STS, 8 de Julio de 2009
| Ponente | OSCAR GONZALEZ GONZALEZ |
| ECLI | ES:TS:2009:5351 |
| Número de Recurso | 9194/2003 |
| Fecha de Resolución | 8 de Julio de 2009 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
Recurrente: SILK CUT, S.A.
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a ocho de julio de dos mil nueve En el recurso de casación nº 9194/2003, interpuesto por la Entidad SILK CUT, S.A., representada por la Procuradora Doña María Jesús Gutiérrez Aceves, y asistida de letrado, contra la sentencia dictada por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en fecha 22 de julio de 2003, recaída en el recurso nº 196/2000, sobre IVA, denegación modificación base imponible; habiendo comparecido como parte recurrida la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, dirigida y asistida del Abogado del Estado.
Con carácter previo al análisis de los diferentes motivos del recurso de casación promovido por Silk Cut, S.A., procede tener en cuenta los siguientes antecedentes, reflejados en la Sentencia de instancia:
mercantil "Gallagher International Ltd" con sede en Gran Bretaña, para la que, entre otras actividades, presta servicios de publicidad, promoción y comercialización dirigida al incremento de la venta de dichos productos.
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En el ejercicio de su actividad, la recurrente ha venido repercutiendo a su matriz en Gran Bretaña las cuotas correspondientes de IVA. Dicha entidad no está establecida en el ámbito de aplicación del IVA, por lo que en aplicación de los art. 119 de la Ley 37/1992 y 51 de la Ley 30/1985 , solicitó la devolución de las referidas cuotas en diferentes expedientes. Así las peticiones de devolución relativas a los años 1987 y 1º semestre de 1998 (debe decir 1988) fueron rechazadas por la Administración y posteriormente aceptadas por el TEAR. No obstante lo anterior, las peticiones relativas a devoluciones de los períodos sucesivos volvieron a ser rechazadas por la Administración.
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En diciembre de 1993, ante la actitud de la Administración y la STJCE de 17-12-1993, Asunto
C-68/92 (debe decir 73/92) que asimila los servicios de promoción a los de publicidad, la recurrente procedió en el cuarto trimestre de 1993 a rectificar las bases de sus declaraciones por IVA correspondientes al 2º semestre de 1988, y 1989 por importe de 214.035.625 pts, de lo que resultaba una minoración de las cuotas devengadas por importe de 26.044.215 pts, cuantía exacta del presente recurso.
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Mediante resolución dictada por la Dependencia de Gestión Tributaria de la Administración de Pozuelo de la AEAT en Madrid, se giró liquidación provisional acordando no haber lugar a la rectificación de las bases efectuada por la recurrente, reconociéndole sólo el derecho a deducir 4.395.429 pts, por otros conceptos.
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Esta decisión fue ratificada por el TEAR mediante Acuerdo de 24-9-1997 que negó legitimación a la recurrente para efectuar dicha reclamación, y por el TEAC mediante Acuerdo de 8-7-1999 que entró en el fondo del asunto".>>
Interpuesto recurso contencioso administrativo, la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional (Sección Sexta) dictó sentencia desestimándolo.
Notificada esta sentencia a las partes, por la Entidad recurrente se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 31 de octubre de 2003 , al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.
Emplazadas las partes, la recurrente (SILK CUT, S.A.) compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, y formuló en fecha 12 de diciembre de 2003 , el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual expuso, los siguientes motivos de casación:
1) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del art. 88 de la Ley Jurisdiccional , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate. Infracción del art. 89 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre , y jurisprudencia que se cita.
Terminando por suplicar dicte sentencia por la que, estimando el motivo que ampara el presente recurso, case la recurrida, dictando otra por la que se declare haber lugar a la estimación del recurso contencioso-administrativo en su día interpuesto en los términos expresados en el Suplico del escrito de formalización de la demanda; anulando en su consecuencia la Resolución dictada por el TEAC de 8 de julio de 1999, y declarando no ajustado a Derecho y por ende nulo, el Acuerdo de la Dependencia de Gestión Tributaria de la Administración de Pozuelo por el que se acordó la no admisión de la rectificación de la base imponible practicada por la recurrente en la declaración correspondiente al cuarto trimestre del ejercicio 1993 y declarando la procedencia de la aludida devolución del IVA correspondiente al citado ejercicio 1993, más los intereses correspondientes, con expresa imposición de costas a la Administración demandada.
