STS 733/2009, 9 de Julio de 2009

El Juzgado de Instrucción número 8 de Granada, incoó Procedimiento Abreviado con el número 128 de 2006, contra Fausto , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Granada, cuya Sección Segunda, con fecha 22 de noviembre de 2007, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO

Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Fausto como autor criminalmente responsable de un delito de estafa ya definido, con la concurrencia de la circunstancia agravante de abuso de confianza también definida, a la pena de DOS AÑOS DE PRISION, con la accesoria legal de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales causadas con inclusión de causadas por la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil el acusado indemnizará a doña Carmela en la cantidad de

26.800 euros. Dicha cantidad devengará el interés previsto en el articulo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de esta sentencia, firme que sea.

Para el cumplimiento de la pena de prisión, le será de abono al condenado el tiempo que haya permanecido privado de libertad durante la tramitación de esta causa.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de precepto constitucional e infracción de Ley, por Fausto , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del procesado, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE

CASACION.

Al amparo del art. 5.4 LOPJ . y del art. 862 LECrim . al considerar infringido el art. 24 CE

. en relación con el derecho a la presunción de inocencia del acusado, y también en el mismo motivo considera que existe un error en la valoración de la prueba del art. 849.2 LECrim . al haber declarado una amiga de la perjudicada.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación del mismo por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día veinticuatro de junio de dos mil nueve.

El motivo único por infracción de precepto constitucional y del art. 5.4 LOPJ . en relación con el art. 24.2 CE . por apreciar que la sentencia recurrida viola el derecho a la presunción de inocencia, ya que condena al recurrente, faltando pruebas fehacientes. También en el mismo motivo considera que existe un error en la apreciación de las pruebas del art. 849.2 LECrim . al haber declarado una amiga de la perjudicada, que ésta es maestra de escuela, lo que acredita que tiene la capacidad intelectual e instrucción necesarias para hacer inverosímil que el engaño fuera bastante para determinar la existencia de la estafa.

Debiendo descartarse este ultimo motivo por cuanto las declaraciones -y entre ellas las testificales, se encuentran desprovistas del carácter documental- (SSTS. Entre otras, 162/96 de 23.2, 891/2002 de 30.9, 1145/2005 de 11.10 ), por tratarse de pruebas personales que únicamente se documentan en el proceso sin perder por ello aquél carácter, siendo esto así porque tales pruebas carecen de la nota de veracidad en cuanto al contenido de las declaraciones emitidas y su valoración depende esencialmente de la inmediación de que goza en su practica el Juzgador y que siendo en trance de recurso irrepetible, no puede ser revisada, al menos por la presente vía casacional y menos con valoración conjunta del acerbo probatorio del que se obtiene la impresión de culpabilidad, en definitiva lo que, en realidad, viene a denunciarse en el resuceso es la falta de aptitud del engaño para determinar la existencia de la estafa, por cuanto la confianza en " el mago del desierto " para que él o los espíritus dupliquen el dinero es un engaño tan burdo e inadmisible que resulta inidóneo para erigirse en el fundamento del delito de estafa.

Como hemos dicho en sentencias 132/2007 de 16.2, 37/2007 de 1.2, 1169/2006 de 30.11, 700/2006

de 27.6, 182/2005 de 15.2, 1491/2004 de 22.12 , entre otras muchas, la estafa como elemento esencial requiere la concurrencia del engaño que debe ser suficiente, además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima que constituye la consecuencia o efecto de la actuación engañosa, sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial, acto de disposición que realiza el propio perjudicado bajo la influencia del engaño que mueve su voluntad (SSTS. 1479/2000 de 22.9, 577/2002 de 8.3 y 267/2003 de 29.2 ), que puede consistir en cualquier acción del engañado que causa un perjuicio patrimonial propio o de tercero, entendiéndose por tal, tanto la entrega de una cosa como la prestación de un servicio por el que no se obtiene la contraprestación.

El engaño ha sido ampliamente analizado por la doctrina de esta Sala, que lo ha identificado como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendicidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro y así ha entendido extensivo el concepto legal a "cualquier falta de verdad o simulación", cualquiera que sea su modalidad, apariencia de verdad que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no hubiese realizado (STS. 27.1.2000 ), hacer creer a otro algo que no es verdad (STS. 4.2.2001 ).

Por ello, el engaño puede concebirse a través de las más diversas actuaciones, dado lo ilimitado del ingenio humano y "la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece" (SSTS. 44/93 de 25.1, 733/93 de 2.4 ), y puede consistir en toda una operación de "puesta en escena" fingida que no responda a la verdad y, por consiguiente constituye un dolo antecedente (SSTS. 17.1.98, 2.3.2000, 26.7.2000 ).

