STS, 7 de Julio de 2009

El día 30 de mayo de 2008 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, dictó sentencia en virtud del recurso de suplicación nº 3025/2007 interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Oviedo en los autos nº 85/2007 , seguidos a instancia de Doña Agustina frente al INSS, la TGSS y la empresa "HUNOSA, S.A.", sobre reclamación de cantidad. La parte dispositiva de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias es del tenor literal siguiente: " Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª Agustina contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Oviedo en autos seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social y la empresa HUNOSA sobre recargo de prestaciones y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada ".

La sentencia de instancia, de fecha 17 de mayo de 2007, dictada por el Juzgado de lo

Social nº 4 de Oviedo , contenía los siguientes hechos probados: "1º.- La actora doña Agustina , cuyas circunstancias constan en el encabezamiento de la demanda, era la esposa de don Hilario trabajador de la empresa HUNOSA, S.A., con la categoría profesional de Tubero y que falleció a resultas de un accidente de trabajo sufrido el 31 de agosto de 1995, en el Pozo San Nicolás, sito en el municipio de Ablaña 2 º.- En fecha 1 de septiembre de 1995 el INSS reconoció a la actora las siguientes prestaciones por fallecimiento:

viudedad, auxilio por defunción, una indemnización a tanto alzado y pensión de orfandad. 3º.- El día 31 de agosto de 1995, el trabajador sufrió un accidente de trabajo mientras se encontraba en el Pozo Nicolás debido a una explosión de grisú. A resultas del accidente el trabajador falleció. Consta en autos el Informe emitido por personal Técnico de la Dirección Regional, y que se da por reproducido, y en cuyas conclusiones consta que con toda posibilidad se genero atmósfera explosiva en el frete del nivel 0 Este de la 5ª Planta. 3º.- El 18 de marzo de 1996 la Dirección Regional de Industria del Principado de Asturias incoó expediente sancionador contra HUNOSA por presunto incumplimiento de normativa en materia de Seguridad Minera. Por Resolución de la Consejería de Industria, Comercio y Turismo del Principado de Asturias de fecha 10 de octubre de 2000, se acordó sancionar a la empresa HUNOSA con una multa de 25.000.001 pesetas, por infracción en materia de seguridad minera, con motivo del accidente mortal de 31 de agosto de 1995, acaecido en el Pozo Nicolás, concejo de Mieres (Expte. Sancionador 96 (/S-5). Dicha resolución se da por reproducida al constar en autos, destacando que en ella se recoge: 'A la luz de dicho informe técnico, hechos probados tras la tramitación del expediente sancionador son los siguientes: no estaban instalados los indicadores de presencia de ventilación, deficiente mantenimiento de algunas de las instalaciones implicadas en el accidente, utilización de algunos equipos sin marcado u homologación, falta de adecuación, en parte, de las instalaciones a los proyectos autorizados: Utilización de equipos eléctricos distintos, diferente diseño del sistema de ventilación y longitud del nivel 2 Oeste mayor que la proyectada." Contra dicha resolución se interpuso Recurso contencioso- administrativo, que fue desestimado por Sentencia del TSJ de Asturias de fecha 22 de marzo de 2005 , confirmando la sanción. Se da por reproducida al constar en autos. 4º.- Como consecuencia del accidente ocurrido en fecha 31 de agosto de 1995 se incoaron Diligencias Previas nº 868/95 en el Juzgado nº1 de Mieres, que fueron sobreseídas por auto provisionalmente por auto de fecha 23 de abril de 1999. 5º .- Por doña María Inés , doña Eloisa , doña Noemi , y doña Alicia , viudas de trabajadores fallecidos en el accidente ocurrido en el Pozo Nicolás en fecha 31 de agosto de 1995, se iniciaron actuaciones en materia de recargo de prestaciones en fecha 22 de mayo de 2002, siendo desestimado en vía administrativa, acudiendo a la vía judicial, donde se dictó sentencia por el Juzgado de lo Social nº 2 de Oviedo en fecha 9 de mayo de 2003 , en la que estimando la demanda interpuesta por las viudas se declaró el derecho de las mismas a percibir el incremento de un 50% de las prestaciones de viudedad, con efectos desde el 1 de septiembre de 1995 y condenando a HUNOSA a estar y pasar por dicha resolución; dicha sentencia fue confirmada por la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de fecha 17 de junio de 2005 , dándose ambas por reproducidas al constar en autos. No siendo la actora parte en dichos procesos. En la sentencia del Juzgado de lo Social anteriormente citada, y confirmada por la del TSJ de Asturias se declara probado, en relación a la forma y causas del accidente que: 'el accidente ocurrió en la capa 8 del nivel O-Este en un mina calificada respecto del grisú, de 2ª categoría, con un carbón poco consistente con tendencia al derrabe. En el año 1985 se produjo el último accidente en esa zona debido a un fenómeno dinámico con emisión de gas. La Comisión de Seguridad Minera realizo las siguientes recomendaciones, entre otras, tras la investigación: no explotar en el método de testeros en los tramos que no esté protegidos (distendida y desgasificada), estudio sobre la peligrosidad de la capa en relación con riesgos como el de fenómenos gaseodinámicos y registro de, entre otros, la concentración de gas desorbible, velocidad de deserción y desprendimiento especifico del taller. Las condiciones de la zona eran las siguientes: ventilación - sistema trasnversal de base, ascendiendo por el plano den roca hasta el transversal de la planta superior y ventilación secundaria aspirante. No había ventilación soplante en los frentes ni regulación de caudales en las distintas ramas. La longitud del nivel 2-0 era superior a la máxima prevista, lo que suponía una resistencia adicional importante. El caudal de aire limpio era suficiente a nivel parado pero limitaba la producción para mantener el contenido de grisú por debajo del 1,5%. Control ambiental- captadores de CH 4, medidores de CO y caudal. No existían detectores de presencia de ventilación. Los captadores y los detectores de presencia de ventilación automáticamente cortan la tensión den los equipos eléctricos cuando se sobrepase el 1,5% de metano. Método de explotación sutiraje. Grisú - concentración y valor de deserción, según valor medio ponderado, de 9,3 m3/tp y 2,7 cm3/10 g 35s, respectivamente. Días después eran de 8,15m3/tp y 3,50 cm3/35s. El volumen de desprendimiento del grisú era alto en el nivel de avance, lo que hacía necesario un caudal importante de ventilación para su dilución y era muy bajo cuando no había actividad minera ni geodinámica. Equipos eléctricos- presentaban irregularidades administrativas que no implicaban riesgos y otras como el mantenimiento de cable y equipos por el uso de elastómeros inadecuados en la entrada de cable, mezcla de circuitos o ausencia de tornillos de apriete, que invalidaban el modo de protección. El grisú se comporta de distintas maneras según el nivel de concentración. Entre 0-5% arde, entre 5-15% es altamente explosivo y > 15% es asfixiante. La explosión se puede producir por fuego directo, choque entre metales o chispa eléctrica. El 28 de agosto a las 12 horas, no se dispararon los 18 tiros por la concentración de grisú; desde las 7 horas de este día hasta el accidente, la ventilación fue deficiente, El día 29 a las 6,1º 5 horas se lanzó una pega parcialmente fallida, sin que consten labores de limpieza o saneamiento; a las 12 horas, no se trabajo por el nivel de grisú y los humos procedentes de la pega anterior. El día 30, a la misma hora, se disparó el sistema de control por le nivel de grisú; durante casi todo el día no hubo ventilación; a las 22,30 h.s comienzan las labores para terminar de acoplar la ventilación secundaria a ese nivel que se restaura a las 1,30 minutos del día 31 de agosto. A las 0,30 horas el nivel de concentración de grisú era de 3,5%, a las