Por providencia de la Sala, de fecha 8 de marzo de 2005 , se acordó admitir a trámite el presente recurso de casación, ordenándose por otra de 12 de abril de 2005 entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida (ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO), a fin de que en el plazo de treinta días pudiera oponerse al mismo, lo que hizo mediante escrito de fecha 23 de mayo de 2005, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y solicitó se dicte sentencia por la que se desestime el recurso, con expresa imposición de costas a la parte recurrente.
Por providencia de fecha 18 de mayo de 2009, se señaló para la votación y fallo de este recurso de casación el día 1 de julio siguiente, en que tuvo lugar.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Oscar Gonzalez Gonzalez, Magistrado de la Sala
La sentencia de instancia acogió la tesis del recurrente de que no es ajustada a Derecho la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central "en la medida en que impide entender que los servicios de promoción publicitaria, al igual que los de publicidad en sentido estricto, prestados en España por una empresa española a una empresa residente en el Reino Unido deben entenderse prestadas en este último país (art. 13.2.5 de la Ley 30/1985 ), con la consecuencia de que dichas operaciones no estaban sujetas al IVA en España (artículo 2.1 de la Ley 30/1985 )". Sin embargo desestimó el recurso interpuesto contra la indicada resolución en lo que a la rectificación de cuotas llevadas a cabo por la empresa recurrente se refiere, con base en los siguientes argumentos:
para obtener la devolución de las cuotas, para lo que es necesario en primer lugar seleccionar la norma aplicable, que no es otra que la vigente el 20-1-1994 cuando presenta la rectificación de las bases, y que se identifica con el art. 89 de la Ley 37/1992 en su redacción original y el art. 8 del RD 1163/1990 de 21 de septiembre sobre devolución de ingresos indebidos, y no como se pretende en la demanda, el art. 89 de la Ley 37/1992 en su redacción debida a la Ley 13/1996 por obvias razones temporales. La diferencia entre una y otra normativa a los efectos pretendidos es notable y determina la suerte de la resolución final en el presente proceso, pues la pretendida opción a la que se acoge la recurrente para rectificar de forma unilateral las bases impositivas declaradas sólo es posible a partir de la entrada en vigor de la Ley 13/1996, lo que, dado que no tiene efectos retroactivos, obviamente, no ocurrió el 20-1-1994 , sin olvidar que la misma norma sujeta tal posibilidad al plazo de un año desde el momento en el que se produjo la incorrecta declaración, plazo que ya había transcurrido pues se pretende rectificar en 1994 unas bases declaradas en 1988, 1989 y 1990. La normativa vigente en el momento de la rectificación únicamente contempla como posibilidad para la recuperación de las cuotas indebidamente repercutidas la petición de devolución de las mismas, previa su clasificación como ingresos indebidos y en un plazo máximo, entonces, de 5 años, al amparo de lo establecido en los art. 8 y 9 y por los trámites de lo establecido en los art. 4 a 7 del RD 1163/1990 citado o, si lo inició con anterioridad, de acuerdo con la legislación por éste expresamente derogada, lo que no se ha hecho, razón por la que debe desestimarse la demanda. A este respecto debe destacarse que la empresa matriz de la recurrente, también sujeto pasivo del Impuesto, aunque con fundamento distinto y al amparo en el art. 119 Ley 37/1992 , siguió en esencia dicho trámite, además con éxito ante el TEAR de Madrid y en relación a ejercicios anteriores. Por otra parte, no se estima necesario entrar en este momento en la singularidad contemplada en el art. 9 final del RD citado sobre la legitimación de la recurrente para reclamar, pues ese tema, a pesar de ser tomado en consideración por el TEAR como "obiter dicta", no se plantea directamente en este proceso por no haberse seguido el procedimiento de reclamación de ingresos indebidos de constante referencia".>>
Contra esta sentencia se ha interpuesto la presente casación con base en los motivos que han quedado transcritos en los antecedentes.
La controversia se circunscribe a determinar si la regularización de las repercusiones puede efectuarse de manera unilateral, tal y como se prevé en el artículo 89 de LIVA -tesis del recurrente-, o, por el contrario, debió haberse iniciado un procedimiento de devolución de ingresos indebidos, que es la tesis del Tribunal de instancia.
