STS, 2 de Febrero de 2009
| Ponente | MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA |
| ECLI | ES:TS:2009:1143A |
| Número de Recurso | 11382/2007 |
| Fecha de Resolución | 2 de Febrero de 2009 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a dos de Febrero de dos mil nueve
Con fecha 11 de diciembre de 2008, se dictó Sentencia nº 892/2.008 por esta Sala, en la que declaramos haber lugar parcialmente a los recursos de casación interpuesto por el acusado Lucio, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Castellón (Sección Segunda), dictada con fecha cinco de octubre de dos mil siete ; casando la Sentencia de la Audiencia Provincial y procediendo a dictar nueva sentencia conforme a Derecho. Con declaración de oficio de las costas procesales correspondientes a este recurso.
Por la Procuradora Doña María Dolores Uroz Moreno, en representación que tiene acreditada de Lucio, se presentó escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo el día 13 de enero de 2.009, solicitando:
"la aclaración, rectificación, subsanación y complemento de la Sentencia respecto a los siguientes EXTREMOS. Primero yUnico.- Según puede comprobarse en el Fundamento de Derecho Tercero estima finalmente la Sala el Motivo Octavo de Recurso que en su día formuló esta parte y, en consecuencia, declara haber lugar parcialmente al Recurso de Casación interpuesto dictando SEGUNDA SENTENCIA en la que se casa y anula parcialmente la anterior, dictaminando que procede apreciar un concurso medial del Art. 77 entre los delitos de lesiones y de agresión sexual intentada de que es autor nuestro representado D. Lucio . Ahora bien, aún siendo claramente correcta dicha aplicación de un concurso medial, a nuestro entender ha padecido la Excma. Sala un claro error u omision ya que al establecer la pena ha obviado u olvidado totalmente la concurrencia al tiempo de la circunstancia atenuante de embriaguez que fue totalmente estimada en la instancia.- Es total y absolutamente indiscutible que en la sentencia en su día dictada por la Audiencia Provincial de Castellón se dictaminó que concurrían la circunstancia agravante de despoblado o aprovechamiento de lugar del Art. 22.2 del Código Penal y la circunstancia atenuante de embriaguez prevista en el Art. 21 del C. Penal, apartados 6, 1 y 2 . Sin embargo si atendemos al ya citado Fundamento de derecho Tercero, solo se menciona la concurrencia de la agravante, y, en la Segunda Sentencia, tampoco se menciona ni valora en modo alguno esa circunstancia atenuante siendo de ver como incluso en el Fallo se condena a nuestro reperesentado mencionando la concurrencia de la agravante pero olvidando totalmente la atenuante que al mismo tiempo concurre.- De haber tenido en cuenta el Excmo. Tribunal la concurrencia de la referida circunstancia atenuante es claro que la pena finalmente impuesta debería haber sido inferior a la ahora impuesta ya que, de conformidad con lo dispuesto en la Regla 7ª del Apartado 1º del Art. 66 del C. Penal - que es la que resultaba de aplicación al concurrir una atenuante con una agravante-, deberían haberse compensado en este caso la circunstancia agravante con la atenuante pero ninguna compensación ha habido al haberse obviado y no haberse valorado pues en modo alguno la ya referida circunstancia atenuante de embriaguez. Indudablemente la pena a imponer - una vez apreciado el concurso del Art. 77 del C. Penal y teniendo en cuenta que ya en la instancia la tentativa había comportado la rebaja de solo un grado- al tener que imponerse en la mitad superior por el referido concurso, había de establecerla el Tribunal entre cuatro años y seis meses a seis años, siendo que esta defensa había interesado incluso que en ese caso se fijara en cuatro años, seis meses y un día de prisión, que es lo que entendemos como más acertado en este caso, pero, lo que sin duda no procede es establecerla finalmente en el más absoluto máximo legal olvidando que ha concurrido así mismo la ya citada circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal.- Así pues, siendo clara la omisión o el error, entendemos que con la nueva redacción del Art. 267 de la LOPJ, principalmente la de su apartado 5º, es posible y procede ene ste caso que mediante el oportuno AUTO se aclara, rectifique, subsane y complemente debidamente la Sentencia dictada estableciendo debidamente la pena que finalmente procede imponer al Sr. Lucio un vez sea así mismo valorada la circunstancia atenuante que concurre y que ha sido obviada.- En su virtud, Suplica a la Excma. Sala que teniendo por presentado en tiempo y forma este escrito se sirva admitirlo y que a su tenor tenga a bien dictar el oportuno Auto en el que tras valorar debidamente la circunstancia atenuante de embriaguez que asimimo concurre, se aclare, rectifique, subsane y complemente la Sentencia dictada fijándose la pena de prisión que finalmente procede imponer a su representado"(sic).
