STS 774/2009, 10 de Julio de 2009
| Ponente | JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR |
| ECLI | ES:TS:2009:4703 |
| Número de Recurso | 235/2009 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÃN |
| Número de Resolución | 774/2009 |
| Fecha de Resolución | 10 de Julio de 2009 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diez de Julio de dos mil nueve
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO
FISCAL contra Sentencia de 6 de noviembre de 2008 de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona dictada en el Rollo de Sala núm. 17/2008 dimanante del Sumario núm. 2/2008 del Juzgado de Instrucción núm. 20 de Barcelona, seguido por delito contra la salud pública contra Mario ; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar; siendo parte recurrente el Ministerio Fiscal y, como recurrido el procesado representado por el Procurador de los Tribunaeels Don Fernando Miguel Martínez Roura y defendido por la Letrada Doña Silvia Vega Riba.
El Juzgado de Instrucción núm. 20 de los de Barcelona instruyó Sumario núm. 2/2008 por delito contra la salud pública contra Mario y una vez concluso lo remitió a la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de dicha Capital, que con fecha 6 de noviembre de 2008 dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
ÚNICO.- Ha resultado probado y así se declara que el procesado Mario , mayor de edad al tiempo de cometer los hechos, con autorización para residir en España, y sin antecedentes penales, sobre las 15 horas del día 16 de enero de 2008, fue sorprendido en la estación internacional de autobuses de la calle Viriato de la ciudad de Barcelona, cuando tras descender de un autobús proveniente de Valencia, pretendía tomar otro con destino Milán, portando como equipaje una maleta en cuyo interior se encontraban dos planchas conteniendo una sustancia que convenientemente analizada resultó ser cocaína con un peso neto de 1.944'9 gramos y una pureza del 73'69%, sustancia que el acusado poseía con la finalidad de entregarla a un tercero.
La expresada conducta fue realizada por el acusado hallándose intensamente atemorizado por haber sido amenazado de muerte, él, su mujer e hijo, los tres residentes en España, y su suegra y cuñados residentes en Colombia, si no realizaba el transporte de la indicada sustancia estupefaciente, y ello de forma repetida, por escrito y verbalmente, por personas que debían actuar en nombre de las FARC (Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia) (organización guerrillera colombiana al margen de la ley), máxime cuando años antes un hermano de la esposa del acusado había sido muerto por miembros de la expresada organización. Ante esta situación, sin que pudiera superar el temor que le produjeron las amenazas, se sintió compelido a actuar como lo hizo.
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS A Mario de toda responsabilidad criminal, como autor de un delito consumado contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, con la agravante de notoria importancia, de los artículos 368 y 369.1.6º del Código Penal , por la concurrencia de la eximente completa de miedo insuperable del artículo 20.6 del Código Penal , con declaración de las costas de oficio. Dése el destino legal a las sustancias estupefacientes intervenidas."
Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley por el MINISTERIO FISCAL, que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.
El recurso de casación formulado por el MINISTERIO FISCAL sé basó en el siguiente
MOTIVO DE CASACIÓN:
Único.- Por infracción de Ley al amparo del núm. 1 del art. 849 de la LECrim . por aplicación indebida de la eximente completa de miedo insuperable del art. 20.6 del C. penal .
Instruidas las partes del recurso interpuesto, el recurrido Mario impugnó el recurso por escrito de fecha 26 de febrero de 2009; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 1 de julio de 2009, sin vista.
La Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Quinta, absolvió a Mario de un delito contra la salud pública, bajo la concurrencia de la eximente completa de miedo insuperable.
Recurre el Ministerio Fiscal, con un único motivo de contenido casacional, formalizado al amparo de lo autorizado en el número primero del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denunciando la indebida aplicación de la circunstancia sexta del art. 20 del Código penal .
En la resultancia fáctica de la sentencia recurrida se narra, tras dar por probado un transporte de casi dos kilogramos de cocaína de gran pureza, con intención de difusión a terceros de tal sustancia estupefaciente, que el acusado se hallaba intensamente atemorizado, al haber sido amenazado de muerte, tanto él, como su esposa e hijo, residentes en España, como otros familiares residentes en Colombia (su suegra y cuñados), si no realizaba tal transporte de droga, por las FARC (Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia), que es una organización guerrillera al margen de la ley, y que incluso años antes habían matado a un hermano de la esposa del acusado.
