STS 618/2009, 1 de Junio de 2009

Ponente:JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR
Número de Recurso:1703/2008
Número de Resolución:618/2009
Fecha de Resolución: 1 de Junio de 2009
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
ÍNDICE
CONTENIDO

En la Villa de Madrid, a uno de Junio de dos mil nueve En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL y por las representaciones legales de los procesados Simón y Pedro Miguel , contra Sentencia núm. 203/08, de 11 de junio de 2008, de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cádiz, dictada en el Rollo de Sala núm. 16/2007, dimanante de las Diligencias Previas núm. 1118/2001 seguidas por delito de blanqueo de capitales contra mencionados recurrentes; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar; siendo partes recurrentes el Ministerio Fiscal y los procesados representados por: Simón por la Procuradora de los Tribunales Doña Concepción Tejada Marcelino y defendido por el Letrado Don Francisco Javier Puyol Castro y Pedro Miguel representado por la Procuradora Sra. Doña Carmen de la Fuente Baonza y defendido por la Letrada Doña Cristina Carrillo Cabrera; y como recurrido Eladio , representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Lourdes Fernández Luna Tamayo y defendido por el Letrado Don José Canon Frías.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción núm. 1 de Puerto Real incoó D.P. núm. 1118/01 por delito de blanqueo de capitales contra Simón , Eladio y Pedro Miguel , y una vez conclusas se remitieron a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cádiz, que con fecha 11 de junio de 2008 dictó Sentencia núm. 203/2008, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

1.-Probado y así se declara que el día 12 de noviembre de 2001 funcionarios del servicio de Vigilancia Fiscal de la Guardia Civil estaban realizando un control rutinario de verificación fiscal en la autopista A4 (Sevilla-Cádiz) en el kilómetro 102 sentido Sevilla del término municipal de Puerto Real y procedieron a dar el alto al vehículo marca Volkswagen modelo Golf matrícula portuguesa ....-....-QC , que resultó ser de alquiler, en el cual viajaban el acusado Simón , quien lo conducía y el ciudadano británico Plácido , el cual no es juzgado en este procedimiento.

Ante el nerviosismo que mostraban y tras comprobar su documentación, fueron requeridos por los agentes a mostrar el contenido del maletero y resultó que transportaban en su interior dos bolsas de viaje de lona negra las cuales contenían el equivalente a la cantidad de 125.819.088 pesetas con la siguiente distribución:

En una bolsa negra con logotipo MITRE:

Siete paquetes de billetes de 10.000 pesetas, conteniendo cada uno, a su vez, 10 fajos de dichos billetes (los envoltorios y precintos de los billetes corresponden la empresa de seguridad de traslado de caudales SECURITAS). En total 70.000.000 pesetas.

Un paquete envuelto en papel de color marrón con billetes de 10.000 (total 10.000.000 de pesetas) y

5.000 pesetas (3.260.000 pesetas) y un anexo con 80 libras (21.088 pesetas).

Ocho fajos de billetes de 1.000 pesetas, cogidos con gomas; en total 4.001.000 pesetas.

Dos fajos de billetes de 5.000 pesetas (total 1.000.000 pesetas).

Un fajo de billetes de 5.000, 2.000 y 1.000 pesetas (total 1.000.000 pesetas).

Dieciséis fajos de 2.000 pesetas (total 8.002.000 pesetas).

Un fajo de billetes de 2.000 y 1.000 (total 500.000 pesetas).

Un fajo de billetes de 10.000 y 5.000 pesetas (total 830.000 pesetas).

El contenido total de la bolsa fue de 99.114.088 pesetas.

En una bolsa de piel de color marrón rojizo:

Once fajos de billetes de 10.000 pesetas (tres de ellos cogidos con precintas blancas y ocho con gomas); en total 9.850.000 pesetas.

Tres fajos de billetes de 10.000 pesetas (con precinta de logotipo BANIF e impreso en el respaldo de dicha precinta la leyenda BANCO INTERNACIONAL DO FONCHAL SA) Suma total 3.000.000 pesetas.

