STS, 7 de Julio de 2009
| Ponente | CELSA PICO LORENZO |
| ECLI | ES:TS:2009:4467 |
| Número de Recurso | 4830/2007 |
| Fecha de Resolución | 7 de Julio de 2009 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a siete de julio de dos mil nueve Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación núm.
4830/07, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales en nombre y representación de D. Felix , contra la sentencia de fecha 20 de julio de 2007, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León, con sede en Valladolid, en el recurso núm. 1255/03, interpuesto por D. Felix contra la resolución de 7 de mayo de 2003 desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra el acto administrativo de la Jefe de Servicio de Ordenación Sanitaria de 9 de octubre de 2002 confirmando que el plazo máximo de duración de regencia de la Oficina de Farmacia sita en la Calle San Juan de Ortega nº 6 de Burgos es de dieciocho meses contados desde el fallecimiento del titular D. Sebastián , plazo durante el cual los herederos podrán transmitirla. Ha sido parte recurrida la Comunidad Autónoma de Castilla-León representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Nuria Munar Serrano.
En el recurso contencioso administrativo núm. 1255/03, seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid, se dictó sentencia con fecha 20 de julio de 2007 , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo 1255/03, ejercitado por Felix contra la resolución de 19 de julio de 2002 y otra de 7 de mayo de 2003 aquí impugnadas. No se hace condena especial en lo referente a las costas causadas en el presente proceso".
Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de D. Felix , se prepara recurso de casación y teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.
Dicha representación procesal por escrito presentado el 15 de octubre de 2007, formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso-administrativo.
La representación procesal de la Comunidad Autónoma de Castilla-León formalizó el 26
de marzo de 2008, escrito de oposición al recurso de casación interesando su desestimación.
Por providencia de fecha 8 de mayo de 2009 se señaló para votación y fallo el 30 de junio de 2009, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.
Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo , Magistrada de la Sala
La representación de D. Felix interpone recurso de casación 4830/2007 contra la sentencia de fecha 20 de julio de 2007, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León , con sede en Valladolid, en el recurso núm. 1255/03, interpuesto por aquel contra la resolución de 7 de mayo de 2003 desestimatoria del recurso de alzada deducido contra resolución de la Jefe de Servicio de Ordenación Sanitaria de 9 de octubre de 2002 confirmando que el plazo máximo de duración de regencia de la Oficina de Farmacia sita en la Calle San Juan de Ortega nº 6 de Burgos es de dieciocho meses contados desde el fallecimiento del titular D. Sebastián , plazo durante el cual los herederos podrán transmitirla.
Rechaza la sentencia la pretensión actora de subsistencia en la Comunidad Autónoma del llamado derecho de titularidad de la oficina de farmacia a favor de un heredero que cursa estudios de Licenciado en Farmacia.
Así en su PRIMER razonamiento dice que:
"- El artículo 13.3 de la Ley autonómica de ordenación farmacéutica de 20 diciembre de 2001 (en adelante Ley 13/2001 ) es del siguiente tenor literal en lo que aquí interesa: "Salvo lo dispuesto en el artículo 29.2 de esta Ley , será necesaria la designación de un farmacéutico regente, por un tiempo limitado, en los casos de fallecimiento o incapacitación o declaración judicial de ausencia del titular. En todos estos casos, el farmacéutico regente asumirá las funciones, responsabilidades e incompatibilidades que le correspondan al farmacéutico titular....... Asimismo se establecerá reglamentariamente el procedimiento de autorización y designación de farmacéutico regente, así como el plazo máximo de duración en función del supuesto que lo haya originado. Transcurrido el correspondiente plazo establecido para cada supuesto, caducará la autorización de la oficina de farmacia, sin perjuicio de su transmisión en el plazo determinado, que en ningún caso superará el de 18 meses".
-Y el artículo 29 de la misma ley, en su apartado primero , dispone: "En el caso de fallecimiento del farmacéutico titular de la oficina de farmacia, los herederos o, en su caso, los legatarios, podrán trasmitirla en el plazo máximo de 18 meses, durante los cuales estará al frente de la oficina que farmacia un regente, de acuerdo con lo que dispone el artículo 13". Y en el apartado segundo continúa "En el supuesto de que el cónyuge o alguno de los herederos o, en su caso, de los legatarios sea farmacéutico y cumpla con los demás requisitos exigidos legalmente, éste podrá continuar al frente de la oficina de farmacia".
