STS 729/2009, 7 de Julio de 2009

El Fiscal en motivo único combate la sentencia en el particular relativo al grado de ejecución del delito, considerando a través del art. 849-1º L.E.Cr . que el tribunal de instancia ha aplicado indebidamente los arts. 16 y 62 del C.Penal . Ello nos indica que los procedentes son el art. 28 y 61 del mismo cuerpo legal.

1. La razón del motivo lo halla en un defectuoso entendimiento de la jurisprudencia que en su evolución ha perfilado y fijado los límites y posibilidades, siempre excepcionales, de estimar el delito de tráfico de drogas del art. 368 C.Penal en grado de tentativa. La doctrina de esta Sala de modo incipiente ya recogía la idea diferenciadora de los casos de consumación y tentativa en los supuestos frecuentes de envíos de droga desde el exterior a un destinatario determinado o cuando una persona, sin ser destinataria de la droga, se hace cargo de la misma en momento en que ésta se halla controlada por la policía y sin posibilidades de ser detinada de forma efectiva al consumo de terceros, que en principio sólo debe afectar al agotamiento del delito dada su naturaleza.

   El Fiscal invoca la doctrina jurisprudencial correcta demostrando que los supuestos que la Audiencia considera de tentativa, tanto en el factum como en la fundamentación jurídica, no lo serían.

2. Para sistematizar la respuesta al motivo hemos de partir, dada la naturaleza del cauce procesal elegido, del relato de hechos probados en lo que aquí interese.

   En ellos se dice: "el paquete le fue remitido (al acusado) haciendo constar como nombre del destinatario la identidad simulada de Manuel . En todo caso el acusado era perfecto conocedor del contenido de los envíos y de que él era su verdadero destinatario; en tal sentido, cuando los agentes policiales se hicieron pasar por funcionarios de correos e hicieron una entrega controlada de la sustancia estupefaciente que el paquete contenía, el acusado admitió ser él el destinatario y recogió el paquete que esperaba".

   El factum añade: "ignorándose si la sustancia estupefaciente le fue remitida por su propio y personal encargo o si había convenido con otros que le fuera enviada, para que él se limitara a transmitirla a los terceros destinatarios que la habían encargado".

   De tales frases se desprende que se da por probado como mínimo el convenio con "otros" para la remisión de la sustancia estupefaciente, pero se entiende que no queda acreditado que el acusado fuera el destinatario último de la misma.

   La Audiencia Provincial sobre esa base fáctica invoca las sentencias de esta Sala (12-12-2001 y

   25-abril-2002 ) que cita como ejemplo y se apoya en la doctrina según la cual "la acción debe entenderse meramente intentada cuando la intervención del acusado no hubiera tenido lugar hasta después de que la droga se encontrase ya en nuestro país, sometida además al control de la policía que la poseyó de forma efectiva y apareciendo limitada la aportación del acusado a la recogida del paquete como paso previo a la posterior recepción de la mercancía por el destinatario final y real, sin que hubiese tenido nada que ver con la decisión previa desencadenante de la operación".

3. Antes de seguir adelante conviene dejar sentada la actual jurisprudencia de esta Sala sobre la cuestión planteada (Sentencias nº 1415 de 28-10-2005; nº 1365 de 22-11-2005; nº 919 de 4-10-2006; nº 77 de 7-febrero-2007; nº 94 de 14-febrero- 2007; nº 697 de 17-7-2007; nº 208 de 24-4-2008; y nº 526 de 21-7-2008).

   Entre las distintas resoluciones de esta Sala el Fiscal cita como paradigmáticas las nº 426 de 16 de mayo de 2007 y la nº 205 de 24-4-2008, que conviene recordar en el apartado que dejó claro los supuestos excepcionales de tentativa.

   En la primera se dice que "únicamente cabe sostener la tentativa, cuando se trata de envíos desde el extranjero, si concurren los siguientes elementos: 1º) que no se haya intervenido en la operación previa destinada a traer la droga desde el extranjero; 2º) que no sea el destinatario de la mercancía; 3º) que no se llegue a tener disponibilidad efectiva de la droga intervenida". De la propia redacción literal se desprende que tales requisitos deben darse de manera conjunta.