Veintitrés fajos de billetes de 5.000 pesetas, cogidos con gomas; en total 11.355.000 pesetas.

Cinco fajos de billetes de 2.000 pesetas, cogidos con gomas, conteniendo cada uno 500.000 pesetas.

Total 2.500.000 pesetas.

Contenido total de la bolsa de piel marrón 26.705.000 pesetas.

2.- El acusado Simón percibió 300.000 escudos más gastos de alquiler de vehículo, hotel, gasolina, etc. de la persona propietaria del dinero, la cual le hizo entrega del equivalente en libras para cambiarlas por pesetas. A tal efecto, Simón debía trasladarse, como así hizo, a un aparcamiento de una zona comercial de la Línea de la Concepción en donde contactó, tal y como estaba previamente acordado, con una persona de nacionalidad pakistaní, la cual le hizo entrega de las bolsas a cambio de las que llevaba Simón consigo, produciéndose la detención de Simón y de su acompañante en el recorrido de vuelta.

3.- No ha resultado acreditado que el dinero fuera propiedad del acusado Eladio , ni que fuera ésta la persona que hizo entrega de las libras esterlinas a Simón para efectuar el cambio.

Eladio a la fecha de los hechos, era propietario de una Agencia de Cambio de Moneda en la localidad de Marina de Vilamoura, con varias sucursales en el sur de Portugal. Eladio no tiene antecedentes policiales ni judiciales ni en España ni en Portugal por delito de tráfico de estupefacientes. Asímismo, según informe de la Policía Judiciaria del Ministerio de Justicia de Portugal, Dirección Central de Investigación de Tráfico de Estupefacientes -Seccao Central de Informacao Criminal- Eladio ha estado sujeto a investigación en Portugal por presunto blanqueo de capitales.

4.- En el vehículo que conducía Simón y que fue interceptado por la Guardia Civil en noviembre de

2001 se encontraron 6 teléfonos móviles, dos de ellos de la marca Motorola otro Philips, uno Ericson y otro One Touch, así como cuatro tarjetas telefónicas sin usar de la compañía teléfonica Movistar.

5.- Incoadas diligencias previas en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de Puerto Real por auto de fecha 14 de noviembre de 2001 , se acordó el sobreseimiento provisional de la causa y archivo por auto de 18 de enero de 2002 .

Solicitada por Simón la devolución del dinero intervenido, fue requerido por Providencia de fecha 18

de enero de 2002 a fin de acreditar la titularidad de dicha suma y, finalmente, por auto de 19 de marzo de 2002 se acordó no haber lugar a reformar la resolución de 18 de enero de 2002 con fundamento en que la devolución sólo podía acordarse en favor del legítimo propietario de dicha suma, resolución que, recurrida en apelación, fue confirmada por auto de la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de fecha 15 de junio de 2002 .

6.- Con el fin de recuperar el dinero, Simón presentó escrito al juzgado de fecha 22 de enero de 2003

afirmando que el propietario del dinero que le fue intervenido era Pedro Miguel , quien está acusado en este procedimiento, mencionando Simón en el escrito que era conocido por él con el sobrenombre de Eladio . Simón ratificó dicho escrito por comparecencia de 22 de enero de 2003, y, asimismo, hizo lo propio Pedro Miguel , tanto por escrito de 22 de enero de 2003 como por comparecencia de la misma fecha en el juzgado.

Por auto de fecha 20 de mayo de 2003 se acordó no haber lugar a acceder a lo solicitado por el Letrado señor Puyol Castro, quien por aquél entonces representaba a Pedro Miguel , en cuanto a la devolución de la suma intervenida.

7.- Fue reabierta la instrucción judicial.

8.- No ha resultado acreditado que el dinero fuera propiedad de unos inversores clientes de Pedro Miguel .