1,30 h. de 0,7%- 0,8% a 10 m. del crucero y de 0,5% en el frente y hay ventilación y a las 2,30 h. de 0,43%. A las 2,35 minutos del día 31 de agosto se produjo un derrabe de carbón en el frente del nivel 0-Este (30m3), que generó una atmósfera explosiva entre los minutos 2 y 5 de su inicio, que dejo de ser explosiva desde el minuto 12. Se produjo una explosión a esa hora en el interior de la tubería de ventilación y la galería. La fuente de ignición más probable es el resto explosivo de la pega anterior (día 29)'. 6º.- Asimismo, en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Mieres se siguió el procedimiento de Menor Cuantía nº 171/00 , dictándose sentencia en fecha 31 de julio de 2001 , condenando a la empresa HUNOSA como responsable civil. La actora no fue parte en dichos procedimientos. 7º.- La actora en fecha 20 de julio de 2005 presento escrito ante el INSS, solicitando que se decretase que en el accidente por el sufrido el 31 de agosto de 1995 se debió a falta de medidas de seguridad y por ello debían recargarse todas las prestaciones nacidas de aquel accidente laboral. Incoado expediente administrativo por resolución del INSS de fecha 26 de octubre de 2005 se desestimo la responsabilidad empresarial por falta de Medidas de Seguridad e Higiene en el Trabajo instada por el actor en base a las siguientes consideraciones: 1ª Declarar prescrita la acción para reclamar, al haber transcurrido en exceso el plazo de cinco años establecido en el art 43.1 de la Ley General de la Seguridad Social aprobada por el Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de junio. 2ª No ser de aplicación ni surtir efectos alguno respecto a doña Agustina la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 17 de junio de 2005 que confirma la del Juzgado nº 2 de Oviedo de 9 de mayo de 2003 , por la que se incrementan las prestaciones de viudedad de otras interesadas. Disconforme con dicha resolución el actor interpuso reclamación previa que fue desestimada por Resolución del INSS de fecha 21 de diciembre de 2006, que se da por reproducida al constar en autos. 8º.- Posteriormente, la actora en fecha 25 de septiembre de 2006 presento escrito ante el INSS, solicitando que se acuerde reconocerle un recargo del 50% en las prestaciones de viudedad que percibe desde el 1 de septiembre de 1995 con causa en el accidente de trabajo que causó la muerte de su esposo, al amparo de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Oviedo que reconoce a otra viuda el recargo. Incoado expediente administrativo por resolución del INSS de fecha 27 de noviembre de 2006 desestimo la responsabilidad empresarial por falta de Medidas de Seguridad e Higiene en el Trabajo instada por la actora, ratificándose en las resoluciones de 21 de diciembre de 2005 y 26 de diciembre de 2005 y en base a las consideraciones que constan en la misma. Disconforme con dicha resolución la actora interpuso reclamación previa que fue desestimada por Resolución del INSS de fecha 11 de enero de 2007, que se da por reproducida al constar en autos".

El fallo de dicha sentencia es del tenor literal siguiente: " Que estimando la excepción de prescripción de la acción alegada por el INSS, la TGSS, y la empresa HUNOSA, frente a la demanda interpuesta por doña Agustina , se desestima la demanda, sin que proceda entrar en el fondo del procedimiento".