Ahora bien el concepto calificativo de " bastante " que se predica en el precepto del engaño ha sido objeto tradicionalmente de gran discusión doctrinal, y en este sentido se ha considerado, de un lado, que tal elemento ha de interpretarse en términos muy estrictos entendiéndose que el engañador ha de representar una verdadera " mise en scene " capaz de provocar error a las personas más " avispadas " , mientras que, de otro, se parte de un concepto más laxo entendiéndose que el engañado puede ser el ciudadano medio, con conocimientos normales, de inteligencia y cuidado también normal, e incluso puede entenderse bastante cuando el estafador ha elegido a sus víctimas debido precisamente a su endeble personalidad y cultura (STS. 1243/2000 de 11.7 ).

La STS. 1508/2005 de 13.12 insisten en que la doctrina científica y la jurisprudencia coinciden en afirmar la dificultad para calificar de bastante una conducta engañosa. Suele afirmarse que la calidad del engaño ha de ser examinado conforme a un baremo objetivo y otro subjetivo. El baremo objetivo va referido a un hombre medio y a ciertas exigencias de seriedad y entidad suficiente para afirmarlo. El criterio subjetivo tiene presente las concretas circunstancias del sujeto pasivo. En otras palabras, la cualificación del engaño como bastante pasa por un doble examen, el primero desde la perspectiva de un tercero ajeno a la relación creada y, el segundo, desde la óptica del sujeto pasivo, sus concretas circunstancias y situaciones, con observancia siempre, de la necesaria exigencia de autodefensa, de manera que se exigirá en el examen del criterio subjetivo una cierta objetivización de la que resulta una seriedad y entidad de la conducta engañosa.

Por ello - hemos dicho en la STS. 918/2008 de 31.12 - que modernamente se tiende a admitir la utilización de cierto contenido de "subjetividad" en la valoración objetiva del comportamiento con la idea de que no es posible extraer el significado objetivo del comportamiento sin conocer la representación de quien actúa. En el tipo de la estafa esos conocimientos del autor tienen un papel fundamental, así si el sujeto activo conoce la debilidad de la víctima y su escaso nivel de instrucción, engaños que en términos de normalidad social aparecen como objetivamente inidóneos, sin embargo, en atención a la situación del caso particular, aprovechada por el autor, el tipo de la estafa no puede ser excluido. Cuando el autor busca de propósito la debilidad de la víctima y su credibilidad por encima de la media, en su caso, es insuficiente el criterio de la inadecuación del engaño según su juicio de prognosis basado en la normalidad del suceder social, pues el juicio de adecuación depende de los conocimientos especiales del autor. Por ello ha terminado por imponerse lo que se ha llamado módulo objetivo-subjetivo que en realidad es preponderantemente subjetivo.

Pero además, en esta graduación del engaño, es preciso tener en cuenta la situación de peligro para el patrimonio sobre el que se desarrolla la conducta engañosa. Es decir, la valoración de la conducta engañosa difiere si ésta se desarrolla sobre un patrimonio en peligro, por su actuación en el mercado, o cuando éste no está en esa situación y la conducta engañosa, precisamente, supone su puesta en peligro, pues la misma se desarrolla contra un patrimonio que no tiene peligro alguno al tratarse de relaciones privadas entre autor y víctima del error con una proyección económica creada por la actuación del actor que utiliza la conducta engañosa (STS. 2464/2001 de 20.12 ).

En el caso presente el problema que se plantea es que si se califica de burdo el engaño, puede atribuirse el resultado lesivo (perjuicio patrimonial en este caso), a la víctima de la acción realizada por el acusado recurrente y ese tercero no identificado.

A este respecto debemos señalar (STS. 1195/2005 de 9.10, 945/2008 de 10.12 ) que el concepto de engaño bastante, no puede servir para desplazar en el sujeto pasivo del delito todas las circunstancias concurrentes desplegadas por el ardid del autor del delito, de manera que termine siendo responsable de la maquinación precisamente quien es su víctima, que es la persona protegida por la norma penal ante la puesta en marcha desplegada por el estafador.

Quiere esto decir que únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es «bastante». Dicho de otra manera: el engaño no puede quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima (Sentencia 1036/2003, de 2 de septiembre ), porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa activada por el sujeto activo, no por la perspicacia de la víctima. De extremarse este argumento, si los sujetos pasivos fueran capaces siempre de detectar el ardid del autor o agente del delito, no se consumaría nunca una estafa y quedarían extramuros del derecho penal aquellos comportamientos que se aprovechan la debilidad convictiva de ciertas víctimas (los timos más populares en la historia criminal, estampita, engaño de la máquina de fábricar dinero o "filo-mish", billete de lotería premiado o "tocomocho", timo del pañuelo o "paquero", etc...).