9.- No ha resultado probada la propiedad y procedencia del dinero, como tampoco que su origen esté en actividades de narcotráfico.

10.- Simón no tiene antecedentes penales ni en España ni en Portugal por tráfico de estupefacientes.

En octubre de 2003 el Ministerio Público Portugués formuló escrito de acusación contra Simón por un presunto delito de tráfico de hachís, en concreto por su participación en el transporte de más de cuatro kilos de dicha sustancia, y por el que habría de percibir la cantidad de 300.000 escudos, hechos que presuntamente habrían sucedido en junio de 2001. A fecha de hoy se desconoce si ha recaído sentencia en dicho procedimiento, si ha sido celebrado juicio o, en caso negativo, por qué razón.

Simón no ha sido sometido a investigación policial ni judicial ni en Portugal ni en España por ningún otro delito de blanqueo de capitales ajeno a este procedimiento.

11.- Plácido no tiene antecedentes policiales en España. Plácido tiene varias detenciones en Gran Bretaña, todas ellas anteriores a 1981. Interpol Lisboa le señala a fecha de noviembre de 2003 -fecha de elaboración del informe del Grupo de Investigación de Blanqueo de Capitales de la Unidad Central Operativa de la Dirección de la Guardia Civil f. 134 y ss.- como sospechoso en un caso de tráfico de estupefacientes en el sur de España y Portugal. De estas investigaciones, cuyos particulares se desconocen, ya no hay constancia en el informe de fecha 21 de junio de 2004 de la Dirección Central de Investigación de Tráfico de Estupefacientes de la Policía Judiciaria del Ministerio de Justicia -f. 371 y ss.- a que antes se ha hecho referencia. Ha sido investigado en Portugal por supuesto blanqueo de capitales del que se desconoce cualquier particular.

12.- Pedro Miguel no tiene antecedentes policiales ni en España ni en Portugal. En 1992 fue condenado por fraude en Génova y Suiza.

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Eladio , Simón y Pedro Miguel del delito de blanqueo de capitales por el que venían siendo acusados con todos los pronunciamientos favorables y declaración de las costas de oficio.

Procédase sin esperar a la firmeza de esta resolución, a la devolución de Pedro Miguel del pasaporte y del dinero que le fue incautado en el momento de su detención.

Procédase una vez firme esta resolución a la devolución a Simón de los teléfonos móviles y tarjetas telefónicas intervenidas en el momento de su detención y, asimismo, firme que sea esta resolución, procédase al desbloqueo de los saldos de las cuentas de titularidad de Eladio en su día judicialmente intervenidas -f.292.

Procédase una vez firme esta resolución, a dar al dinero intervenido a Simón , el destino especificado en el f.j. sexto in fine de esta resolución."

TERCERO

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional por el MINISTERIO FISCAL y las representaciones legales de los procesados Simón y Pedro Miguel , que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certifiaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

El recurso de de casación formulado por la rerpesentación legal del procesado Simón , se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN:

Único.- Se funda en el número 1 del art. 849 de la LECrim ., por indebida aplicación de los artículos

432, 433, 445, 446 y 464 del C. civil y RD 467/2006, de 21 de abril en relación con el art. 635 de la LECRim . Al haber sido absuelto mi representado, no habiéndose acordado en la Sentencia el comiso del dinero, toda vez que el citado dinero no tiene procedencia criminal ni estaba destinado a fines criminales, procede a la devolución del mismo a Simón , legítimo poseedor del dinero al tiempo de ser incautados por el Juez de Instrucción.

El recurso de casación formulado por la representación legal del procesado Pedro Miguel , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Al amparo de los art. 5.4 y 11.1 de la LOPJ y 852 de la LECrim., en tanto que la Sentencia recurrida, violenta los principios constitucionales de presunción de inocencia, tutela judicial efectiva, proceso debido con todas las garantías e interdicción de la indefensión del art. 24 de la CE .