   En similares términos y con igual claridad resume la segunda lo siguiente: "..... se deben distinguir dos posiciones distintas: a) si el acusado ha participado en la solicitud o en la operación de importación, o figura como destinatario de la sustancia es autor del delito en grado de consumación, por tener la posesión mediata de la droga y ser un cooperador necesario y voluntario en una operación de tráfico; b) si la intervención del acusado tiene lugar después de que la droga se encuentre en nuestro país, habiéndose solicitado su intervención por un tercero, sin haber intervenido en la operación previa, sin ser destinatario de la mercancía y sin llegar a tener la disponibilidad de la droga intervenida se trata de un delito intentado". Por lo tanto, se entiende que el destinatario de la mercancía debe responder del delito en grado de consumación, aunque se trate de un destinatario- intermediario por ser un cooperador necesario y voluntario de una operación de tráfico.

   También se sostiene en la doctrina de esta Sala que la cuestión consumativa queda circunscrita al significado que se atribuye al término "posesión" en la que se acoge la tesis de que tanto remitente como destinatario son jurídicamente poseedores en cuanto tienen poder de disposición sobre la droga ya que la puesta a disposición de la mercancía - según términos mercantilistas- equivale a la entrega.

   Bastaría con esa posesión mediata aunque no se alcance la posesión material de la droga por la intervención policial en una entrega controlada, siempre que exista un acuerdo con el remitente (Sentencias nº 317 de 25-2-2002; nº 1673 de 2-12-2003; 674 de 21-6-2006; nº 266 de 3-4-2007; nº 426 de 16-5-2007; nº 441 de 23-5-2007; nº 696 de 9-7-2007; nº 693 de 13-7-2007 y nº 861 de 24-10-2007 ).

   Es altamente clarificadora -como destaca el Fiscal- la nº 919 de 4-10-2006 en la que la que se establece que la tentativa "no es posible en esos otros supuestos en que ha habido un acuerdo previo sobre el envío de la mercancía entre los remitentes y los destinatarios, lo que siempre ocurre cuando la droga viene del extranjero, pues no cabe imaginar que tan preciada sustancia se remita a quien no va a pagar un precio por ella, bien por sí mismo o por su último destinatario, el dueño del negocio, para su posterior distribución. El hecho mismo del transporte de la droga ya encaja en el tipo consumado del artículo 368 , en cuanto que constituye un acercamiento de la sustancia prohibida del productor al consumidor, algo que en definitiva favorece el consumo ilegal. Así pues, ya había quedado consumado el hecho delictivo antes de que se produjera la recogida del paquete de la oficina de correos por parte de quien aparecía como destinatario del envío. La entrega de éste no sirvió para la consumación del delito que ya lo estaba desde entonces, sino sólo para identificar a alguien que formaba parte del grupo de quienes ya habían manifestado su acuerdo con la remisión de la cocaína".

4. Sentadas tales premisas jurisprudenciales no podemos pasar por alto la naturaleza del delito que nos ocupa, insistentemente proclamada por la doctrina científica y la jurisprudencia, concibiendo al mismo (art. 368 C.P .) como de simple actividad y de resultado cortado o consumación anticipada.

   La Audiencia califica los hechos de tentativa por las siguientes razones:

   1. por ignorar o no acreditarse que la droga remitida fuera por el propio o personal encargo del acusado o si había convenido con otros que le fuera enviada.

   2. que el acusado no era sino mero intermediario que simplemente obtiene unos ingresos por la recepción de la droga para su entrega al destinatario final.

   El tribunal de instancia en el fundamento jurídico segundo insiste en que la acusación no ha presentado ninguna prueba que justifique que el acusado tenga contactos en Panamá u otro país; tampoco se ha aportado justificación de que hubiera abordado pagos o trasvases de fondos previos a la recepción del paquete; no se sugieren movimientos o actuaciones que permitan sospechar que el acusado se pueda dedicar a la comercialización de las susancias estupefacientes ; las posibilidades económicas del acusado distan mucho de la capacidad económica precisa para la adquisición de una partida de droga tan importante.

5. Esas argumentaciones expuestas en la sentencia para calificar de tentativa los hechos chocan con otros datos que también aporta la propia sentencia.

   En primer término en la jurisprudencia que evoca la sentencia de instancia se dice que la consideración del delito como tentativa se halla limitada a los casos de recogida de paquetes sin que el que lo recoja nada hubiera tenido que ver con la decisión desencadenante de la operación.

