STS 791/2009, 15 de Julio de 2009

El Juzgado de Instrucción nº 3 de Catarroja, instruyó sumario 1/01 contra Cecilio , por delito agresión sexual intentado y de una falta de lesiones, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia, que con fecha 16 de septiembre de dos mil ocho dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "PRIMERO.- Sobre las 8 horas del 7 de diciembre del 2000 el procesado, Cecilio , mayor de edad y ejecutoriamente condenado por un delito de lesiones por sentencia dictada por el Juzgado Penal nº 7 de Valencia en fecha 17 de marzo de 2004 , tas permancer durante la noche en compañía de Enriqueta , con la que había salido en anteriores ocasiones, le dijo que la llevaba a su domicilio, mas lo que hizo fue desviarse y dirigirse a la Carretera N-332, tomando la vía de servicio y deteniendo el vehículo junto a una empresa denominada "Cristalería Valenciana".

Pese a que Enriqueta le insistiera en que la llevar a su domicilio, el procesado movido por el ánimo de satisfacer sus deseos libidinosos, se abalanzó sobre ella, y tras golpearla en muslos antebrazos y cuello, le arrebato la ropa con evidente intención de yacer, lo que Enriqueta intentó evitar por cuantos medios tuvo a su alcance, haciendo sonar el claxon del vehículo, e incluso forcejeando y mordiendo a su agresor, por lo que logró escapar un instante si bien éste la alcanzó y empujándola con fuerza la golpeó con la cabeza contra la puerta introduciéndola de nuevo en el vehículo para penetrarla lo que no logró por una pareja de la Guardia Civil.

Como consecuencia de los hechos antes decritos Enriqueta sufrió lesiones consistentes en hematomas en párpado y muslo derecho, escoriaciones en brazos y cuello, y equimosis en cuello y hombro derecho, que precisaron una primera asistencia facultativa y que tardaron en curar 10 días".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS: "En atención a todo lo expuesto, visto además lo dispuesto por los artículos 24, 25 y

120.3 de la Constitución, los artículos 1 y 2, 10, 15, 27 a 34, 54 a 58, 61 a 67, 70, 73 y 74, 110 a 115 y 127 del Código Penal, los artículos 142, 239 a 241, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Valencia.

ha decidido:

CONDENAR al procesado Cecilio como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito de agresión sexual intentado y de una falta de lesiones.

Apreciar la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabiliadd criminal de Dilaciones Indebidas.

Imponerle por la agresión sexual la pena de 2 años de prisión, e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y por la falta de lesiones la pena de 1 mes multa con cuota diaria de 15 euros.

Condenarle igualmente a que por vía de responsabilidad civil indemnice a Enriqueta en la cantidad total de 3.420 euros, más intereses legales.

Imponer al procesado el pago de las costas procesales.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone abonamos al acusado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa si no lo tuvieren absorbido por otras.

Contra la presente resolución, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, a preparar ante esta Sección en el término de cinco días a contar desde su notificación."

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Cecilio , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Al amparo del artículo 849.2 , por error en la apreciación de la prueba basado en documento obrante en autos.

SEGUNDO, QUINTO, SEXTO Y SÉPTIMO.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida de los artículos 16 CP -tentativa. Motivo Segundo-, 617.1 CP -falta de lesiones. Motivo Tercero-, 178 CP -delito de atentado contra la libertad sexual. Motivo Cuarto - y 179 CP -por no haber existido acceso carnal intentado. Motivo Quinto.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 7 de julio de 2009.

La sentencia cuya impugnación casacional conocemos condena al recurrente como autor de un delito intentado de agresión sexual. En síntesis se declara probado que el acusado, tras pasar la noche con la vícitma la llevó a su casa. En el camino se desvía de la dirección y la conduce a las inmediaciones de una fábrica donde se abalanza sobre ella, la golpea en varias partes del cuerpo, intenta tener acceso carnal con la víctima que se opone, forcejeando, mordiendo y haciendo sonar el claxon del vehículo. El acusado lográ introducirla en el coche con intención de agredirla sexualmente momento en el que llega la guardia civil que detiene al acusado.

En el primer motivo denuncia el error de hecho en la apreciación de la prueba para lo que designa el informe médico del Hospital Clínico Universitario que expresa, junto a determinadas lesiones, que no existió "agresión sexual".

El motivo debe ser desestimado.Como dijimos en la STS 81/2008, de 13 de febrero , el ámbito de aplicación del motivo de casación previsto en el art. 849.2 LECrim . se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración historia elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza que si hubieran tenido lugar, o, describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.

En todo caso, el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de carácter jurídico que con la materia propia del motivo que por "error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo éste, art. 849.1 LECrim . que a su vez, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim . o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Ahora bien, la doctrina de esta Sala (SSTS 5.4.99, 6.6.2002 ), viene exigiendo reiteradamente para la estimación del recurso de casación por error de hecho en la apreciación de la prueba, entre otros requisitos, que el documento por si mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas. Error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis, esto es, por el propio y literosuficiente poder demostrativo del documento (STS. 28.5.99 ).

Por ello esta vía casacional, recuerda la STS. 1952/2002 de 26.11 , es la única que permite la revisión de los hechos por el Tribunal de casación. De ahí que el error de hecho sólo pueda prosperar cuando, a través de documentos denominados "literosuficiente" o "autosuficientes", se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando ese supuesto error no resulte contradicho por otros documentos o pruebas, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba documento sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto el Tribunal que conoció de la causa en la instancia, presidió la práctica de todas ellas y escuchó las alegaciones de las partes, tiene facultades para sopesar unas y otras y apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 LECrim .