  2. - Por infracción de Ley, la amparo del art. 849.1 de la LECrim ., por cuanto dado los hechos que se declaran probados, se han infringido los artículos 635 de la LECrim, 464, 432, 433, 348 y ss, 609 del C. civil, art. 14 del RD 467/2006, de 21 de abril, artículo y 2 y 4 del RD 2783/1976, de 15 de octubre .

El recurso de casación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL se basó en el siguiente MOTIVO DE

CASACIÓN:

Único.- Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., se alega la falta de aplicación del art. 301.1 del C. penal respecto de los acusados Simón y Pedro Miguel . Frente a la absolución acordada en la sentencia que se recurre, se estima que en dicha sentencia se recogen hechos probados que por sí, e integrado con algunos de lo recogidos en los fundamentos de derecho, deberían haber conducido a la condena de aquellos acusados por el delito del art. 301.1 del C. penal .

QUINTO

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto por los procesados, estimó procedente su resolución sin celebración de vista e impugnó todos los motivos por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 21 de mayo de 2009.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Primera, absolvió a Eladio , Simón y Pedro Miguel del delito de blanqueo de capitales de los que eran acusados por el Ministerio Fiscal, con devolución de ciertas cantidades y efectos intervenidos a Pedro Miguel , así como estos últimos y teléfonos a Simón y al desbloqueo de saldos y cuentas de titularidad de Eladio , salvo el dinero al que se refiere el fundamento jurídico sexto de la resolución judicial recurrida, al que enseguida nos referiremos, disponiendo la sentencia recurrida que se le dará el destino que se prevé en tal fundamento jurídico, lo que igualmente será objeto de reproche casacional.

Recurso del Ministerio Fiscal.

SEGUNDO

Con un único motivo de contenido casacional, formalizado al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el Ministerio Público recurre la sentencia dictada en la instancia, alegando la falta de aplicación del art. 301.1.2º del Código penal , respecto a los acusados Simón y Pedro Miguel .

Recordemos que el factum de la sentencia recurrida narra que el día de autos (12-11-2001 ), agentes de la Guardia Civil (Servicio de Vigilancia Fiscal) dieron el alto al vehículo conducido por Simón , quien llevaba como pasajero al ciudadano británico Plácido , el cual no es juzgado en este procedimiento. Ante su nerviosismo, fueron requeridos para mostrar el contenido del maletero, comprobándose que transportaban en su interior dos bolsas negras que contenían 125.819.088 pesetas, con la distribución que se refleja en el factum , en diversos fajos en tal moneda (pesetas), hoy su equivalente: 756.187,95 #. Este dinero era fruto de un encargo a Simón para que cambiase libras por pesetas, de modo que se dirigió al lugar convenido, un aparcamiento en una zona comercial, allí entregó las libras y recibió el equivalente en la moneda expresada, siendo detenido en el camino de vuelta. Por dicha operación, había cobrado la suma de 300.000 escudos portugueses. La sentencia recurrida nos dice también que no ha resultado acreditado que el dinero fuera propiedad de Eladio , ni que esta persona fuera la que le hizo entrega de las libras esterlinas para efectuar el cambio. El recurso del Ministerio Fiscal no afecta a este acusado, sobre el que se aquieta con su absolución. La causa fue archivada provisionalmente, y en la resultancia fáctica se relatan los avatares procesales de la reclamación del dinero, hasta que aparece Pedro Miguel , quien se autoproclama propietario del dinero, en concreto aduce la procedencia en concepto de unos inversores suyos. La sentencia recurrida también descarta tal procedencia del dinero incautado. Y en suma, que "tampoco su origen esté [el dinero] en actividades [procedentes] de narcotráfico". Pedro Miguel no tiene antecedentes policiales ni en España ni en Portugal; en 1992, fue condenado por fraude en Génova y Suiza. Por su parte, a Simón se le ha formulado un escrito de acusación por tráfico de hachís en Portugal, en concreto cuatro kilogramos por los que habría de percibir 300.000 escudos (hechos ocurridos en junio de 2001). Pero no hay constancia de otros pormenores de tal procedimiento, ni si a fecha de la sentencia recurrida se había celebrado el juicio, ni su resultado. Simón no ha sido sometido a investigación policial ni judicial ni en España ni en Portugal por ningún otro delito de blanqueo de capitales ajeno a este procedimiento.