El examen comparativo de las disposiciones parcialmente transcritas permite afirmar que en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Castilla y León el fallecimiento del titular de la oficina de farmacia solamente genera a favor de sus herederos o legatarios un plazo máximo de 18 meses para concertar la transmisión, siendo necesario que durante ese plazo exista un regente; transcurrido el mismo y sin transmisión la ley es clara en el efecto jurídico que sanciona siendo el de la caducidad de la autorización, excepción hecha de que el heredero o el legatario fuere Licenciado en Farmacia.
Este sistema obedece a la idea de que la oficina de farmacia constituye una fórmula de lo que se denomina servicio público impropio (véase entre otros el artículo 12.1, primera parte, de la Ley 13/2001 ) caracterizada, entre otras notas comunes, por estar sometida a un régimen de planificación y de autorización administrativas; siendo la referida autorización personal que no real. Así y para el caso de fallecimiento del titular desaparecerá la oficina si no tiene lugar la transmisión inter vivos o mortis causa a un profesional farmacéutico, único legalmente habilitado para ostentar la titularidad de ese establecimiento sanitario, durante el plazo que al efecto conceda la Administración.
El referido sistema no es compatible con la existencia de un derecho de reserva de titularidad a favor de un heredero, ya que prolonga la vigencia de la autorización administrativa más allá del marco temporal previsto en la fuente reguladora de primer grado y que es la Ley 13/2001 .
Desde esta perspectiva será interpretado el alcance de la disposición derogatoria de la referida ley autonómica que deja sin valor normas de inferior rango que se opongan a la misma; máxime cuando la mencionada ley no contiene en sus adicionales, transitorias, derogatorias o en la disposición final una cláusula general de aplicación subsidiaria de la normativa estatal reglamentaria precedente reguladora de la transmisión de oficinas de farmacia. Por lo demás, la ordenación farmacéutica, actualmente, es una competencia de desarrollo normativo y de ejecución, dentro de la legislación básica del estado, según dice el artículo 34 de la Ley Orgánica 4/1983 y desde esta perspectiva el hecho de acudir a la normativa estatal, en defecto de régimen expreso autonómico, habrá de ser principalmente a la legislación básica (Ley 16/1997 ), que no indiscriminadamente al conjunto de las disposiciones estatales precedentes.
Un primer motivo al amparo del art. 88.1.d) LJCA aduce inaplicación de la normativa estatal, en concreto, el art. 6.1 RD 909/78, de 14 de abril y art. 19 y ss. de la OM de 21 de noviembre de 1979 que contemplan la reserva de titularidad de la oficina de farmacia a favor de un heredero que cursa estudios de Licenciado en Farmacia.
Alega se está aplicando de forma errónea la Ley 13/2001, de Ordenación Farmacéutica en Castilla y León, que a su entender no deroga totalmente el régimen de transmisión "mortis causa" existente antes de su entrada en vigor, y lo justifica en la disposición derogatoria primera de la citada ley autonómica.
Mantiene que debe acudirse a la normativa estatal por ser básica, planteándose la siguiente cuestión
¿qué ocurre cuando la normativa básica no regula una determinada materia (p.e. el caso que nos ocupa: el derecho de reserva del hijo estudiante de farmacia) y la normativa autonómica prevé en su disposición derogatoria que "quedan derogadas, total o parcialmente, cuantas disposiciones de igual o inferior rango se opongan a lo dispuesto en esta ley"? ¿Qué normativa se aplica en caso de que una materia no esté desarrollada en la Ley de Ordenación Farmacéutica de Castilla y León y que tampoco está regulada en el ámbito autonómico? En virtud de la cláusula de supletoriedad, es evidente, que hay que aplicar la normativa que venía estando vigente que era la estatal, en concreto, en este caso el RD 90/1978 de 14 de abril y demás normativa concordante, porque, de otro modo, habría vacío normativo.
Afirma que en tal sentido se ha pronunciado la STC 118/1996, de 27 de junio . Añade que procede la reserva de derecho de la titularidad a favor del hijo estudiante.
Objeta el motivo la defensa de la Junta de Castilla y León que sostiene que la Ley 13/2001 es plena regulando los requisitos sobre las transmisiones conforme a las atribuciones establecidas en el art. 4 de la Ley estatal 16/1997 por lo que defiende la bondad de la sentencia impugnada.