Por la Procuradora Doña Silvia Vázquez Senín, en nombre y representación de Doña Agustina , mediante escrito con fecha de entrada al Registro de este Tribunal Supremo de 1 de septiembre de 2008 , formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 25-mayo-2001 (recurso 3132/1998).- SEGUNDO.- Alega infracción de lo dispuesto en el art. 43.2 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social .

Por providencia de esta Sala de 18 de septiembre de 2008 se tuvo por personado al recurrente y por interpuesto el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, habiendo sido impugnado por Don Nicolás Alvarez Real, en nombre y representación de la empresa "Hulleras del Norte, S.A." (HUNOSA) y por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación del INSS.

Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar el recurso procedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 2 de julio actual, en cuya fecha tuvo lugar.

1.- La cuestión que se debate en el presente recurso de casación unificadora consiste en determinar si el plazo de cinco años para el ejercicio de la acción tendente a solicitar el recargo ex art. 123 LGSS de las prestaciones económicas de Seguridad Social por haber tenido causa el accidente de trabajo en la infracción de medidas de seguridad se interrumpe o no, en interpretación del art. 43.2 LGSS , durante la tramitación del expediente que tramite la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en relación con el caso de que se trate y, en concreto, durante la tramitación del expediente sancionador en que se dilucide la existencia o no de la infracción de las normas de prevención de riesgos laborales.

2. - La sentencia recurrida, -- dictada por la Sala de lo Social del TSJ/Asturias de fecha 30-mayo-2008

   (rollo 3025/2007), recaída en el recurso de suplicación interpuesto por la beneficiaria ahora recurrente contra la sentencia de instancia, de fecha 17-mayo- 2007, dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Oviedo (autos 85/2007) --, da una respuesta negativa a la posibilidad de interrupción de la prescripción por la referida tramitación de expediente por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. Son fechas decisivas en el supuesto enjuiciado, el que el accidente de trabajo acaeció el 31-agosto-1995, el expediente sancionador contra la empresa se inicia el

   18-marzo-1996

   y concluye por sentencia firme contencioso-administrativa del TSJ/Asturias de fecha 22-marzo-2005 confirmando la sanción, así como que la solicitud de inicio del expediente de recargo de prestaciones se efectúa el día 20-junio-2005. Se argumenta en la sentencia ahora recurrida que el recargo " por tratarse de una prestación de Seguridad Social, el plazo para exigir la misma es el de 5 años, plazo de prescripción que se interrumpe por la reclamación ante la Administración de la Seguridad Social, pero no por la tramitación de un expediente sancionador, pues cuando el art. 43.2 LGSS atribuye efectos interruptivos al expediente que tramite la Inspección de Trabajo y Seguridad Social #en relación con el caso de que se trate#, se está refiriendo precisamente a esto, es decir, a aquel expediente al que se anude la decisión a tomar en cada caso, y la resolución sobre el recargo no está condicionada ni vinculada, en forma alguna, a la resolución que se adopte sobre la sanción ".

3. - La sentencia invocada como de contraste por la beneficiaria recurrente en casación unificadora, --

   la dictada por la Sala de lo Social del TSJ/Galicia en fecha 25-mayo-2001 (recurso 3132/1998 ) --, ante un supuesto fáctico análogo (accidente de trabajo acaecido en fecha 31-octubre-1991, acta de infracción contra una de las empresas levantada en fecha 17-diciembre-1991, resolución del expediente administrativo sancionador en fecha 10-junio-1994, solicitud de inicio expediente de recargo de prestaciones efectuada el día 30-mayo-1997), llega a la solución contraria, aceptando la posibilidad de la interrupción de la prescripción, incluso en el supuesto en el que la actuación inspectora no se había dirigido directamente contra el empresario ulteriormente demandado solidariamente en vía judicial, razonándose que al recargo ex art. 123 LGSS " le es aplicable lo dispuesto en el art. 43.1 de dicho texto, acerca de que el derecho al reconocimiento de las prestaciones prescribirá a los cinco años, contados desde el día siguiente a aquél en que tenga lugar el hecho causante de la prestación de que se trate... y, por otra, que la interrupción de la prescripción, en virtud de expediente que tramite la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, a que se refiere el art. 43.2 del TRLGSS , tiene lugar por el solo hecho de llevarse a cabo su tramitación, y con total independencia de que se dirija o no contra alguien en concreto y de cual sea su resultado, pues, incluso, se indica, expresamente, en dicho precepto, #en relación con el caso de que se trate#, sin más ".

4. - Concurre el requisito o presupuesto de contradicción exigido en el art. 217 de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL ) para viabilizar el recurso de casación unificadora, como pone de evidencia el Misterio Fiscal en su informe y resulta " a fortiori ", a pesar de los argumentos contrarios de la empleadora impugnante, al aplicarse la interrupción de la prescripción en la sentencia de contraste incluso cuando la actuación inspectora no se había dirigido directamente contra el empresario ulteriormente demandado en vía judicial.

