STS, 13 de Julio de 2009

Ponente:JESUS SOUTO PRIETO
Número de Recurso:30/2008
Fecha de Resolución:13 de Julio de 2009
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social
RESUMEN

CONFLICTO COLECTIVO. El error tendría que haber sido acreditado por la empresa que lo alega, y de todas formas nos encontraríamos ante un error de carácter vencible que debió ser detectado y corregido cuando, en los años 2001 o 2002, se implantó el propio servicio informático de aplicación de nóminas. Por el contrario, de la resultancia probatoria se infiere que existió un acto tácito inicial de concesión unilateral por parte de la empresa de una condición más beneficiosa consistente en abonar las pagas extraordinarias de junio y navidad sin verificar descuento alguno por situaciones de incapacidad temporal derivada de contingencias comunes; existe también el acto recepticio tácito por parte de los trabajadores a los que afecta esta litis, haciendo suya la ventaja otorgada; y esta situación se prolonga ininterrumpidamente desde 1998 hasta el año 2007, sin modificación alguna ni advertencia empresarial, ni siquiera cuando pasa a confeccionar las nóminas con su propio sistema informático. Se desestima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

A DETERMINADO GRUPO DE TRABAJADORES DE LAS DOS PAGAS EXTRAORDINARIAS ANUALES,

SIN

DESCUENTO

ALGUNO

POR

LOS

PERÍODOS

DE

IT.

DERIVADA

DE

CONTINGENCIAS COMUNES DURANTE EL PERÍODO DE DEVENGO. DEFECTO LEGAL EN EL MODO DE PROPONER LA DEMANDA Y CADUCIDAD DE LA ACCIÓN (ART. 138 LPL), INEXISTENTES. SE DESESTIMA EL RECURSO Y SE CONFIRMA LA SENTENCIA ESTIMATORIA DE LA DEMANDA.

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a trece de Julio de dos mil nueve Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación interpuesto por el letrado D. Alvaro Suárez Sánchez de León, en nombre y representación de EUROCEN EUROPEA DE CONTRATAS, S.A., contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional de fecha 17 de diciembre de 2007, en autos nº 174/2007, seguidos a instancias de la FEDERACIÓN DE SERVICIOS DE LA UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES (FES-UGT), contra la empresa EUROCEN, S.A. sobre conflicto colectivo.

Han comparecido ante esta Sala en concepto de recurridos LA FEDERACIÓN DE COMUNICACIÓN

Y TRANSPORTE DE COMISIONES OBRERAS, LA CONFEDERACIÓN GENERAL DEL TRABAJO (UGT) Y LA FEDERACIÓN DE SERVICIOS DE LA UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES (UGT), representados por los letrados D. Angel Martín Aguado, Dª Teresa Ramos Antuñano y D. Jose Felix Pinilla Porlan respectivamente.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jesus Souto Prieto,

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Por el letrado D. José Félix Pinilla Porlan, en nombre y representación de la

FEDERACIÓN DE SERVICIOS DE LA UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES (FES-UGT), mediante escrito de fecha 25 de septiembre de 2007, presentó demanda ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimaron de aplicación, terminaban suplicando que se declare la nulidad de la decisión o práctica unilateral de la empresa consistente en dejar de abonar las pagas extraordinarias en su totalidad a los trabajadores que a lo largo de su devengo han estado en situación de Incapacidad Temporal, condenando a la empresa a estar y pasar por esta declaración.

SEGUNDO

Admitida a trámite la demanda se celebró el acto del juicio en el que la parte actora se ratificó en la misma, oponiéndose la demandada, según consta en acta. Recibido el pleito a prueba, se practicaron las propuestas por las partes y declaradas pertinentes.