   Por su parte en el fundamento 1º, en su párrafo segundo, la Audiencia da por sentado que "el acusado tuvo conocimiento del contenido del envío y se prestó a participar en favorecer la difusión de la cocaína remitida. A su vez en el párrafo siguiente del mismo fundamento se establece como inconcuso que "el paquete conteniendo la sustancia estupefaciente fue remitido a quien lo esperaba y sabía al tiempo qué destino había que darle ". A continuación en seis apartados, con gran amplitud, rigor lógico y expositivo se desarrollan los argumentos que por vía indirecta nos conducen de forma incontestable a esas conclusiones.

   Consecuentes con lo expuesto si el acusado se hallaba concertado con otro para que remitiera a su dirección y al seudónimo que acordaron la droga, que éste se encargaría de recibir y dar el destino pertinente, es patente que se ha concertado con "otros" para realizar el transporte y recibir el envío, en cuyo caso es indiferente que el envío se produjera por su propio o personal encargo o hubiera convenido con otros que le fuera enviado o que actuase en concierto con los demás como mero intermediario, siendo igual que se tratase de un destinatario temporal o definitivo. Lo usual es que fuera intermediario, pues el cometido que le fue asignando dentro de la cadena comercial que sigue la droga nunca suele desempeñarlo el dueño del negocio o uno de los principales artífices o implicados en la operación, pues dados los riesgos que comporta, las mafias u organizaciones destinadas a estos ilícitos fines disponen de recursos económicos para pagar a terceros al objeto de que ejecuten esas tareas.

   Por su encargo o como intermediario el acusado estaba en concierto con otros y desde el momento que asiente y consiente figurar como destinatario (transitorio de la mercancía) esta cubierta una función necesaria para que en el país exportador de droga se ponga en marcha un mecanismo tendente a la búsqueda o consecución de la mercancía en sus fuentes de aprovisionamiento, la preparación de la remisión y efectivo transporte de la misma. Con esas operaciones, antes de llegar la droga a España el acusado, junto con otros, ha estado promoviendo actividades dirigidas a acercar la droga al consumidor, dentro de la cadena comercial, que se inicia desde el productor, y desde que comienza su viaje el remitente y el destinatario son poseedores indirectos de la droga, a la vez que estaban realizando un transporte de la misma que constituye una actividad de tráfico. El delito, desde ese momento ya se ha consumado, ya que no se exige que llegue a poder de un hipotético consumidor, lo que afectaría al agotamiento de la infracción.

   El motivo debe estimarse y consiguientemente reputar al acusado autor del delito, con los efectos penológicos que se expresarán en la segunda sentencia.

   Recurso de Ezequiel .

También en motivo único con asiento procesal en el art. 852 L.E.Cr . el acusado aduce como infringido el art. 24-2 C.E . en el que se regula el derecho a la presunción de inocencia.

1. Las dos circunstancias que a juicio del recurrente no han resultado debidamente probadas son:

   que él fuera el destinatario del paquete o que tuviera conocimiento de que transportaba droga procedente de Panamá.

   Argumenta que las conclusiones sentenciales han tenido como precedente un sustento fáctico del que se ha derivado una inferencia débil, inconsistente o excesivamente abierta, pues del análisis del conjunto indiciario y del examen separando de los indicios no se alcanzan esas conclusiones, ahora negadas, en cuanto no puede aceptarse que el acusado participase de forma consciente y voluntaria en actos de tráfico de drogas. Como primera objeción el acusado tuvo que ser asistido de intérprete de urdú al desconocer el idioma español lo que introduciría una duda acerca de la aceptación del paquete como destinatario.

   La mujer que indicó al acusado que los agentes preguntaban por él (lógicamente preguntaban por el pseudónimo al que se dirigía el envío) no fue oída en juicio para clarificar los términos de su conversación.

   Por otra parte, aunque el paquete iba dirigido de forma inconcusa a un domicilio concreto, la vivienda en el Registro de la Propiedad se hallaba compartida por otros dos copropietarios y además al efectuar la entrega del paquete había allí alguna persona de raza árabe y dos más de nacionalidad italiana.

   Es inocultable, a su vez, que su nombre real no responde al que aparecía en la dirección del envío.

2. Los argumentos aducidos son inconsistentes. Las inferencias alcanzadas por el tribunal han tenido un firme apoyo en abundantes y contundentes pruebas directas.