Es obvio que la literalidad de los hechos probados, particularmente cuando expone que no se ha acreditado que el origen del dinero incautado proceda de actividades de narcotráfico , siendo éste el subtipo agravado por el que acusaba el Ministerio Fiscal en la instancia, impide la estimación del recurso, sobre la base de la indebida inaplicación de norma penal sustantiva.

Si por el contrario entendemos que lo que el Fiscal quiere es combatir la inferencia por la expresada vía impugnativa, en el sentido de refutar la deducción judicial que llegó a la conclusión de que no existían elementos indiciarios suficientes para tener por acreditado, fuera de toda duda razonable, que el dinero procedía de la operación de narcotráfico descrita en el escrito de acusación de la Fiscalía portuguesa, el motivo debió encauzarse por la vulneración de la tutela judicial efectiva, pues no existe un derecho invertido a la presunción de inocencia. Aún así, daremos respuesta casacional a su queja casacional.

Pero señalemos ya por de pronto, que únicamente tal mecanismo jurídico podrá tener acceso a una eventual estimación del motivo siempre que la inferencia resulte irrazonable, absurda o ilógica, y desde luego, sin que podamos sustituir el criterio valorativo probatorio de la Sala sentenciadora de instancia, por el nuestro.

Así las cosas, hemos de recordar nuestra doctrina jurisprudencial en materia de blanqueo de capitales, en donde la problemática radica en la acreditación de la procedencia de los bienes objeto del delito. A falta de prueba directa, la jurisprudencia acude a la prueba indirecta o indiciaria que el Tribunal Constitucional considera bastante para enervar la presunción de inocencia, a partir de determinados hechos concluyentes que han de estar acreditados; y entre ellos: a) la cantidad de capital que es lavado o blanqueado, como elemento de primera aproximación, b) vinculación o conexión con actividades ilícitas o personas o grupos relacionados con las mismas, c) aumento desproporcionado del patrimonio durante el período de tiempo al que se refiere dicha vinculación, y d) inexistencia de negocios o actividades lícitas que justifiquen ese aumento patrimonial (Sentencias del TS 23-5-1997 y 15-4-1998 , entre otras). Por no haberse desvirtuado la presunción de inocencia en cuanto a la acreditación la procedencia de los bienes, y su conexión a un hecho punible, el Tribunal Supremo dictó Sentencia absolutoria de 7-12-1996 (véase también la STS 1293/2001, de 28 de julio ).

Desde esta perspectiva probatoria, que en realidad es la más relevante y dificultosa en este tipo delictivo, señala la STS 1637/1999, de 10 de enero, seguida por la STS 266/2005, de 1 de marzo , que la prueba directa, como decimos, prácticamente será de imposible existencia dada la capacidad de camuflaje y hermetismo con que actúan las redes clandestinas de fabricación y distribución de drogas así como de «lavado» del dinero procedente de aquélla, por lo que la prueba indirecta será la más usual, y al respecto no estará de más recordar que ya el art. 3 apartado 3º de la Convención de Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas de 20 de diciembre de 1988 -BOE de 10 de noviembre de 1990- previene de la legalidad de la prueba indiciaria para obtener el juicio de certeza sobre el conocimiento, intención o finalidad requeridos como elemento de los delitos que se describen en el párrafo primero de dicho artículo, entre los que está el de blanqueo de dinero (art. 3, apartado primero epígrafe b). Y debe recordarse asimismo que según reiterada y constante doctrina jurisprudencial, tanto del Tribunal Constitucional como de esta Sala Casacional, el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria -STC números 174/85 y 175/85 de 17 de diciembre , así como las de fecha 1 y 21 de diciembre de 1988-, siempre que existan indicios plenamente acreditados, relacionados entre sí y no desvirtuados por otras pruebas o contraindicios y se haya explicitado el juicio de inferencia, de un modo razonable -SSTS de 22 de noviembre de 1990, 21 de mayo de 1992, 18 de junio de 1993, 5 de marzo de 1998 y 26 de octubre de 1999 -, entre otras.