TERCERO

Con fecha 17 de diciembre de 2007, la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, dictó

sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: FALLO: "1- Que, previa desestimación de las excepciones de defecto en el modo de proponer la demanda, de inadecuación del procedimiento de conflicto colectivo y de caducidad de la acción, debemos estimar y estimamos en su integridad la inicial demanda presentada por la Federación de Servicios de la Unión General de Trabajadores, a la que se adhirieron los sindicatos Confederación General del Trabajo, Federación de Comunicación y Transporte de Comisiones Obreras y Organización Sindical de Trabajadores de Aragón, contra la empresa Eurocen, S.A., declarando, como declaramos, la nulidad de la decisión o de la práctica empresarial consistente en dejar de abonar las pagas extraordinarios en su integridad o totalidad a los trabajadores afectados por esta litis colectiva que, a lo largo de sus respectivos devengos, hayan estado en situación de incapacidad temporal por contingencias comunes, condenando, como condenamos, a la citada empresa Eurocen, S.A. a estar y pasar por tal declaración, cumpliéndola en sus justos límites."

CUARTO

En la anterior sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "PRIMERO:

PRIMERO El presente conflicto colectivo afecta a la empresa Eurocen [que inició su actividad en 1 de enero de 1992], así como a los trabajadores que, en número aproximado de dos mil ochocientos, prestan para la misma sus servicios en los distintos centros de trabajo que la primera tiene repartidos en todo el territorio nacional [sustancialmente, los de Zaragoza, La Coruña, Málaga y Madrid] y que, además, dedican su actividad laboral a la de telemarketing, quedando, en consecuencia, excluidos del ámbito de afectación de este conflicto colectivo aquellos otros trabajadores que, en número aproximado de otros dos mil setecientos, también prestan sus servicios para la indicada empresa, pero haciéndolo en otra u otras actividades diferentes a la ya señalada de telemarketing. SEGUNDO: Eurocen y aquellos de sus trabajadores a los que, de acuerdo con lo dicho en el anterior hecho declarado probado, afecta el presente convenio colectivo, han venido regulando sus relaciones laborales, desde que en 1998 inició Eurocen su actividad en el sector de telemarketing, por los siguientes convenios colectivos: a) por el X Convenio Colectivo de Empresas Consultoras de Planificación, Organización de Empresas y Contable, vigente durante los años 1996 y 1997, publicado en el Boletín Oficial del Estado de fecha 3 de octubre de 1997 (RCL 1997, 2396); b) por el XI Convenio Colectivo de Empresas Consultoras de Planificación, Organización de Empresas y Contable, vigente durante el año 1998, publicado en el Boletín Oficial del Estado de fecha 3 de diciembre de 1998 (RCL 1998, 2817); c) por el XII Convenio Colectivo de Empresas Consultoras de Planificación, Organización de Empresas y Contable, vigente durante los años 1999 y 2000, publicado en el Boletín Oficial del Estado de fecha 29 de septiembre de 2000 (RCL 2000, 2200); d) por el I Convenio Colectivo para el Sector de Telemárketing, vigente durante los años 1999 y 2000, publicado en el Boletín Oficial del Estado de fecha 31 de marzo de 1999 (RCL 1999, 834); e) por el II Convenio Colectivo para el Sector de Telemárketing, vigente durante los años 2001 a 2003, publicado en el Boletín Oficial del Estado de fecha 8 de marzo de 2002 (RCL 2002, 699, 1136); f) por el III Convenio Colectivo para el Sector de Telemárketing, vigente durante los años 2004 a 2006, publicado en el Boletín Oficial del Estado de fecha 5 de mayo de 2005 (RCL 2005, 910); y g) por el que debía haberse denominado IV Convenio Colectivo para el Sector de Telemárketing, pero que cambió tal denominación por la de Convenio Colectivo Estatal del Sector de Contact Center, vigente durante los años 2007 a 2009, suscrito en fecha 5 de diciembre de 2007 y sin que a la fecha de celebración de los actos de juicio correspondientes a las presentes actuaciones conste su publicación en el Boletín Oficial del Estado. TERCERO: Desde que en mi 1998 se inició en la empresa Eurocen la actividad de telemárketing [hoy denominada de contact center], ha sido y es práctica común el que los trabajadores de la misma dedicados a tal actividad, al contrario de lo que acontecía y acontece con sus compañeros que prestaban y prestan sus servicios en otras de las actividades de dicha empresa, perciban completas o íntegras las dos pagas extraordinarias anuales correspondientes a los meses de junio y diciembre de cada año, con independencia de que, a lo largo del período en cada caso correspondiente al de devengo de cada una de dichas dos pagas extraordinarias, el trabajador concreto de que en cada caso se trate haya estado o no [y por el tiempo en que lo haya estado] en situación de incapacidad temporal por contingencias comunes. Tal situación descrita en el anterior párrafo no varió cuando, en fecha desconocida [situable, de todas formas y al parecer, sobre el año 2001 ó el año 2002], la empresa Eurocen, utilizando su propio personal y sus propios medios, implantó un sistema informático de confección de nóminas, que sigue actualmente vigente y en uso. CUARTO: 1- Sobre el mes de mayo de 2007, y como resultado de una auditoría realizada sobre la aplicación informática de confección de nóminas que fue llevada a cabo por sus propios servicios informáticos, Eurocen consideró que se venía arrastrando un error en el abono de las dos pagas extraordinarias anuales de aquellos de sus trabajadores que, afectados por el presente conflicto colectivo, habían estado en situación de incapacidad temporal por enfermedad común durante el período de devengo correspondiente, razón por la cual en 15 de junio de 2007 emitió, desde su Departamento de Recursos Humanos, el siguiente Comunicado dirigido a los trabajadores del centro de trabajo de Madrid: "... Os comunicamos que se ha detectado un error en la aplicación informática que realiza el cálculo de la paga extra por lo que el pago no se esta realizando conforme al Convenio Colectivo de Telemarketing. El error se produce en el calculo de las pagas extra de los trabajadores que han estado en situación de baja por enfermedad común. La paga extra de estos trabajadores se ha complementado al 100% cuando por convenio, se debería complementar la paga extra del mismo modo que las pagas ordinarias (art. 64 Convenio Colectivo Telemarketing [RCL 2005, 910 ]). No obstante, y ante la cercanía del pago de la paga extraordinaria de junio, se dejará el citado cálculo tal y como está actualmente -aunque el mismo está