En definitiva, en la determinación de la suficiencia del engaño hemos de partir de una regla general que sólo debe quebrar en situaciones excepcionales y muy concretas. Regla general que enuncia la STS. 1243/2000 de 11.7 del siguiente modo: "el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esta regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado. Y decimos esto porque interpretar ese requisito de la suficiencia con un carácter estricto, es tanto como trasvasar el dolo o intencionalidad del sujeto activo de la acción, al sujeto pasivo, exonerando a aquél de responsabilidad por el simple hecho, ajeno normalmente a su voluntad delictual, de que un tercero, la víctima, haya tenido un descuido en su manera de proceder o en el cumplimiento de sus obligaciones. Esa dialéctica la entendemos poco adecuada cuando se trata de medir la culpabilidad del sometido a enjuiciamiento por delito de estafa, y que podría darse más bien en los supuestos de tentativa y, sobre todo, de tentativa inidónea".

La reciente sentencia 476/2009 de 7.5 , da respuesta a esta cuestión desde la construcción dogmática de la imputación objetiva, que permite afirmar que cuando se trata de delitos de resultado, el mismo es imputable al comportamiento del autor si éste crea un riesgo, jurídicamente desaprobado, y de cuyo riesgo el resultado (aquí el desplazamiento patrimonial perjudicial) es su realización concreta.

Esta sentencia analiza de forma minuciosa la hipótesis que pudiera calificarse de autopuesta en peligro . Es decir cuando la víctima no es ajena con su comportamiento a la producción del resultado. Supuesto en que surge la necesidad de decidir si la víctima pierde la protección del Derecho Penal, bajo criterios de autorresponsabilidad, o si, por el contrario, debe mantenerse la atribución de responsabilidad al autor que creó el riesgo. Lo determinante sería la existencia de ámbitos de responsabilidad diferenciados, con determinación normativa previa a la imputación.

Y en este sentido la citada sentencia nos dice: "Parece claro que no puede entenderse cometido el tipo penal de estafa, como cualquiera otro tipo de los que implican desplazamiento o sustracción patrimonial, a los que es común que la víctima sufra la pérdida de una cosa, si esa pérdida puede imputarse plenamente a quien -generalmente la víctima- era tenedor o poseedor de esa cosa.

Pero esa imputación a la víctima de la pérdida no cabe si el poseedor no ha tomado parte alguna en aquélla, ni de manera activa ni por omisión. Y tampoco si, habiendo tenido esa participación, concurre alguna causa obstativa de la imputación. Lo que puede ocurrir por encontrarse el poseedor en situación que le imposibilita intervenir o de desconocimiento de la eventualidad de tal desposesión. En algunos casos puede ser un tercero el que provoca el comportamiento de la víctima, privándole de autonomía o generándole un error. Entonces la imputación solamente podrá hacerse a quien ha puesto tal causa que obsta que pueda hacerse la misma a la víctima.

En el caso de la estafa no cabe imputar a la víctima el desapoderamiento que resulta, cuando no actúa voluntariamente. Y no cabe hablar de voluntariedad, en ese sentido, aún cuando el acto de desplazamiento sea voluntario, si esa voluntad es fruto del engaño, como si lo es de la violencia o de la ignorancia....

No existirá la imputación que la doctrina denomina "de segundo nivel", cuando, aún pudiendo predicarse la voluntad del acto en el sujeto, éste actúa bajo error exculpante, que no sobre el tipo. Eso ocurre si no le era exigible una actitud de atención mayor que la desplegada. La víctima no puede entonces estimase "culpable" del error padecido.

Resulta evidente que en el caso que juzgamos el consentimiento por parte de la víctima en afrontar la acción arriesgada, constituida por el desplazamiento patrimonial, que desembocó en el resultado lesivo, o perjuicio patrimonial, no puede en modo alguno estimarse válido ya que el hecho declarado probado que el acusado era conocedor de la credibilidad de la víctima debido a su estrecha amistad e hizo creer a esta que otra persona tenia poderes mágicos pues era un "sabio del desierto", insistiéndole en que a través del "sabio" iba a cambiar, logrando convencerla de que si entregaba cantidades de dinero, con él, el citado "sabio" haría más dinero que le entregaría, añadiendo en la fundamentación jurídica que "en el presente caso el acusado sabia que Carmela era entusiasta seguidora de los temas parasicológicos y enigmáticos y ferviente creyente de los "sabios del Tibet", por lo que era fácil de convencer, en que se podían hacer aquellos "milagros", y máxime al confiar en él y en el ávido deseo de ver los milagros".