La defensa solicita aclaración y rectificación de la sentencia pues entiende que la pena impuesta finalmente fue individualizada sin tener en cuenta la concurrencia de la atenuante de embriaguez.
El artículo 267.1 de la LOPJ dispone la posibilidad de que los tribunales puedan aclarar algún concepto oscuro y rectificar cualquier error material que adolezcan sus resoluciones. El art. 267.2 de la LOPJ permite que tales aclaraciones puedan ser efectuadas de oficio.
En el caso, es cierto, como dice el recurrente, que en la sentencia se omite una mención expresa a la atenuante de embriaguez, que la sentencia de instancia entendió concurrente y que no fue discutida en el recurso de casación.
Sin embargo, ello no conduce a estimar su pretensión de rectificación, aunque sí de aclaración de la sentencia. La pena impuesta al recurrente se individualizó considerando adecuados los razonamientos del Tribunal de instancia que, además de tener en cuenta la embriaguez, valoró la concurrencia de una agravante y la especial gravedad de los hechos concretamente cometidos por el recurrente, teniendo en cuenta de modo expreso "la evidente brutalidad desplegada por el autor, golpeando incluso con una botella en la cabeza a Maia, y con mucha fuerza el rostro de la misma contra la acequia, violencia continuada, vil y extrema, que en las condiciones terribles de soledad y desamparo en que se desarrolló bien pareció a las mujeres que iba a matar a Maia". Estas consideraciones, no cuestionadas en el recurso, condujeron al Tribunal a imponer en la mitad superior la pena correspondiente a las lesiones y en la mitad de la extensión legalmente procedente la correspondiente a la agresión sexual intentada.
La valoración efectuada por esta Sala, tanto de ambas circunstancias como de las características de los hechos, condujo a la imposición de la pena máxima posible legalmente, inferior en todo caso a la suma de las impuestas en la instancia, compensando ambas circusntancias confirme al artículo 66.1.7ª del Código Penal, y al tiempo y de forma muy relevante, la especial gravedad de los hechos que, por sí mismos, en ausencia de circunstancias, habrían justificado la imposición al recurrente de la pena máxima legalmente prevista, valoración que expresamente se concentra en la sentencia cuya aclaración se pretende al mencionar "la singular violencia empleada contra la mujer para superar su reiterada negativa a la pretensión sexual del autor".
Por lo tanto, ha lugar a la aclaración del fallo de la segunda sentencia en el sentido de incluir en el mismo la concurrencia de la atenuante analógica por embriaguez. No ha lugar al resto de las pretensiones del recurrente.
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RESOLUCIÓN
Haber lugar a la aclaración interesada, respecto de la Sentencia nº 892/2.008, incluyendo en el fallo de la segunda sentencia dictada por esta Sala la concurrencia de la atenuante analógica por embriaguez.
No ha lugar al resto de pretensiones del recurrente.
Notifíquese la presente resolución a las partes.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.Joaquín Giménez García Julián Sánchez Melgar Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Diego Ramos Gancedo
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...Congo, según el informe del ACNUR citado, y ello aunque no se aporten documentos de la persecución sufrida. En su apoyo invoca la STS de 2 de febrero de 2009 . 5)- Al amparo del art. 88.1.d) LRJCA , por infracción del art. 4 de la Ley de Asilo 12/09 . Alega el recurrente que en el supuesto ......
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