incorrecto como ya hemos indicado-, para posteriormente corregir el cálculo en nuestra aplicación de nóminas y así, en la siguiente paga extra de diciembre y sucesivas, se realice el pago de las mismas correctamente, según el convenio colectivo...". 2- También como resultado de lo relatado "ab initio" del anterior punto uno, Eurocen realiza el siguiente Comunicado, en 18 de junio de 2007 al Comité de Empresa del centro de trabajo de La Coruña y en 19 de junio de 2007 al Comité de Empresa del centro de trabajo de Zaragoza: "... A/A: Comité de Empresa. Estimados Sres. Por medio de la presente, se les comunica que debido a una auditoría de aplicaciones informáticas que se ha realizado en esta empresa, se ha detectado que el pago de las pagas extraordinarias no se está realizando de la forma correcta, conforme al convenio colectivo de aplicación. Dicho error radica en que en el devengo de la paga extraordinaria de aquel personal que haya estado en situación de IT por contingencias comunes, se ha complementado hasta el 100% del salario convenio, cuando lo correcto, y aplicando lo referido en el artículo 64 del Convenio Colectivo de Telemarketing, es seguir en el abono de las pagas extraordinarias el mismo patrón de cálculo establecido en el mencionado artículo. No obstante, y ante la cercanía del pago de la paga extraordinaria de junio, y entendiendo esta empresa que esta circunstancia debe de quedar perfectamente explicada y aclarada al personal y a Uds. y no llevar a equívocos innecesarios, se dejará el citado cálculo tal y como está actualmente -aunque el mismo está incorrecto como le hemos observado-, para posteriormente corregir la parametrización en el cálculo de nuestra aplicación de nóminas y así, en la siguiente paga extra y sucesivas, se realice el pago de las mismas correctamente, todo ello acorde con el convenio colectivo. Asimismo, y debido al importante coste que ha supuesto para esta empresa el exceso de pago involuntario realizado a sus trabajadores, se procederá a solicitar a los mismos el exceso referido, concretamente el efectuado en las pagas de junio de 2007, diciembre de 2006 y junio de 2006. En breve se les comunicará la relación de trabajadores afectados e importes, así como las condiciones que esta empresa establecerá para el reintegro de las percepciones pagadas en exceso. Sin otro particular, atentamente, Eurocen, Europea de Contratas, SA...". 3- También como resultado de lo relatado "ab initio" del anterior punto uno, se produce una reunión en 4 de julio de 2007 entre Eurocen y el Comité de Empresa del centro de trabajo de Madrid en la que se trata la cuestión ahora litigiosa en los siguientes términos:"...... Tema del cálculo y descuento de las IT en las pagas extras: la empresa dice que no ha podido traer ejemplos prácticos tanto del cálculo como de los descuentos de las IT en las pagas extras. La empresa está valorando reclamar las cantidades del año 2006 y empezar a aplicarlo en el 2007. La empresa reitera que el haber pagado la paga extra durante el período de IT ha sido un error y que están en su derecho de empezar a aplicar la medida. Y que no se ha empezado a aplicar desde junio de 2007 por clima laboral. Por parte de UGT se replica que existen otras medidas para mejorar el clima laboral...Los representantes de los trabajadores replican que siempre hay que aplicar la condición más beneficiosa para el trabajador y que ha habido una aceptación tácita por ambas partes desde hace 6 años. No se entiende que la empresa se haya dado cuenta de su error hasta ahora y que deberían haberlo descontado desde que se dieron cuenta. Se vuelve al tema de las pagas extras: La empresa valora que se aplique la medida tanto para el año 2006 como el 2007. El comité pregunta si se ha