La Sala sentenciadora de instancia fundamenta su decisión en una Sentencia de esta Sala Casacional, la número 340/2005, de 8 de mayo , cuyos contornos fácticos distan mucho del caso aquí sometido a nuestro control casacional, pues se trataba de la fragilidad mental de un acusado, que se vio compelido a participar en una operación de droga, junto a otros partícipes a los que no se les aplicó igual resorte defensivo.
La eximente de miedo insuperable, que indudablemente afecta a la culpabilidad del acusado, y que le compele a llevar a cabo una determinada conducta, fuera de los cauces de la norma (inexigibilidad de tal comportamiento), ha sido pocas veces aplicada por esta Sala Casacional, en la mayoría de los casos por falta de acreditación probatoria.
Ahora bien, en el caso sometido a nuestra consideración casacional, hemos de partir de lo probado en el factum , lo que el Ministerio Fiscal admite al plantear esta censura por el cauce expresado, pero entendiendo que la conducta, en virtud de tal temor, no era del todo insuperable, sino que puede dar lugar a la construcción de una eximente incompleta, de la que predica la posibilidad de reducir hasta dos grados, posición que postula ante esta Sala Casacional.
Ciertamente, la doctrina jurisprudencial (STS 783/2006, de 29 de junio ) sobre la circunstancia eximente de miedo insuperable parte de la consideración de que la naturaleza de la exención por miedo insuperable no ha sido pacífica en la doctrina. Se la ha encuadrado entre las causas de justificación y entre las de inculpabilidad, incluso entre los supuestos que niegan la existencia de una acción, en razón a la paralización que sufre quien actúa bajo un estado de miedo.
Es en la inexigibilidad de otra conducta (STS de 8-3-2005, núm. 340/2005 ) donde puede encontrar mejor acomodo, ya que quien actúa en ese estado, subjetivo, de temor, mantiene sus condiciones de imputabilidad, pues el miedo no requiere una perturbación angustiosa, sino un temor a que ocurra algo no deseado. El sujeto que actúa típicamente se halla sometido a una situación derivada de una amenaza de un mal tenido como insuperable.
De esta exigencia resultan las características que debe reunir la situación, esto es, ha de tratarse de una amenaza real, seria e inminente, y que su valoración ha de realizarse desde la perspectiva del hombre medio, el común de los hombres, que se utiliza de baremo para comprobar la superabilidad del miedo. El art. 20.6 del nuevo Código Penal introduce una novedad sustancial en la regulación del miedo insuperable al suprimir la referencia al mal igual o mayor que exigía el antiguo art. 8.10º del Código Penal derogado.
La supresión de la ponderación de males, busca eliminar el papel excesivamente objetivista que tenía el miedo insuperable en el Código anterior y se decanta por una concepción más subjetiva de la eximente, partiendo del hecho incontrovertible de la personal e intransferible situación psicológica de miedo que cada sujeto sufre de una manera personalísima.
Esta influencia psicológica, que nace de un mal que lesiona o pone en peligro bienes jurídicos de la persona afectada, debe tener una cierta intensidad y tratarse de un mal efectivo, real y acreditado.
Para evitar subjetivismos exacerbados, la valoración de la capacidad e intensidad de la afectación del miedo hay que referirla a parámetros valorativos, tomando como base de referencia el comportamiento que ante una situación concreta se puede y se debe exigir al hombre medio (STS de 16-07-2001, núm. 1095/2001 ).
En consecuencia, la aplicación de la eximente exige examinar, en cada caso concreto, si el sujeto podía haber actuado de otra forma y se le podría exigir otra conducta distinta de la desarrollada ante la presión del miedo. Si el miedo resultó insuperable, se aplicaría la eximente, y si, por el contrario, existen elementos objetivos que permiten establecer la posibilidad de una conducta o comportamiento distinto, aún reconociendo la presión de las circunstancias, será cuando pueda apreciarse la eximente incompleta (STS de 16-07-2001, núm. 1095/2001 ).
La doctrina jurisprudencial (STS 1495/99, de 19 de octubre ), exige para la aplicación de la eximente incompleta de miedo insuperable, la concurrencia de los requisitos de existencia de un temor inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado y que alcance un grado bastante para disminuir notablemente la capacidad electiva (Sentencia de 29 de junio de 1990 ).