1.- Debe rechazarse, en este trámite procesal, la pretendida por la parte recurrente admisión de un documento con pretendido apoyo en el art. 231 LPL , consistente en una sentencia firme, por derivada inadmisión del recurso de casación unificadora, dictada por la propia Sala de lo Social del TSJ/Asturias, en fecha 20-julio-2007 (rollo 3784/2006), sobre los mismos hechos afectantes a los beneficiarios de otro de los diversos trabajadores fallecidos en el propio accidente de trabajo y en el que se había instado el recargo de prestaciones por la viuda el mismo día que lo efectuó la ahora recurrente; en la referida sentencia se acepta, con invocación de la STS/IV 9-febrero-2006 (recurso 4100/2004 ), que el expediente sancionador interrumpe la prescripción para el ejercicio de la acción tendente a obtener el recargo de prestaciones ex art. 123 LGSS .

2. - Conforme a la doctrina unificada de esta Sala, a la que debe estarse por razones de seguridad jurídica, contenida esencialmente en la STS/IV 5-diciembre-2007 (recurso 1928/2004, Sala General), en interpretación del art. 231 LPL , resulta que " en los recursos extraordinarios de suplicación y casación, incluido el de casación para la unificación de doctrina, los únicos documentos que podrán ser admitidos durante su tramitación serán los que tengan la condición formal de #sentencias o resoluciones judiciales o administrativas# firmes y no cualesquiera otros diferentes de aquellos " y que " la admisión de dichos documentos viene igualmente condicionada a que: a) la sentencias o resoluciones hayan sido dictadas o notificadas en fecha posterior al momento en que se llevaron a cabo las conclusiones en el juicio laboral de instancia, b) que serán admisibles si, además, por su objeto y contenido aparecieran como condicionantes o decisivas par resolver la cuestión planteada en la instancia o en el recurso, y c) en el caso de que no se trate de documentos de tal naturaleza o calidad, deberán ser rechazados de plano, y serán devueltos a la parte que los aportó, sin que puedan por lo tanto ser tenidos en cuenta para la posterior resolución que haya de dictar la Sala ".

3. - En el presente caso, si bien el documento que se pretende aportar por la vía del art. 231 LPL en el trámite del recurso de casación unificadora consiste en una sentencia firme, que además adquirió firmeza en fecha posterior al momento en que se dictó la sentencia de suplicación ahora recurrida, resulta que por su objeto y contenido no aparece como condicionante o decisiva par resolver la cuestión planteada en la instancia o en el recurso, pues los hechos enjuiciados, aunque sustancialmente idénticos, no afectan a las mismas partes, ni comportaría la posible estimación de la excepción procesal de cosa juzgada, siendo lo que varía, entre la sentencia ahora recurrida y la que se pretende aportar como documento nuevo, la interpretación distinta de unas mismas normas jurídicas, cuya unificación, dentro de los presupuestos legales, es el objeto del recurso de casación unificadora, no pudiéndose tampoco aportar nuevas sentencias contradictorias por el cauce del art. 231 LPL , que responde a otra finalidad distinta, como se ha encargado de motivar la citada STS/IV 5-diciembre-2007.

1.- En el recurso de casación formulado por la viuda del trabajador accidentado, invoca como infringido por la sentencia recurrida el art. 43.2 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS ).

2. - Dispone, en cuanto ahora más directamente nos afecta, el art. 43 LGSS , relativo a la prescripción y a sus causas de interrupción, en orden, por una parte, al plazo de ejercicio de la acción tendente al reconocimiento de prestaciones de seguridad social, que " el derecho al reconocimiento de las prestaciones prescribirá a los cinco años, contados desde el día siguiente a aquél en que tenga lugar el hecho causante de la prestación de que se trate, sin perjuicio de las excepciones que se determinen en la presente Ley ... " (art. 43.1.I LGSS); y, por otra parte, sobre las causas de interrupción de la prescripción, que " La prescripción se interrumpirá por las causas ordinarias del art. 1973 del Código Civil y, además, por la reclamación ante la Administración de la Seguridad Social o el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, así como en virtud de expediente que tramite la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en relación con el caso de que se trate " (art. 43.2 LGSS ), con la especificación para el supuesto de existencia de ejercicio de acción penal o civil sobre tales hechos contra el presunto culpable que " En el supuesto de que se entable acción judicial contra un presunto culpable, criminal o civilmente, la prescripción quedará en suspenso mientras aquélla se tramite, volviendo a contarse el plazo desde la fecha en que se notifique el auto de sobreseimiento o desde que la sentencia adquiera firmeza " (art. 42.3 LGSS ).

1.- Con carácter general, la jurisprudencia unificadora ha proclamado en orden a la interpretación de las normas sobre prescripción, que " cualquier duda que al efecto pudiera suscitarse ... habría de resolverse precisamente en el sentido más favorable para el titular del derecho [los beneficiarios] y restrictivo de la prescripción, pues la doctrina jurisprudencial -tanto de esta Sala como de la Civil- ha venido reiterando que al ser la prescripción extintiva una institución no fundada en principios de estricta justicia, sino en los de seguridad jurídica y presunción de abandono del derecho objetivo, por tal razón debe ser objeto de tratamiento cautelar y aplicación restrictiva (en tal sentido, las SSTS 25/11/97 -rcud 887/97-; y 31/01/06 -rcud 4899/04 -) " (entre otras, STS/IV 2-octubre-2008 -recurso 1964/2007 ).