comunicado la misma información a los Comités de todas plataformas y la empresa indica que se ha facilitado la misma información para toda España. Incluso indican que se va a empezar a comunicar a todos los trabajadores y que ya se ha hecho en alguna plataforma. La empresa rectifica esta información y que únicamente se ha comunicado a los Comités. La empresa estudiará las propuestas del Comité. En principio únicamente están dispuestos a aceptar la propuesta de que se perdonen las cantidades del año 2006 y empezar a aplicarlo en el año 2007 (incluido junio, fecha en la que ya conocían el error). El Comité reclama que en la reunión anterior la empresa se comprometió a traer ejemplos prácticos del cálculo expuesto por la empresa, informe de en qué medida afecta el descuento a los trabajadores, listado de trabajadores afectados, etc. Y argumentación explícita de por qué era reclamable, la cual no presentan por incidencias informáticas. La empresa reitera que está en su derecho de aplicar la medida y que no lo han hecho antes por clima laboral. El comité replica que la empresa quiere descontar dichas cantidades para reducir el absentismo laboral. El Comité hace la siguiente propuesta a la empresa: No se acepta la propuesta de la empresa de perdonar las cantidades del año 2006 y empezar a aplicarlo en el año en curso. El Comité reitera que ha existido una aceptación tácita por parte de la empresa en este tema desde que se empezó a aplicar el Convenio de TLMK en la Empresa, y que existe el mencionado art. 64.1 en el que se indica que se respetarán las condiciones que apliquen habitualmente en la Empresa. Siendo una condición más beneficiosa para todos los trabajadores. Una vez escuchada la propuesta del Comité la Empresa indica que no está de acuerdo con el argumento expuesto por el Comité. La empresa replica que no es una condición más beneficiosa porque no es una mejora pactada. El comité indica que no se ha hablado de que sea una mejora pactada si no una condición más beneficiosa que se aplica habitualmente...". 4- También como resultado de lo relatado "ab initio" del anterior punto uno, se produce una reunión en 24 de octubre de 2007 entre Eurocen y el Comité de Empresa del centro de trabajo de Madrid en la que se trata la cuestión ahora litigiosa en los siguientes términos:"...Información del descuento en la paga extra por bajas: Por parte del Comité se solicita saber cuando se le va a comunicar a los trabajadores y como se va ha hacer. La empresa indica que lo comunicarán lo antes posible....". 5- Eurocen, con fechas respectivas de 20 y 22 de noviembre de 2007, emite sendos comunicados dirigidos a los trabajadores de los centros de trabajo de Madrid y de Zaragoza; en los dos se dice lo siguiente: "... Os comunicamos que se ha detectado un error en la aplicación informática que realiza el cálculo de la paga extra por lo que el pago no se esta realizando conforme al Convenio Colectivo de Telemarketing. El error se produce en el cálculo de las pagas extra de los trabajadores que han estado en situación de baja por enfermedad común. La paga extra de estos trabajadores se ha complementado al 100% cuando por convenio, se debería complementar la paga extra del mismo modo que las pagas ordinarias (art. 64 Convenio Colectivo Telemarketing [RCL 2005, 910 ]). En la siguiente para extra de diciembre y sucesivas, se realizará el pago de las mismas correctamente, según el convenio colectivo...". QUINTO: Respecto de la presente litis se han agotado todas las posibilidades, obligatorias o no, de solución extrajudicial, sin que llegaran las partes a avenencia. SEXTO: Se dan por íntegramente reproducidos cuantos documentos han sido, directa o indirectamente, señalados o aludidos en los anteriores ordinales.