En parecidos términos, la STS 1382/2000, de 24 de octubre , en la que se afirma que la naturaleza jurídica ha sido discutida en la doctrina si se trata de una causa de inimputabilidad, o de inculpabilidad, o de inexigibilidad de otra conducta distinta, e incluso de negación de la acción, tiene su razón de ser en la grave perturbación producida en el sujeto, por el impacto del temor, que nubla su inteligencia y domina su voluntad, determinándole a realizar un acto que sin esa perturbación psíquica sería delictivo, y que no tenga otro móvil que el miedo, sin que, ello no obstante, pueda servir de amparo a las personas timoratas, pusilánimes o asustadizas (v., SS. de 29 de junio de 1990 y de 29 de enero de 1998 , entre otras).
En el caso enjuiciado, no se describe que el lógico temor al que se refiere el factum , esté en directa relación con el transporte de cocaína en cuantía de dos kilogramos, si no con una amenaza de carácter general, al no transcribirse las cartas que se describen en la fundamentación jurídica, cuya autenticidad, dicen los jueces "a quibus", incluso que "no se halla asegurada". Aún así, partiendo de la resultancia fáctica, el temor sufrido por el acusado, ha de traducirse en una eximente incompleta, al tratarse de una responsabilidad claramente disminuida, si no anulada por completo, dada la potencialidad ofensiva de la organización terrorista citada, como es notorio, y el hecho de haber desplegado ya en su propia familia un atentado mortal; ahora bien, como acertadamente sostiene en el Ministerio Fiscal en esta instancia casacional, no es suficiente para cancelar la obligación del sujeto amenazado con la norma, e incidir en el tráfico de sustancias estupefacientes, de gran calado social y de indudable afectación negativa para todo el cuerpo social. De tal manera, que no puede sostenerse lo insuperable del miedo que comporta la disminución de su culpabilidad, bajo el expediente de la inexigibilidad de otra conducta, por lo que el motivo será estimado, individualizando la penalidad aplicable en la segunda sentencia que ha dictarse al efecto, bajo una eximente incompleta de gran influencia en el comportamiento penal del acusado.
Se declaran las costas de oficio.
III.
FALLO
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por el
MINISTERIO FISCAL contra Sentencia de 6 de noviembre de 2008 de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona . Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso.
En consecuencia casamos y anulamos, en la parte que le afecta, la referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, que será sustituida por otra más conforme a Derecho.
Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Carlos Granados Perez Julian Sanchez Melgar Jose Manuel Maza Martin Alberto Jorge Barreiro Siro Francisco Garcia Perez
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diez de Julio de dos mil nueve
El Juzgado de Instrucción núm. 20 de los de Barcelona instruyó Sumario núm. 2/2008 por delito contra la salud pública contra Mario , con Pasaporte colombiano núm. NUM000 , nacido en Buenaventura Valle el día 27 de abril de 1972, hijo de Ricardo y de Teresa, en situación de libertad por esta causa, y una vez concluso lo remitió a la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de dicha Capital, que con fecha 6 de noviembre de 2008 dictó Sentencia, la cual la sido recurrida en casación por el MINISTERIO FISCAL, y ha sido casada y anulada en la parte que le afecta, por la Sentencia dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo; por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo idéntica Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia, con arreglo a los siguientes:
ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la Sentencia de instancia, que se han de completar con los de esta resolución judicial.
HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, en su integridad.
ÚNICO.- De conformidad con lo argumentado en nuestra anterior Sentencia Casacional, hemos de estimar la circunstancia eximente como incompleta de miedo insuperable, a que hace referencia el apartado 6º del art. 20 del Código penal , y de conformidad con lo dispuesto en el art. 68 del mismo Cuerpo legal, bajar en dos grados la penalidad aplicable, que es lo interesado por el Ministerio Fiscal, a la mínima expresión de dos años y tres meses de prisión y multa de 100.000 euros, como autor de un delito definido en los arts. 368 y 369-6º del Código penal .
III.
Que debemos condenar y condenamos a Mario como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, con la concurrencia de la eximente incompleta de miedo insuperable, a la pena de dos años y tres meses de prisión y multa de 100.000 euros, con arresto sustitutorio de un mes por su impago, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas procesales.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Carlos Granados Perez Julian Sanchez Melgar Jose Manuel Maza Martin Alberto Jorge Barreiro Siro Francisco Garcia Perez
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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