Pues bien analizados estos hechos debemos concluir que no son atribuíbles a la autonomía autorresponsable de la víctima. En efecto podemos admitir que desde un criterio puramente objetivo pudiera parecer que el engaño realizado, la ostentación de poderes mágicos, paranormales, con capacidad de multiplicar y crear dinero, puede ser calificado de insuficiente, pero, como señalábamos, es preciso analizar el hecho también desde un baremo subjetivo, y en este sentido, el acusado conociendo la credibilidad de la víctima en relación con temas parasicológicos y enigmáticos, creo la situación de error en la misma en cuya virtud hizo las disposiciones económicas que se relatan.

Consecuentemente ninguna duda cabe que la maniobra engañosa desplegada por el acusado dio el resultado apetecido por cuanto se consignó provocar el error de la víctima y el desplazamiento patrimonial de ésta a aquél. Es decir, que objetivamente considerado el engaño fue bastante, aunque ciertamente la materialidad del ardid se aproxima notoriamente a lo inverosímil y fantasioso. Aquí es donde entra el parámetro subjetivo en el análisis de la situación, esto es las condiciones personales de la engañada a las que nos hemos referido anteriormente.

Por ello, esa acción de la víctima, no afecta a la valoración jurídico penal que merece el comportamiento realizado por el acusado. No puede excluirse la tipicidad penal de la conducta descrita como realizada por el recurrente y también ha de concluirse que el comportamiento de la víctima no elimina tampoco la imputación al comportamiento de aquél del resultado lesivo padecido por la víctima.

Muy al contrario, nos encontramos ante un supuesto de exclusión de imputación del resultado a la víctima. Y no tanto porque ésta, en cuanto titular del bien jurídico lesionado, no es la persona a la que el Derecho Penal responsabiliza de tal lesión, sino porque su comportamiento no excluye la imputación del resultado al acusado.

A esta conclusión habría de alegarse de mantenerse que a la víctima no le será imputable el resultado cuando no puede considerarse que lo consciente con voluntad válida, por libre y consciente.

Nos encontramos ante una operación concertada entre el recurrente y su amigo "el mago", dirigida a sorprender la credulidad de la víctima en cuestiones parapsicológicas y enigmáticas, ferviente creyente de los "sabios del Tibet". Engaño, que como señala el Ministerio Fiscal en su escrito de oposición -no hubiera sido bastante para sorprender a otro tipo de personas, pero que en esta ocasión, el acusado y su amigo actuaron explorando esa credibilidad, esa debilidad de la víctima induciéndola a entregar unas cantidades de dinero para que se produjera el milagro de su multiplicación, era un plan preconcebido a ese fin. El acusado era amigo de la víctima y le conocía desde hacia tiempo y en ese conocimiento era también consciente de su debilidad, lo cual aprovechó en su beneficio. En definitiva fue la condición de la víctima de persona sensible a creer en cosas que la mayor parte de la gente no cree, lo que fue aprovechado pro el acusado. Ese engaño hubiera sido estéril, hasta objeto de burla -la propia víctima declaró que sus hermanas se reían y se lo tomaron a guasa diciendo que era un rollo- en muchas personas, pero buscó al tipo de persona que cree en esas cuestiones. Por tanto, utilizó el engaño bastante para conseguir su propósito respecto de la persona a la que orientó sus artimañas.

Pudiera plantearse si la exclusión de la imputación a la víctima desaparece por la coetánea concurrencia de elementos subjetivos en el comportamiento de la víctima, como el afán de lucro con desprecio de la eventual ilegalidad del propósito de enriquecimiento.

La cuestión planteada radica en si el tipo penal de la estafa puede tutelar perdidas patrimoniales que tienen lugar en el contexto de un negocio con causa ilícita, o más sencillamente en casos de disposición para conseguir un fin ilícito, que incluso llene el tipo subjetivo de un tipo penal.

Con carácter general no es irrelevante la conducta de la víctima en cuanto el fin de protección de la norma en la estafa permitiría dejar al margen del tipo determinados perjuicios causalmente producidos por comportamiento engañoso pero que pueden no hallarse comprendidos en dicho ámbito de protección según su sentido y las finalidades político criminales perseguidas por el legislador.