QUINTO

Por la parte recurrente, se interpuso recurso de Casación, ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, amparado en lo dispuesto en el artículo 205 c), de la Ley de Procedimiento Laboral , siendo su objetivo denunciar el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales, siempre que, en este último caso, se haya producido indefensión para la parte.

SEXTO

Evacuado el traslado de impugnación a las partes recurridas personadas y emitido el preceptivo informe del Ministerio Fiscal, en el sentido de estimar la improcedencia del recurso, se declararon conclusos los autos y se señaló día para votación y fallo el día 8 de Julio de 2009, quedando la Sala formada por cinco Magistrados.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Federación de Servicios de la Unión General de Trabajadores (FES-UGT) planteó

demanda de conflicto colectivo contra la empresa EUROCEN, S.A. solicitando que se declare la nulidad de la decisión o práctica unilateral de la empresa consistente en dejar de abonar las pagas extraordinarias en su totalidad a los trabajadores que a lo largo de su devengo han estado en situación de incapacidad temporal, condenando a la empresa a estar y pasar por tal declaración, teniéndose por personadas en el referido procedimiento, a petición propia y en calidad de partes interesadas, a la Confederación General del Trabajo (CGT), y a la Federación de Comunicación y Transporte de Comisiones Obreras (FCT-CC.OO), haciéndolo como parte demandante, en el acto de juicio, la Organización Sindical de Trabajadores de Aragón (OSTA).

La sentencia de la Audiencia Nacional, ahora recurrida, previa desestimación de las excepciones de defecto en el modo de proponer la demanda, de inadecuación del procedimiento de conflicto colectivo y de caducidad de la acción, estimó la demanda inicial, a la que se adhirieron los restantes sindicatos, y declaró la nulidad de la indicada decisión o práctica empresarial, condenando a la empresa demandada a pasar por tal declaración y cumplirla en sus justos límites.

En la mencionada sentencia se estima probado:

Que el conflicto colectivo afecta a un número aproximado de dos mil ochocientos trabajadores que prestan servicios en los distintos centros de trabajo (como los de Zaragoza, La Coruña, Málaga y Madrid) de la empresa EUROCEN, S.A., cuya actividad laboral es la de telemárketing, quedando, en consecuencia, excluidos del ámbito de afectación de este conflicto colectivo aquellos otros trabajadores que, en número aproximado de otros dos mil setecientos, también prestan servicios para dicha empresa, pero en otras actividades diferentes a la ya señalada de telemárketing, rigiéndose por el X, XI y XII Convenio Colectivo de empresas consultoras de plantificación, organización de empresas y contable, entre los años 1996 y 2000, rigiéndose luego por el I, II, III Convenio Colectivo para el Sector de Telemárketing hasta finales del año 2006, y posteriormente por el IV Convenio Colectivo del mismo sector de Telemárketing, pero que pasó a denominarse Convenio Colectivo Estatal del Sector de Contact Center.

Que desde 1998 ha sido y sigue siendo práctica común que los trabajadores de la actividad de telemárketing (hoy de Contact Center), a diferencia de los compañeros que prestan servicios en otras actividades de la empresa, perciban completas las dos pagas extraordinarias anuales con independencia de que, a lo largo del período de devengo de cada una, el trabajador de que se trate haya estado o no en situación de incapacidad temporal por contingencias comunes, no variando dicha situación ni siquiera cuando hacia el año 2001 o 2002, la empresa implantó un sistema informático de confección de nóminas con sus propios medios, que es el que sigue utilizándose.