Las dudas se plantean porque la redacción original del artículo 89 de la LIVA -que es, sin duda, la aplicable al caso presente, por razones temporales- señalaba que la rectificación de las cuotas repercutidas debía realizarse a través del procedimiento regulado en aquella norma "en los casos de incorrecta fijación de dichas cuotas, cuando varíen las circunstancias determinantes de su cuantía o cuando, con arreglo a derecho, queden sin efecto las operaciones gravadas por el impuesto". Por el contrario, la redacción de la norma vigente a partir de 1 de enero de 1997 es aparentemente más amplia, ya que permite la rectificación en los supuestos de incorrecta determinación del importe de las cuotas y en todos los de modificación de la base imponible, ex art. 80 de la LIVA .
Por otra parte, hay que tener también en cuenta cuál es el motivo que se encuentra en la base de la rectificación pretendida. Dicho motivo no es otro que un error de Derecho, que se puso de manifiesto como consecuencia de la STJCE de 17 de noviembre de 1993, que declaró el incumplimiento, por parte de España, de las obligaciones derivadas de la Sexta Directiva, al no aplicar la regla de localización de la sede del destinatario en los servicios de promoción publicitaria. Dicha norma de localización determina que los servicios prestados por la parte recurrente a Gallagher International Ltd deban entenderse realizados en el Reino Unido y, por tanto, no sujetos al IVA español.
La cuestión se centra, por tanto, en dilucidar si la redacción del art. 89 de la LIVA vigente en el ejercicio en que se llevó a cabo la rectificación, es decir, en 1994, amparaba estos supuestos de error de Derecho. A juicio de esta Sala la respuesta debe ser positiva. Así se desprende, sin lugar a dudas, de la Exposición de Motivos de dicha Ley, que en su apartado IV. 8 , pone de manifiesto cuáles fueron las novedades introducidas por aquella norma, en su redacción original, para perfeccionar la regulación del impuesto. Y como una de dichas novedades, se señala que "para facilitar la regularización del impuesto en los casos de error de hecho o de derecho, de variación de las circunstancias determinantes de su cuantía o cuando las operaciones queden sin efecto, se eleva a cinco años el plazo para rectificar las cuotas repercutidas, complementando esta regulación con la relativa a la rectificación de las deducciones, que permite al sujeto pasivo modificar dichas deducciones durante el plazo del año siguiente a la recepción de la nueva factura".
Como puede observarse, la norma reconoce de manera expresa que los supuestos de error de derecho, como el que ahora se ha producido, pueden y deben regularizarse a través del procedimiento de rectificación de cuotas repercutidas, limitándose la novedad introducida por la LIVA a la elevación del plazo para hacerlo.
De esta forma, el sentido de la modificación operada por la Ley 13/1996 no es el de una modificación de la norma, sino el de una mera aclaración dirigida a dotar de mayor certeza y seguridad al procedimiento de rectificación de cuotas repercutidas. Así se desprende también de la propia Exposición de Motivos de aquella Ley, que en ningún momento afirma la introducción de una verdadera novedad en la materia.
Así las cosas y teniendo en cuenta que la rectificación se llevó a cabo en la declaración del último trimestre de 1993 y que estaba referida a los ejercicios de 1988 a 1990, debe concluirse que era de todo punto procedente, al no haber transcurrido un plazo superior al de cinco años que autoriza el artículo 89 de la LIVA .
Por las razones expuestas, se está en el caso de estimar el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Silk Cut, S.A., contra la sentencia dictada el 22 de julio de 2003 por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, en el recurso 196/2000 .
No se dan circunstancias de costas en la primera instancia, debiendo cada parte satisfacer las suyas en esta casación, de conformidad con el art. 139.2 de la Ley Jurisdiccional .
En atención a todo lo expuesto, en nombre de Su Majestad EL REY,
Que declaramos haber lugar y, por lo tanto, ESTIMAMOS el presente recurso de casación nº
9194/2003, interpuesto por la Entidad SILK CUT, S.A., contra la sentencia dictada por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en fecha 22 de julio de 2003 , y debemos ESTIMAR el recurso contencioso administrativo nº 196/2000, declarando la nulidad por su disconformidad a Derecho la resolución recurrida; sin expresa condena en las costas de esta casación, debiendo cada parte satisfacer las suyas en cuanto a las de la instancia.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos Rafael Fernandez Montalvo Manuel Vicente Garzon Herrero Manuel Martin Timon Joaquin Huelin Martinez de Velasco Oscar Gonzalez Gonzalez PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Oscar Gonzalez Gonzalez, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.
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STS, 12 de Septiembre de 2014
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