Ahora bien, que dicho mecanismo probatorio sea el más utilizado para tener por acreditada la procedencia del dinero objeto del blanqueo (que lo ha de ser de un delito grave, o de uno de narcotráfico, como es el caso sometido a nuestra consideración casacional), no quiere decir que tal prueba pueda consistir en cualquier conexión, más o menos evanescente, con el delito antecedente, sino que los bienes procedan indubitadamente de tal actividad, pues tales bienes -dice textualmente el precepto- han de tener su origen en alguno de los delitos relacionados con el tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas descritos en los arts. 368 a 372 del Código penal . Y ese origen no se puede presumir, sino que tiene que resultar acreditado, mediante cualquier tipo de prueba, y ordinariamente, como decimos, mediante el mecanismo de la prueba indirecta o circunstancial, a través de marcadores o indicadores que interrelacionados conduzcan a esa convicción. Es decir, la presunción de inocencia, como principio constitucional protector del acusado (art. 24.2 de nuestra Carta Magna), opera con la misma intensidad en este delito como en cualquier otro. En otras palabras, la dificultad probatoria generalmente concurrente en este tipo de ilícitos, no dulcifica las exigencias probatorias que se requieren para cualquier otro comportamiento delictivo.

Y como ya dijimos, el control casacional no extiende más allá de la verificación de la racionalidad de la inferencia.

Vayamos ahora con el razonamiento del Tribunal de instancia. Señala que, efectivamente, puede darse por probado el incremento inusual del patrimonio o el manejo de cantidades elevadas, que se apartan del modo normal del ejercicio de los negocios y de la actividad comercial comúnmente aceptada. Ciertamente, llevar 125 millones de las antiguas pesetas en el maletero de un vehículo, dentro de dos bolsas de viaje, no es el más común de los comportamientos. Incluso concurre, es cierto, la inexistencia de un negocio que justifique dicho actuar. Pero la ley requiere la constatación de algún vínculo o conexión con el delito de narcotráfico (que es en este caso el tipo por el que se acusa), o con otro delito grave, si fuera el caso (y debe señalarse cuál, no bastando la genérica mención de que el dinero procede de una inconcreta ilícita actividad; así lo declaramos en STS 1199/2005, de 24 de octubre ).

Los jueces "a quibus" razonan que en este caso no existe más vínculo con el narcotráfico que una acusación del Ministerio Fiscal portugués, que obra en las actuaciones, escrito incorporado por Comisión Rogatoria (folios 518 y siguientes), a la que ya hemos aludido anteriormente, sin mayor concreción ni resultado. Es evidente que no se requiere una previa condena penal por delito contra la salud pública. Tampoco se exige un exhaustivo conocimiento de los pormenores del delito antecedente (de los que los bienes proceden). Pero sí es necesario que la conexión se muestre ante el juzgador fuera de toda duda razonable, cualquiera que sea el método inductivo con el que opere aquél. La pregunta aquí, es la siguiente: del escrito de acusación portugués, que es el único dato que se dispone, ya que el Ministerio Fiscal "ha realizado lo necesario para tratar de conocer el resultado de la causa portuguesa, llegando a solicitar nueva comisión rogatoria para saber el estado de aquel procedimiento, pero la misma no fue contestada oportunamente por el órgano requerido" (citamos textualmente este párrafo del propio escrito de formalización de este recurso de casación por el Ministerio Fiscal), repetimos, de ese escrito de acusación, del que no constan más datos que los citados, fecha y cuantía de la operación de hachís, ¿podría afirmarse, fuera de toda duda razonable, que los 125 millones de pesetas procedían de tal delito?