Que sobre el mes de mayo de 2007, a raíz de una auditoria llevada a cabo por sus propios servicios sobre la aplicación informática de confección de nóminas, la empresa consideró que existía un error en el abono de las pagas extraordinarias en relación a los trabajadores a los que nos hemos referido y les comunicó que se procedería a corregir el cálculo en la aplicación de nóminas. También comunicó a los Comités de Empresa de la Coruña y de Madrid que se llevaría a cabo la indicada corrección y el reintegro de las percepciones pagadas en exceso y que podría, como máximo, perdonar las cantidades del año 2006 y empezar a aplicar el nuevo cálculo en el año 2007, propuesta que no fue aceptada por los representantes de los trabajadores.

A continuación, razona sintéticamente la sentencia que la empresa no acredita el error en que dice haber incurrido, es más, que ni siquiera trató de corregirlo cuando implantó su propia aplicación informática de confección de nóminas, concluyendo que estamos ante una condición más beneficiosa.

SEGUNDO

En el primer motivo del recurso, al amparo del art. 205 c) de la LPL , se denuncia el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales, siempre que, en este último caso, se haya producido indefensión para la parte. Se argumenta -con poca convicción, ya que indica que la alegación debe servir más como queja y reiteración de lo dicho en el acto del juicio sobre el cumplimiento en la demanda de los requisitos mínimos- sobre la existencia de defecto legal del modo de proponer la demanda, diciendo que no se delimita como es debido el ámbito del conflicto, pues no se refiere a toda la empresa ni a todos los trabajadores, y que no contiene fundamentación jurídica adecuada, invocando la vulneración de los arts. 155.1 , en relación con el art. 80.1 c), ambos de la LPL .

De acuerdo con los referidos preceptos, la demanda de conflicto colectivo debe contener la

"designación general de los trabajadores y empresas afectados por el conflicto", lo cual no implica la exigencia de una designación detallada de todos y cada uno, sino una mención genérica de los afectados, y, a diferencia de lo que ocurre con carácter general en las demandas laborales, en estas de conflicto colectivo, quizá por el carácter jurídico de la controversia, se exige también "referencia sucinta a los fundamentos jurídicos de la pretensión formulada" . De acuerdo con dicha regulación la censura no puede tener acogida favorable pues, contrariamente a lo denunciado, en la demanda se especifica de forma suficiente que el conflicto afecta a unos dos mil ochocientos trabajadores que prestan servicios en distintos centros de trabajo ubicados en diversas comunidades autónomas, regidos por el convenio colectivo de telemárketing que, a diferencia de otro grupo aproximado de dos mil setecientos a los que no les resulta aplicable tal convenio, venían percibiendo íntegras las dos pagas extraordinarias anuales con independencia de que no hubiesen trabajado todo el período de devengo de cada una, por haber estado en ese período en situación de incapacidad temporal por contingencias comunes.

TERCERO

En el segundo motivo del recurso, amparado en el mismo art. 205 e) LPL , denuncia la infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, y la concreta en los arts. 41.3 y 59 del Estatuto de los Trabajadores , alegando caducidad de la acción y razonando que, como no existía por parte de la empresa el otorgamiento consciente de una mejora sino un mero error repetido a lo largo del tiempo, se explica que no se haya seguido al pié de la letra el procedimiento regulado en el art. 41 ET para la modificación sustancial de las condiciones de trabajo, pero que sí hubo diversas reuniones con los comités de centro para llegar a un acuerdo sobre la rectificación del indicado error, por lo que considera que se han cumplido los trámites del referido art. 41 ET y cita la sentencia de esta Sala de 9 de abril de 2001 (rec. 4166/2000 ).