La parte recurrente reitera, con cierta literalidad, parte de los argumentos utilizados al formular la demanda lo que no constituye adecuada técnica casacional ya que lo debe combatirse es la argumentación de la sentencia impugnada. No es aceptable encastillarse en similares argumentos a los vertidos en la demanda.
Quizás por tal razón insiste en pretender la vigencia de normativa reglamentaria estatal sin exponer razonamiento bastante destinado a combatir los asertos de la sentencia respecto a la aplicación indiscutible de la Ley de Ordenación Farmacéutica de 20 de diciembre de 2001 de la Comunidad de Castilla y León.
Aduce que la Ley autonómica no es completa por ausencia de regulación del derecho de reserva del hijo estudiante de farmacia. Olvida con tal invocación que los Tribunales Superiores de Justicia son protagonistas activos de la preservación de su función interpretadora del Derecho autonómico.
Resolvió el Tribunal de instancia que, entre las diversas opciones para regular la transmisión de oficinas de farmacia no incluyó el legislador autonómico la continuidad del derecho reconocido en la Orden del Ministerio de Sanidad y Seguridad Social de 21 de noviembre de 1979 que desarrolla el Real Decreto 909/1978, de 14 de abril , en lo referente al establecimiento, transmisión e integración de oficinas de farmacia.
Y tal Orden de desarrollo del Real Decreto no puede desgajarse del mismo para proceder a una aplicación supletoria en un ámbito en que la competencia es autonómica.
Partimos de que el art. 4 de la Ley 16/1997, de 25 de abril, Regulación de los servicios de las oficinas de farmacia establece en su apartado segundo que "las Comunidades Autónomas regularán las formas, condiciones, plazos y demás requisitos de las transmisiones de estos establecimientos".
La Sala de instancia entendió implícitamente que no había olvido alguno del legislador al entender existente la regulación de un plazo máximo temporal de autorización administración con la figura de un regente tras el fallecimiento del titular de la oficina de farmacia.Y, por ello, no cabe pretender la supletoriedad de una norma estatal pre-constitucional, máxime cuando la esgrimida STC 118/96 ya declaró
que la supletoriedad no es título competencial que justifique el dictado de normas.
No se acoge el motivo.
Las valoraciones anteriores obligan, conforme a lo dispuesto en el articulo 95 de la Ley de la Jurisdicción , a declarar no haber lugar al recurso de casación, con expresa condena en costas a la parte recurrente. Y al amparo del artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción se señala como cantidad máxima a reclamar por el Letrado de la parte recurrida la cantidad de 3000 euros. Todo ello en atención; a), a que las costas se imponen por imperativo legal, y en tales casos esta Sala de acuerdo además con las normas del Colegio de Abogados de Madrid, exige una especial moderación; y b), a que la actividad de las partes se ha referido a motivos de casación sin especial complejidad. Obviamente sin perjuicio de que el Letrado pueda interesar de su cliente la cantidad que estime proceda.
Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,
No ha lugar al recurso de casación deducido por la representación de D. Felix contra la sentencia de fecha 20 de julio de 2007, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León , con sede en Valladolid, en el recurso núm. 1255/03, interpuesto por aquel contra la resolución de 7 de mayo de 2003 desestimatoria del recurso de alzada deducido contra resolución de la Jefe de Servicio de Ordenación Sanitaria de 9 de octubre de 2002 confirmando que el plazo máximo de duración de regencia de la Oficina de Farmacia sita en la Calle San Juan de Ortega nº 6 de Burgos es de dieciocho meses contados desde el fallecimiento del titular D. Sebastián , plazo durante el cual los herederos podrán transmitirla, la cual se declara firme con expresa imposición de costas en los términos reflejados en el último fundamento de derecho.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Excma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, Doña Celsa Pico Lorenzo, hallándose celebrando audiencia pública, ante mi la Secretaria, certifico.
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STSJ Cataluña 740/2014, 10 de Octubre de 2014
...nº 12 de Barcelona, confirmada por la sentencia nº 1258/2004, de 16 de diciembre, de esta misma Sala y Sección, junto a la STS, de 7 de julio de 2009 (recuro 508/2007) en relación con la interpretación que ha de darse al art. 54 de la Sobre la declaración de no apto, sostiene que es correct......