2. - Con carácter más específico y concreto, partiendo de la problemática de la pluralidad de acciones y jurisdicciones intervinientes, se inicia fundamentalmente en la STS/IV 10-diciembre-1998 (recurso 4078/1997, Sala General ) una visión global e integrada de los distintos ordenamientos jurídicos y órdenes jurisdiccionales, así como una unicidad de la pretensión indemnizatoria, con las derivadas consecuencias en materia de inicio de los correlativos plazos de prescripción. Argumentándose que el problema de deslinde o interpretación se origina con la máxima intensidad, en relación con el recargo establecido en el art. 123 LGSS , señalando que para dar solución al problema, que se enlaza con la concreción de la cuantía total indemnizatoria, se deben tener en cuenta las siguientes consideraciones: " a) El derecho ha de ser interpretado con una visión global, como un todo armónico sin limitarlo o encuadrarlo en las distintas ramas jurídicas en las que se diferencia ... ya que esas distintas ramas, y los distintos órdenes jurisdiccionales no pueden ser concebidos como compartimentos estancos independientes entre sí, pues a través de todas ellas se hace realidad la tutela judicial efectiva; b) Esa consideración unitaria del ordenamiento la tiene en cuenta el Tribunal Constitucional, ... cuando quiere e impone, que los distintos órganos de la Administración y los jurisdiccionales partan de la igualdad de los hechos admitidos o declarados probados por otros órganos del Estado, y la tuvo en cuenta la jurisprudencia de esta Sala, cuando en su sentencia de 4-febrero-1988, indica en relación con la cosa Juzgada #que no es admisible que en un proceso futuro el Juez pueda de cualquier manera desconocer o disminuir el bien reconocido en la sentencia, y en definitiva para distinguir la identidad causal hay que reparar solamente en la identidad fundamental, para cuya justa apreciación hay que atender más que al nombre que se da a las acciones a la finalidad que con ellas se persigue#; c) Si no se establece un límite indemnizatorio, y el Estado, para viabilizar el resarcimiento, reconoce al damnificado la posibilidad de ejercitar su pretensión ante órganos jurisdiccionales de distinto Orden, se están posibilitando indemnizaciones diversas según la acción que se agite y el Orden jurisdiccional que conozca de su pretensión... ". Concluyendo que " si el cuantum indemnizatorio ha de ser

único, y por razón de los hechos su determinación la atribuye el legislador a distintos Ordenes jurisdiccionales, con carácter parcial en tesis del perjudicado que aspira a un cuantum superior, el cómputo del día inicial a los efectos prescriptivos, ante cada uno de ellos, ha de fijarse cuando esas respectivas pretensiones pudieron agitarse en los distintos procedimientos ", y, finalmente, que " por ello el día inicial a los efectos prescriptivos no puede fijarse con carácter general, en el momento de ocurrir el evento que ocasionó la muerte o cuando se archivaron las diligencias penales, pues el plazo arranca de acuerdo con el art. 1969 del C.C , en el día en que las acciones pudieron ejercitarse tendiendo en cuenta en cada supuesto las distintas vías jurisdiccionales que se utilizaron para lograr una indemnización global dirigida a resarcir el daño en su integridad ".

1.- La jurisprudencia unificadora interpreta que la acción tendente al reconocimiento del derecho al recargo tiene, conforme al art. 43.1 LGSS , un plazo de prescripción de cinco años, contados desde el día siguiente a aquél en que tenga lugar el hecho causante de la prestación de que se trate o desde el momento en que la acción pudo ser ejercitada (entre otras muchas, SSTS/IV 9-febrero-2006 -recurso

4100/2004,

27-marzo-2007

-recurso

639/2006,

17-abril-2007

-recurso

756/2006,

26-septiembre-2007 -recurso 2573/2006, 27-diciembre-2007 -recurso 4945/2006 ) o proclamando, en definitiva, y de una forma flexible, que debe establecerse " un único día inicial del cómputo de la prescripción de la acción para exigir el recargo de las prestaciones derivadas de accidente de trabajo, a contar desde la fecha en que finaliza el último expediente incoado ante la Seguridad Social en reclamación de prestaciones " (SSTS/IV 9-febrero-2006 -recurso 4100/2004, con invocación del criterio sustentado en STS/IV 10-diciembre-1998 -recurso 4078/1997 Sala General, 12-febrero-2007 -recurso 4491/2005 ).

2. - Esta doctrina flexible en cuanto al " día inicial " tiene su causa en que, como se ha indicado, conforme a la normativa actualmente vigente, de un mismo accidente de trabajo pueden derivar diversas actuaciones seguidas ante cuatro órdenes jurisdiccionales distintos, el penal (acción penal con ejercicio simultaneo en su caso de la acción civil derivada del delito), el social (prestaciones de la seguridad social pública, mejoras voluntarias de la acción protectora, acciones indemnizatorias, recargo por infracción medidas de seguridad), el civil (acciones indemnizatorias) y el contencioso-administrativo (impugnación sanciones administrativas por infracción medidas seguridad), con las derivadas consecuencias negativas. Como ya recordaba la STS/IV 10-diciembre-1998 (recurso 4078/1997, Sala General ), " esta variedad de mecanismos de indemnización de los daños producidos por el incumplimiento del deber del patrono, y específicamente en relación con el accidente, con la consecuencia de esa posible pluralidad jurisdiccional, ya fue destacada por la Sala en su sentencia ... del 24 de mayo de 1994 ".