La respuesta de los juzgadores de instancia es negativa: un escrito de acusación -dicen- " no sirve, porque necesariamente se ve afectado por la presunción interina de inocencia, y porque, por definición, no es más que un acto forense de parte. En el plano probatorio sólo constituye una afirmación de unos hechos que no han sido juzgados y, en consecuencia, no se convierten en ciertos sólo por estar contenidos en un escrito de acusación ". Y lo refuerzan con más datos: no se trata de varios procedimientos, sino de uno solo; no constan antecedentes delictivos de Simón en Portugal, y lo certifica un documento fechado en abril de 2008, cuando el escrito de acusación es de octubre de 2003. Y ya hemos visto que el Ministerio Fiscal recurrente interesó conocer el estado actual del procedimiento, y no se ha conseguido. Y a todo ello añadimos nosotros que podría tratarse de un acto de autoencubrimiento impune, aunque el Acuerdo Plenario del día 18 de julio de 2006, ya declaró, por el contrario, que "el art. 301 Código Penal no excluye, en todo caso, el concurso real con el delito antecedente". Cierto es que la conducta del acusado es sospechosa, pero no es posible adentrarse en la inferencia con más intensidad que la expuesta por los juzgadores de instancia, en función de los marcadores que éstos manejan. Y descartada esta conducta, como admite el Ministerio Fiscal en su recurso, no puede sostenerse tampoco la culpabilidad de Pedro Miguel , al carecer de cualquier vinculación ilícita con el dinero incautado, fuera de arrogarse en el procedimiento su propiedad, que no puede tenerse sin más como un comportamiento de encubrimiento personal (ayudar al culpable a eludir las consecuencias legales de sus actos), pues - obvio es decirlo-, no se ha determinado quién es "el culpable", al proceder la absolución de Simón .

En suma, la inferencia es razonable, y nuestro control casacional no permite adentrarnos en otros terrenos valorativos de la prueba practicada en la instancia, por lo que el recurso se ha de desestimar.

Recurso de Simón .

TERCERO

En un único motivo de contenido casacional, formalizado al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , este recurrente impugna la no devolución del dinero, que poseía en el momento de su detención, y su ordenado ingreso en el Tesoro Público, que el Tribunal de instancia deduce de una interpretación conjunta del RD 467/2006 y del RD 2783/1976, relativos ambos a los depósitos judiciales, operación que lleva a cabo analógicamente al señalar que no es aplicable el art. 635 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El motivo será estimado.

La Sala sentenciadora de instancia, tras declarar que no se ha acreditado que el dinero incautado tenga una procedencia criminal o estuviera destinado a fines criminales, concluye que, en consecuencia, "es evidente que no es procedente el comiso", pero llega al resultado que debe ser ingresado en el Tesoro, que es lo mismo, al fin y al cabo, que decomisarlo.

El art. 635 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , regula las tercerías que se ejerciten con respecto a la propiedad de las piezas de convicción, ofreciendo a los terceros interesados un plazo para acudir a los tribunales del orden civil. Transcurrido el plazo, si nadie interesare la retención mediante la correspondiente tercería civil, se entregarán a sus dueños. Y aquí se consigna una ficción legal: se reputará dueño el que estuviere poseyendo la cosa al tiempo de incautarse de ella el Juez de instrucción.

El recurrente tenía tal posesión en el momento de la incautación judicial del dinero que transportaba.

Éste, como dicen los jueces "a quibus", no tiene acreditadamente una procedencia criminal, luego debe aplicarse tal precepto en la sentencia recurrida, como ordena el art. 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que cita expresamente el art. 635 para las sentencias absolutorias, aunque referido a las piezas de convicción que entrañen peligro por su naturaleza.