Por ello la situación víctima delincuente es interesante desde la perspectiva criminológica y de la misma pueden extraerse importantes consecuencias dogmáticas, apuntándose por un sector doctrinal que el fin de protección de la norma en el delito de estafa no puede consistir en dispensar tutela penal a quien sufre sin menoscabo patrimonial como consecuencia de un incumplimiento de una promesa ilícita, incluso constitutiva de delito, o cuando la disposición del patrimonio pretende conseguir determinados efectos contrarios a Derecho, incluso que infringen la norma penal, al menos como tentativa de delito, en estos casos seria posible, por un lado, la exigencia de responsabilidad penal a la propia víctima en la medida que su comportamiento pueda ser calificado como tentativa punible, y además, que pueda perder la protección penal de aquel patrimonio, pues la norma penal no podría razonablemente extender la protección hasta alcanzar la tutela frente a perdidas patrimoniales que han tenido lugar en el contexto de un negocio ilícito y la víctima infractora perdería su derecho al resarcimiento produciéndose el comiso de la cantidad defraudada.

Esta postura tiene su apoyo en la STS. 655/97 de 13.5 , que en su caso en que el recurrente afirmó

como verdadero que "tenía influencias y contactos suficientes para solucionar los problemas" de la licencia del perjudicado, aunque esto no era cierto, tras declarar que el patrimonio protegido por el delito de estafa es de naturaleza económico-jurídica y personal, dispuso que "la protección solo se extiende a las disposiciones patrimoniales que tienen lugar en el marco de un negocio jurídico licito, en el sentido del art. 1275 Cc . o de una situación que no contradiga los valores del orden jurídico. Por lo tanto, allí donde el ordenamiento jurídico no proporciona una acción para la protección de determinados valores y bienes económicos, el derecho penal no debe intervenir", concluyendo en este sentido que "el titular de un patrimonio que "compra influencias" de un funcionario no merece protección del ordenamiento jurídico, pues el que corrompe no tiene por qué ser defendido frente al corrompido".

No obstante esta postura con independencia de que propiamente no cuestiona la responsabilidad penal del estafador sino que partiendo de la concepción personal del patrimonio excluye el daño patrimonial en los casos en que la finalidad perseguida por su titular sea ilícita, y de esa no producción del perjuicio patrimonial requerido por el tipo penal de la estafa, deriva dos consecuencias: en primer término, que el delito no se haya consumado y deba ser sancionado como una tentativa acabada, y en segundo lugar, que no quepa reconocer el supuesto perjudicado derecho alguno a indemnización, dado que la suma de dinero entregada son efectos provenientes del delito sobre los que el sujeto pasivo de la estafa carece de derecho jurídicamente protegible por tratarse de un negocio jurídico de causa ilícita y que, por lo tanto, debieron ser decomisados, es minoritaria y un sector amplio de la doctrina y la jurisprudencia considera que el daño patrimonial subsiste en tales casos y la estafa se consuma en relación al estafador, toda vez que con su actuación se produjo un quebranto de la norma y hubo como consecuencia de la acción del estafador una efectiva disposición patrimonial por parte del perjudicado, de modo que puede haber estafa cuando el objeto de la misma sea ilícito, pues lo determinante es que con el engaño se produce un perjuicio patrimonial y no la moralidad o inmoralidad del negocio jurídico o del ulterior destino de la cosa.

Por ello en la moderna dogmática, se sigue manteniendo la posición tradicional que entiende que

"siempre que mediante engaño se produzca la disminución patrimonial con animo de enriquecimiento injusto habrá estafa, aunque el engañado se propusiera también obtener un beneficio ilícito o inmoral".

En efecto, la conducta desvaliosa de la víctima no impide que subsista la contradicción normativa en la conducta del autor, pues la norma penal de la estafa prohíbe que por medio de engaño se acceda al patrimonio de otra persona con fines de obtener un provecho injusto. La norma de prohibición de la estafa se dirige a proteger la potencialidad funcional del patrimonio frente a las injerencias ajenas que mediante engaño pretenden el enriquecimiento a costa del empobrecimiento de la víctima, la prohibición de lesionar o colaborar en el peligro de lesionar otros bienes jurídicos se contiene en tipos distintos a la estafa, a los que habría de reconducir -si fuera posible- la conducta dirigida a esa finalidad delictiva.

En base a lo razonado el motivo debe ser desestimado porque no puede compartirse su juicio de valor que pone a cargo de la víctima cánones de desaprobación más exigentes que los utilizados para valorar el comportamiento de los que se apoderan ilícitamente -de esta ilicitud al menos no se duda- del patrimonio ajeno.

Desestimándose el motivo las costas se imponen a la parte, art. 901 LECrim .

III.