3. - En efecto, ante un concreto accidente de trabajo resulta que, conforme a nuestra actual legislación orgánica y procesal, -- y a la espera de deseable una futura racionalización --, es habitual que los jueces y tribunales integrados en distintos

   órdenes jurisdiccionales tengan que intervenir simultanea o sucesivamente, para valorar unos mismos esenciales hechos en aplicación de su diversa normativa sustantiva y con diversas normas procedimentales, para determinar, con distintos sistemas en orden a la practica y la valoración de la prueba, los diversos supuestos de hecho de aplicación de sus diversas normas sustantivas, aunque todas ellas inciden en datos fácticos comunes como los afectantes a la posible existencia del concreto accidente, su calificación como laboral o no laboral, y la participación de los diversos intervinientes o de los afectados por diversos títulos, así como para delimitar el contenido y alcance de las responsabilidades derivadas, muchas de ellas concurrentes.

4. - El que un mismo hecho dañoso para un trabajador, que pudiera ser calificado como accidente de trabajo, sea susceptible de ser examinado por diversos órganos judiciales integrados en distintas jurisdicciones, las que cuentan con una estructura orgánica, procedimental y sustantiva propias, puede generar, entre otras consecuencias negativas: a) contradicciones trascendentes (el que un mismo hecho pueda existir o no existir para los distintos órganos del Estado); b) la inseguridad jurídica consecuente vulneradora del art. 9.3 CE , difícil de remediar en nuestro actual sistema competencial orgánico y procesal; c) la demora en la obtención de la exigible tutela judicial efectiva (art. 24.2 CE ), por la obligada utilización de múltiples vías jurisdiccionales e incluso procesales para intentar defender íntegramente los derechos o intereses del trabajador accidentado o de sus beneficiarios, del empresario o de la entidad gestora o aseguradora afectados, agravado por el diverso ritmo temporal de los distintos tribunales; d) la problemática de la compatibilidad o la incompatibilidad o de la posibilidad del ejercicio sucesivo, simultaneo o condicionado de las diversas acciones, con su incidencia en los plazos de caducidad o de prescripción para su ejercicio (inicio, causas de suspensión, incidencia de los hechos probados de las sentencia firme de una jurisdicción en las otras); y e) la problemática de la compatibilidad, la incompatibilidad, la independencia o la complementariedad de las diversas indemnizaciones o sanciones, entre otras muchas consecuencias negativas (p.ej., la sanción penal en algunos casos puede ser más débil que la administrativa o el proceso penal al paralizar la acción administrativa puede interferir en la reparación a través del recargo o condicionar la sentencia absolutoria que se dicte la exigibilidad de reparación en otros ámbitos).

1.- En cuanto a la problemática de la interrupción de la prescripción del plazo de cinco años para el ejercicio de la acción tendente a solicitar el recargo ex art. 123 LGSS de las prestaciones económicas de Seguridad Social por haber podido tener causa el accidente de trabajo en la infracción de medidas de seguridad, la prescripción se interrumpe, entre otras causas, " en virtud de expediente que tramite la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en relación con el caso de que se trate" (art. 43.2 LGSS ), sin que exija el precepto legal que las actuaciones administrativas inspectoras tengan que estar dirigidas directamente contra el empresario frente al que ulteriormente se pudieran dirigir sus acciones los posibles afectados para obtener la declaración en vía administrativa o posterior jurisdiccional de existencia de infracción de medidas de seguridad e higiene en el accidente de trabajo cuestionado y la consecuente responsabilidad empresarial al abono del recargo ex art. 123 LGSS en el porcentaje que se fije dentro de los límites legales. En los supuestos ordinarios de accidentes en el desarrollo del trabajo para una concreta empresa lo normal es que la acción inspectora se dirija contra el empresario formal que suele coincidir con el empresario " verdadero " o, en la terminología de la jurisprudencia unificadora en interpretación del art. 123 LGSS , con el " empresario infractor " (entre otras muchas, SSTS/IV 31-enero-1994 -recurso 4028/1992, 16-diciembre-1997 -recurso 136/1997, 7-octubre-2008 -recurso 2426/2007 ); sin embargo, en los cada vez mas frecuentes supuestos de concurrencia de empresarios (contratas y subcontratas, empresas de servicios, empresas de trabajo temporal, grupos de empresa, control por distintos empresarios del centro de trabajo donde acontece el accidente, etc.) la actuación inspectora puede iniciarse y desarrollarse de una forma más global para determinar los posibles empresarios infractores e incluso concluir sin que alguno de los considerados como tales por los afectados resulte implicado en tales actuaciones administrativas, lo que no parece motivo suficiente para impedir que, en discrepancia con aquellas actuaciones, los afectados puedan ejercitar luego sus acciones contra los que consideren empresarios infractores no incluidos en aquellas actuaciones.

2. - Cuestión distinta es cuando se trata de actuaciones administrativas sancionatorias o liquidatorias,

   -- naturaleza que no ostenta el denominado recargo de prestaciones (entre otras, STS/IV 2-octubre-2000 -recurso 2393/1999, Sala General ) --, pues en estos casos la propia LGSS en su art. 21 (modificado por Ley 14/2000 de 29 -diciembre), al regular los plazos de prescripción de acciones y derechos de tal naturaleza y al determinar los supuestos de interrupción de la prescripción, dispone expresamente la necesidad del conocimiento formal del responsable del pago, estableciendo que " La prescripción quedará interrumpida por las causas ordinarias y, en todo caso, por cualquier actuación administrativa realizada con conocimiento formal del responsable del pago conducente a la liquidación o recaudación de la deuda y, especialmente, por su reclamación administrativa mediante reclamación de deuda o acta de liquidación " (art. 21.3 LGSS ), como ha interpretado la jurisprudencia contencioso-administrativa (entre otras, SSTS/III 28-febrero-2000 -recurso 2218/1997 interés de ley).