Así lo ha dispuesto esta Sala en STS 436/1999, de 11 marzo : el Tribunal actúa de oficio, tratándose del cese de la intervención de efectos o de medidas cautelares, en hipótesis de sentencia absolutoria, conforme al artículo 635 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , sin que sea preciso reclamación o petición previa.

O en la más antigua STS de 27 de junio de 1981 , en donde se razona que "respecto al destino que procedía dar a la cantidad de 10.400 ptas. que le fueron encontradas al procesado al tiempo de su detención e ingresadas por el Juzgado Instructor en la Caja General de Depósitos, a resultas de la causa, cuyo destino había de consistir en su devolución a su legítimo dueño, en este caso el procesado, ya que si inicialmente procedía su retención, como indiciaria y en calidad de pieza de convicción, hasta determinar si la misma procedía de la venta ilegal de estupefacientes, al no determinarse en la Sentencia la procedencia ilegal de ella, debió acordarse en el fallo de la misma su devolución a su dueño".

En consecuencia, deberá ordenarse la devolución de la cantidad incautada al recurrente Simón , sin perjuicio de las acciones civiles que puedan plantearse con posterioridad a tal entrega, particularmente con respecto al recurso que seguidamente estudiaremos.

Recurso de Pedro Miguel .

CUARTO

En dos motivos de contenido casacional, uno por vulneración de precepto constitucional y otro por pura infracción legal, este recurrente en realidad plantea lo mismo que el anterior, al solicitar que se devuelva a Simón o alternativamente a él mismo, quien se atribuye la propiedad del dinero, es decir, la suma incautada. Por consiguiente, será estimado en los términos que ya hemos determinado, sin perjuicio de las acciones que procedan entre ellos.

Costas procesales.

QUINTO

Procede la declaración de oficio de las costas de este recurso.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por el

MINISTERIO FISCAL contra Sentencia núm. 203/08, de 11 de junio de 2008 , de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cádiz. Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso.

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación legal de los procesados Simón y Pedro Miguel , contra Sentencia núm. 203/08, de 11 de junio de 2008 , de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cádiz. Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por sus recursos.

En consecuencia casamos y anulamos en la parte que le afecta, la referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz, que será sustituida por otra más conforme a Derecho.

Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente se dicta, a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Luciano Varela Castro Enrique Bacigalupo Zapater

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a uno de Junio de dos mil nueve

El Juzgado de Instrucción núm. 1 de Puerto Real incoó D.P. núm. 1118/01 por delito de blanqueo de capitales contra Simón , con DNI portugués núm. NUM000 nacido el 13 de septiembre de 1977 en Franca (Portugal), hijo de Manuel José y de María Odete, Eladio , con DNI portugués núm. NUM001 , nacido el 22 de febrero de 1948, hijo de Albina Custodia y cuyos restantes datos de filiación no constan, y Pedro Miguel , con pasaporte británico 040341893, nacido el 29 de marzo de 1962, hijo de Patrick y Mary en Southend (Reino Unido) ; y una vez conclusas se remitieron a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cádiz que con fecha 11 de junio de 2008 dictó Sentencia núm. 203/2008 , la cual ha sido recurrida en casación por el Ministerio Fiscal y por las representaciones legales de los procesados Simón y Pedro Miguel , y ha sido casada y anulada, en la parte que le afecta, por la Sentencia dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo; por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo la misma Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia, con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES

PRIMERO

ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la Sentencia de instancia, que se han de completar con los de esta resolución judicial.

SEGUNDO

HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, en su integridad.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- De conformidad con lo razonado en nuestra anterior Sentencia Casacional hemos de ordenar la devolución del dinero incautado a Simón , en aplicación del párrafo cuarto del art. 635 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y sin perjuicio de las acciones civiles que resulten procedentes.

III.

FALLO

Manteniendo todos los pronunciamientos de la sentencia recurrida, en sus propios términos, hemos de ordenar la devolución del dinero incautado a Simón .

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Luciano Varela Castro Enrique Bacigalupo Zapater

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.