Tampoco esta censura puede prosperar. En efecto, se advierte ya de principio, como señala el Ministerio Fiscal, una errónea fundamentación jurídica de este motivo, en cuanto el invocado art. 41.3 se refiere a las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo de carácter individual y no a las colectivas, cual es el caso que nos ocupa, y respecto del art. 59 ET no se especifica el número o apartado que se estima infringido, lo cual era obligado teniendo en cuenta que en el mismo se establecen diversos plazos de prescripción y de caducidad, no invocándose en cambio el art. 138 de la LPL , y ya se sabe que el carácter extraordinario de este recurso únicamente permite examinar las infracciones legales que se denuncian expresamente. Por otro lado, es reiterada la jurisprudencia de esta Sala, y de ello sirve de ejemplo la propia sentencia que cita de 9 de abril de 2001 , expresiva de que la apreciación de la caducidad en estos casos se haya condicionada al previo cumplimiento por la empresa de las exigencias procedimentales establecidas para la validez de las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo de carácter colectivo, o con otras palabras, que la caducidad de 20 días prevista en el art. 138 de la LPL sólo puede aplicarse cuando la empresa haya seguido los trámites del art. 41.4 ET para llevar a cabo la modificación sustancial de las condiciones de trabajo de carácter colectivo. Y tanto de la relación fáctica como del propio recurso de la empresa se infiere que -cual precisa el párrafo cuarto del fundamento jurídico tercero de la sentencia recurrida, citado con acierto por el Ministerio Fiscal- la demandada nunca admitió que intentase llevar a cabo una modificación sustancial de las condiciones de trabajo sino de corregir el supuesto error en la aplicación de las pagas extraordinarias, y que no hubo verdadero período de consultas sino comunicaciones unilaterales y reuniones de carácter netamente informador.

CUARTO

En el tercer motivo del recurso y con el mismo amparo, se denuncia la infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate y cita la sentencia de esta Sala de 17 de septiembre de 2004 (Rec. de casación 160/03 ), argumentando que la mera prolongación en el tiempo de una aplicación errónea no puede crear una condición más beneficiosa.

El motivo debe correr la misma suerte adversa de los anteriores. Es reiterada también la doctrina jurisprudencial de esta Sala que resume la sentencia citada, en el sentido de que "la existencia o no de tal condición incorporada al contrato de trabajo, y obligatoria por tanto de acuerdo con el art. 3.1 ET (y 26.3 ET, si se trata de una condición "salarial o retributiva"), no depende del mero transcurso del tiempo sino de la voluntad de atribución al trabajador de un derecho y no de la concesión de una mera liberalidad del empresario" .

Ciertamente, como apunta el Ministerio Fiscal, es incompatible la doble argumentación de la recurrente sobre la existencia de un error y una situación de tolerancia por parte de la empresa. En todo caso, el error tendría que haber sido acreditado por la empresa que lo alega, y de todas formas nos encontraríamos ante un error de carácter vencible que debió ser detectado y corregido cuando, en los años 2001 o 2002, se implantó el propio servicio informático de aplicación de nóminas. Por el contrario, como resume con acierto la sentencia recurrida (fundamento jurídico quinto), de la resultancia probatoria se infiere que existió un acto tácito inicial de concesión unilateral por parte de la empresa de una condición más beneficiosa consistente en abonar las pagas extraordinarias de junio y navidad sin verificar descuento alguno por situaciones de incapacidad temporal derivada de contingencias comunes; existe también el acto recepticio tácito por parte de los trabajadores a los que afecta esta litis, haciendo suya la ventaja otorgada; y esta situación se prolonga ininterrumpidamente desde 1998 hasta el año 2007, sin modificación alguna ni advertencia empresarial, ni siquiera cuando pasa a confeccionar las nóminas con su propio sistema informático. Existen por tanto indicios suficientes para colegir la voluntad tácita de la empresa de atribuir el beneficio, incorporándolo al nexo contractual que la vincula con los trabajadores afectados, y que no puede ser dejado sin efecto por un acto unilateral de la empresa, sino acudiendo al procedimiento del art. 41.4 ET .

QUINTO

Las anteriores consideraciones conducen a la desestimación del recurso, que acarrea la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Desestimamos el recurso de casación interpuesto por EUROCEN EUROPEA DE CONTRATAS, S.A.

contra la sentencia dictada con fecha 17 de diciembre de 2007 por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional (autos 174/2007), en virtud de demanda de conflicto colectivo formulada por la FEDERACIÓN DE SERVICIOS DE LA UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES (FES-UGT), frente a la empresa EUROCEN, S.A., declarando firme dicha sentencia. Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Devuélvanse las actuaciones a la Sala de lo Social del Órgano Jurisdiccional correspondiente ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo.

Sr. Magistrado D. Jesus Souto Prieto hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.