3. - Del precepto ahora cuestionado no se deduce, como interpreta la sentencia recurrida y se sustenta por la Entidad Gestora en la impugnación al recurso casacional, que la interrupción de la prescripción ex art. 45.2 LGSS " en virtud de expediente que tramite la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en relación con el caso de que se trate" solamente se produzca cuando ya iniciado el expediente administrativo de imposición del recargo se requiera por la Entidad Gestora la intervención de la Inspección, pero no cuando esta última inicia un procedimiento sancionador al margen del procedimiento de imposición del recargo, pues, entendemos, que al margen de los efectos que en orden a la suspensión de los plazos para resolver el expediente de recargo pueda comportar la actuación inspectora requerida por la Gestora, lo que pretende el precepto legal es regular los supuestos de prescripción de la acción a ejercitar por el beneficiario y no los efectos internos o de regulación de las causas de suspensión del transcurso del plazo máximo legal para resolver un procedimiento administrativo al modo que efectúa el art. 42.5 de la ley 30/1992 de 26 -noviembre (régimen jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común) entre otros supuestos, cuando deben solicitarse informes que sean preceptivos y determinantes del contenido de la resolución para lo que fija un plazo de suspensión que no podrá exceder en ningún caso de tres meses.

4. - Cuestión distinta es la de que en reiteradas resoluciones de esta Sala, como en la invocada

   STS/IV 27-diciembre-2007 (recurso 4945/2006 ), se afirme que " la iniciación y subsiguiente tramitación del expediente a través del cual el INSS debe resolver lo atinente a si procede o no el recargo del que tratamos, interrumpe la prescripción a la que alude el citado art. 43.1 de la LGSS ", pues se añade que tal pronunciamiento debe ponerse en relación con la doctrina relativa a que " en este tipo de expedientes no se produce su caducidad por el transcurso del plazo máximo legal o reglamentariamente previsto para su conclusión, y ello es así como consecuencia de la obligación de dictar resolución expresa que a la Administración impone el art. 42.1 LRJAP-PAC , por lo que la interrupción del plazo de cinco años que para la prescripción del derecho al reconocimiento de las prestaciones establece el art. 43.1 LGSS se prolonga -en todos los casos en que la Administración haya cumplido su deber de dictar resolución expresa- durante todo el tiempo que medie entre la incoación y la notificación de la resolución expresa que recaiga; ello sin perjuicio del derecho del interesado a entablar las oportunas acciones judiciales a partir del momento en que la petición pueda considerarse desestimada por silencio administrativo ".

1.- En otro orden de cosas, el hecho de que se disponga legalmente o se interprete jurisprudencialmente que los expedientes administrativos sancionadores o los expedientes tramitados ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en relación con el caso de que se trate no suspenden el procedimiento judicial laboral relativo al recargo de prestaciones no comporta como consecuencia el que tales expedientes no tengan la virtualidad suficiente para suspender el plazo de prescripción de la acción para reclamar el abono del recargo (argumento ex STS/IV 12-marzo-2007 -recurso 4099/2005 en " obiter dicta ") .

2. - La jurisprudencia unificadora con matizaciones en orden a diversas causas de interrupción de la referida prescripción y las interrelaciones del procedimiento penal, del expediente sancionador y del expediente por recargo de prestaciones, ha afirmado que " en materia de recargos de prestaciones no existe prejudicialidad penal devolutiva, de forma que la tramitación de procedimiento penal por los mismos hechos no suspende el procedimiento para imponer el citado recargo por falta de medida de seguridad, pese a lo previsto en el art. 16.2 OM 18/01/96 , pues tal paralización no se contempla en el 1300/1995 [21/Julio] del que aquella es desarrollo y resulta contraria al art. 86.1 LPL , a la par que el art. 3.2 RD Legislativo 5/2000 [4 /Agosto] limita a contemplar la paralización del procedimiento para el aspecto sancionador; así se ha mantenido en las sentencias de 17/05/04 [-rcud 3259/03-], 08/10/04 [-rcud 4552/03-], 25/10/05 [-rcud 3552/04-], 18/10/07 [-rcud 2812/06-] y 13/02/08 [-rcud 163/07 -] ... ", pero, señalándose, en lo que ahora más directamente nos afecta, que " ahora bien, la Sala igualmente ha afirmado que la inexistencia de tal efectivo suspensivo no comporta que ese proceso penal o el procedimiento administrativo para sancionar las responsabilidades administrativas por incumplimiento de las normas de prevención que haya podido motivar el accidente no suspendan el plazo de prescripción de la acción para reclamar el abono del recargo " y que " así los hemos afirmado -siquiera obiter dicta- en nuestra sentencia de 12/03/07 [-rcud 4099/05 -] y ya con profusión argumental los reiteramos en las de 18/10/07 [-rcud 2812/06-] y 13/02/08 [-rcud 163/07-] " (SSTS/IV 2-octubre-2008 -recurso 1964/2007, y en las anteriores de fechas 27 - marzo-2007 -recurso 639/2006, 17-abril-2007 -recurso 756/2006, 26-septiembre-2007 -recurso 2573/2006, 27-diciembre-2007 - recurso 4945/2006).