   Respecto a la identificación del verdadero destinatario de la sustancia es inobjetable que una mercancía que en bruto alcanza un valor de 46.473 euros nunca es remitida a persona desconocida, resultando inaceptable la alternativa de que pudo enviar el paquete un tercero por malquerencia o venganza, pues si fuera así, con menos cantidad de droga resultaría igualmente implicado, pero para que la implicación fuera efectiva no se hubiera utilizado un pseudónimo sino el verdadero nombre, con todos los apellidos.

   Las razones que justifican y acreditan que fue el auténtico destinatario de la droga se expresan hasta seis, en el fundamento jurídico primero. El tribunal contó con los testimonios directos de dos guardias civiles y dos agentes de aduanas que participaron en la entrega controlada.

   Cabe destacar que el guardia civil nº NUM003 afirma en el plenario que al preguntar al acusado por la persona cuyo nombre figuraba en el paquete ( Manuel ) contestó con voz baja que era él, al tiempo que movía la cabeza asintiendo. El acusado a continuación firmó la recepción del paquete. Dicha conversación fue oída y confirmada por el funcionario de aduanas nº NUM004 . Por su parte según el referido agente de la guardia civil el acusado se presentó como destinatario del paquete y lo recibió sin plantear duda ni objeción.

   El que fueran escasos los conocimientos del español no impiden comunicar algo tan elemental que se evidencia por sí solo de acuerdo con la situación en la que aparecen unos funcionarios de correos con un paquete en disposición de entregarlo a su destinatario. Si hubiera tenido dudas idiomáticas el acusado se hubiera asegurado más, pero lo cierto es que su actitud evidenciaba seguridad, ya que de no ser así no habría firmado ni se hubiera hecho cargo de un paquete que no le correspondía.

   Sobre la no proposición de prueba testifical de la mujer que le llamó por el pseudónimo para que bajara a recoger el paquete, el acusado pudo proponerla como testigo de descargo y no lo hizo.

   Por lo demás, el que figurara a nombre de otras personas, además del suyo, la casa o hubieran otros en la misma al procederse a la entrega, no desmerece las contundentes pruebas acerca de su afirmación como receptor del paquete postal.

3. Por lo expuesto esta Sala ha podido comprobar que las pruebas existentes, de las que se sirvió el Tribunal de instancia, superan el canon o criterio de control acerca del mínimo probatorio capaz de desvirtuar la presunción de inocencia.

   En efecto, esta Sala ha comprobado:

   1. que existió prueba de cargo suficiente para justificar una sentencia de condena.

   2. que la misma se ha obtenido con plena legitimidad constitucional y regularidad procesal.

   3. que el tribunal la ha valorado razonablemente ajustándose a criterios de lógica y experiencia.

   Cualquier otra interpretación valorativa alternativa participa del absurdo o de la incoherencia frente a la más sensata y prudente que hizo el tribunal, en cuyo cometido ostenta la exclusividad (art. 117-3 y 741 L.E.Cr .). Por todo ello el motivo debe decaer.

El motivo del Fiscal debe merecer acogida y ser rechazado el del recurrente, con expresa imposición de costas a dicho recurrente, conforme se establece en el art. 901 L.E .Criminal.

III.

FALLO

Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, por estimación de su motivo único, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Sexta con fecha veintiocho de noviembre de dos mil ocho , con declaración de oficio de las costas de este recurso.

Y debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación del procesado Ezequiel , contra la anteriormente mencionada sentencia y con expresa imposición a dicho recurrente de las costas ocasionadas en su recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Sexta, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Saavedra Ruiz Jose Ramon Soriano Soriano Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Luciano Varela Castro Joaquin Delgado Garcia

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a siete de Julio de dos mil nueve

En el Sumario instruído por el Juzgado de Instrucción º 7 de Cerdanyola con el nº 4/2007 y fallado posteriormente por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Sexta, contra el procesado Ezequiel , y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionda Audiencia Provincial, que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha , bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, hace constar lo siguiente:

Los de la mencionada sentencia de instancia, salvo en aquello que contradigan los argumentos de este Tribunal, en los concretos extremos relacionados con el motivo que se estima.

Rechazada la tentativa de delito y hallándonos ante la infracción consumada, la pena procedente será la mínima dentro del marco genérico o abstracto establecido en el art. 369-1.6º C.Penal que alcanzará a 9 años y 1 día de prisión, accesorias y multa de 40.500 euros.

III.