1.- Precisamente las esenciales interrelaciones entre el expediente de recargo de prestaciones y el expediente administrativo sancionador, -- puesto que en ambos resulta esencial la determinación de si el accidente de trabajo o la enfermedad profesional cuestionados se han producido o no con infracción de las correspondientes normas de prevención de riesgos laborales, y dado que resultaría contrario a la seguridad jurídica ex art. 9.3 CE que unos mismos órganos del Estado dictaran resoluciones firmes o definitivas que resultaran contradictorias en este extremo --, motivaron que la jurisprudencia constitucional (entre otras, STC 158/1985 de 26-noviembre con cita de STC 62/1984 de 21 -mayo), precisamente en un recurso de amparo derivado de un proceso judicial social por recargo de prestaciones en el que se pretendía la admisión de un documento nuevo consistente en una sentencia firme del orden jurisdiccional contencioso-administrativa en la que se declaraba la inexistencia de infracción de medidas de seguridad en el accidente cuestionado, se declaró, lo que pone en evidencia la falta de racionalidad de nuestra legislación orgánica y procesal en esta materia, que " es lo cierto que existen materias jurídico- laborales atribuidas a la jurisdicción laboral, y otras que corresponden al conocimiento de la Administración del Trabajo, y que son revisadas ante la jurisdicción contencioso-administrativa, pero el reparto de competencias obedece, en gran medida, a razones históricas y convencionales, y no a un principio general ". Se señala que si bien " los resultados contradictorios alcanzados son consecuencia de los criterios informadores del reparto de competencias llevado a cabo por el legislador entre las jurisdicciones contencioso-administrativa y laboral ", no obstante " si el respeto a la independencia de cada órgano judicial es principio básico de nuestro ordenamiento jurídico, no es menos cierto que unos mismos hechos no pueden existir y dejar de existir para los órganos del Estado (STC núm. 77/1983 de 3 -octubre), y que esta negación del principio de contradicción vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24-1 CE ", concluyendo que " sería, sin duda, de desear que el legislador previese este tipo de conflictos, estableciendo mecanismos para su solución dentro de la justicia ordinaria. Pero mientras esto no ocurra, y no haya otra vía más que la del recurso de amparo para garantizar el derecho vulnerado, este Tribunal ha de buscar los medios de asegurar ese derecho, que, de otro modo, quedaría sin protección " y afirmando que " no puede interpretarse que esa prohibición, de admitir escritos ni alegaciones, sea tan absoluta que impida también excepcionalmente hacerlo cuando el escrito que se presenta contiene elementos de juicio necesarios para evitar la vulneración de un derecho fundamental, como ha ocurrido en este caso ", anulando las resoluciones judiciales del orden social para que tomaran en consideración la dictada anteriormente por la correspondiente Sala de lo contencioso-administrativo, aceptando los hechos declarados probados en ella, o razonando su discrepancia.

2. - La referida jurisprudencia constitucional motivó la introducción en la LPL/1990 del antes citado art.

231 LPL, como ha recordado la STS/IV 5-diciembre-2007 (recurso 1928/2004, Sala General ), así como la originaria previsión en el art. 42.5 de la Ley 31/1995 de 8 -noviembre (Prevención de Riesgos laborales) en el sentido de que " La declaración de hechos probados que contenga una sentencia firme del orden jurisdiccional contencioso-administrativo, relativa a la existencia de infracción a la normativa de prevención de riesgos laborales, vinculará al orden social de la jurisdicción, en lo que se refiere al recargo, en su caso, de la prestación económica del sistema de la Seguridad Social ", norma posteriormente derogada por el Real Decreto Legislativo 5/2000 de 4 -agosto (Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social) y sustituida por precepto análogo al anterior pero contenido ahora en el art. 42.5 del citado Texto refundido.

1.- En definitiva, por una u otra vía, aunque la existencia de un expediente o procedimiento administrativo sancionador no suspenda el posible expediente de recargo, las resoluciones que recaigan en el primero pueden, conforme a la jurisprudencia y normativa legal expuestas, incidir directamente en el segundo, por lo que la finalidad a que responden tales previsiones tendentes a evitar la vulneración del principio de seguridad jurídica ex art. 9.3 CE , justifican una interpretación del ahora cuestionado art. 43.2 LGSS , -- tendente a posibilitar la posible espera del beneficiario en aras de dicha seguridad jurídica con incidencia en todos los afectados --, en el sentido de que el plazo de cinco años para el ejercicio de la acción tendente a solicitar el recargo ex art. 123 LGSS de las prestaciones económicas de Seguridad Social por haber podido tener causa el accidente de trabajo en la infracción de medidas de seguridad se interrumpe durante la tramitación del expediente que tramite la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en relación con el caso de que se trate y, en concreto, durante la tramitación del expediente sancionador en que se dilucide la existencia o no de la referida infracción de las normas de prevención de riesgos laborales.

2. - La aplicación de la doctrina expuesta comporta, de conformidad con las conclusiones del informe emitido por el Ministerio Fiscal, la estimación del recurso de casación unificadora interpuesto por la beneficiaria por entender que la sentencia recurrida quebranta la unidad de doctrina, casando y anulando la referida sentencia, y resolviendo el debate suscitado en suplicación, revocando la sentencia de instancia para que sin apreciar la excepción de prescripción para el ejercicio de la acción tendente a solicitar el recargo ex art. 123 LGSS , al haberse interrumpido su plazo de ejercicio durante la tramitación del expediente sancionador, se resuelva sobre las restantes cuestiones suscitadas oportunamente por la parte demandante; sin imposición de costas (arts. 226.2 y 233.1 LPL ).

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.