Como expone la STS. 14.10.99 , lo propio del presente motivo es que suscita la oposición existente entre un dato objetivo incorporado u omitido, en el relato fáctico de la sentencia y aquél que un verdadero documento casacional prueba por si mismo, es decir, directamente y por su propia y "literosuficiente" capacidad demostrativa, de forma que si se hubiesen llevado a cabo otras pruebas, similares o distintas, con resultado deficiente, se reconoce al Tribunal la facultad de llegar a una conjunta valoración que permite estimar que la verdad del hecho no es la que aparece en el documento, sino la que ofrecen los otros medios probatorios. La razón de ello es que el Tribunal de casación debe tener la misma perspectiva que el de instancia para valorar dicho documento, o dicho de otra forma, si la valoración es inseparable de la inmediación en la practica de la prueba que corresponde al Tribunal de instancia, el de casación no podrá apreciar dicha prueba porque ha carecido de la necesaria inmediación.

En síntesis, como también señala la STS. 19.4.2002 la finalidad del motivo previsto en el art. 849.2

LECrim . consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la designación de verdaderas pruebas documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que acrediten directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, que debe afectar a extremos jurídicamente relevantes siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contradictorio.

Consecuentemente es necesario que el dato contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sal, el recurso se da contra el fallo y no contra los elementos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo (SSTS. 21.11.96, 11.11.97, 24.7.98 ). Bien entendido que, como dice la STS. 1003/2004 de 18.6 , no es suficiente sobre la base particular del documento designado, realizar una valoración de la prueba que a través de su razonamiento distinto, conduzca a conclusiones diferentes de las alcanzadas por el Tribunal sentenciador, es preciso por el contrario, que el documento revele de forma clara un error del Tribunal, bien porque haya consignado como probado algo contrario a lo que el documento acredita, o bien porque lo haya omitido cuando es relevante para el fallo, siempre que ambos supuestos sea la única prueba sobre este extremo (STS. 524/2003 de 9.9 ).

Desde la perspectiva expuesta la afirmación de un perito expresando un hecho de contenido jurídico, cual es la definición típica de un atentado a la libertad sexual, no puede ser tenida por documento acreditativo de un error fáctico en el hecho probado. Como tal conclusión jurídica, es una susunción de los hechos en un tipo penal que, como función jurisdiccional, corresponde al tribunal que enjuicia. En todo caso, la expresión que el recurrente destaca en el informe médico se corresponde con una realidad parcial de los hechos, que no llegó a consumarse la agresión sexual, precisamente por la reacción defensiva de la víctima y la intervención de la guardia civil que detuvo al acusado.

Consecuentemente, el motivo se desestima.

En el segundo de los motivos de la impugnación denuncia el error de derecho del art.

849.1 de la Ley procesal penal denunciando la aplicación indebida del art. 16 del Código penal .

El motivo sólo puede ser analizado desde la perspectiva de la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la argumentación del recurrente va referida a negar la existencia de una agresión sexual, a negar capacidad probatoria a las declaraciones de la víctima y afirmar que lo realmente existente fue una riña entre el acusado y la víctima.

La conformación de los hechos probados se apoya en la valoración racional de la declaración de la víctima, conforme ordenan los arts. 714 y 741de la Ley procesal. El tribunal ha oído las declaraciones de la víctima, las de los testigos que vieron lo ocurrido en el interior del coche y avisaron a la guardia civil, y las declaraciones de éstos al tiempo de su llegada al lugar en el que sucedieron los hechos: También ha valorado las periciales médicas sobre la etiología de las lesiones y fruto de esa valoración es la afirmación fáctica que realiza el tribunal de instancia que ha percibido la prueba practicada en el juicio oral. Fruto de esa inmediación es la valoración que el tribunal de instancia realiza sobre la base de las declaraciones de la perjudicada, el acusado y los testigos del hecho. Así, además de reproducir las declaraciones de la víctima y acusado, sobre la existencia de la riña y el forcejeo entre ambos, afirmando la víctima la concurrencia de hechos de indudable orientación sexual, los testigos, empleados de la fábrica cercana, refieren que la víctima estaba desnuda y que el acusado la golpeaba, extremo que es también afirmado por los guardias civiles en el juicio oral quiens también manifestaron que el acusado también iba desnudo de cintura para abajo. La inferencia del tribunal sobre la finalidad de satisfacer deseos lascivos por el acusado es racional desde la realidad de unos hechos, el forcejeo y la desnudez de los intervinientes, extremo que es afirmado, además, por las declaraciones de la víctima en los hechos. El que no llegara a consumarse la agresión se debio a la resistencia de la víctima a la realización de los deseos del agresor y a la intervención de la guardia civil alertada por los trabajadores de la fábrica inmediata al lugar de los hechos.

En el tercer motivo denuncia el quebrantamiento de forma del art. 851.2 de la Ley procesal, cuando el tribunal se limita a declarar que los hechos de la acusación no se han probado.

Con notorio desconocimiento de la técnica casacional, aduce el motivo al considerar que las expresiones del hecho probado "solo son conceptos internos del sujeto pensante o juzgante". Debe querer denunciar el recurrente que el tribunal de instancia declara probado que la intención del acusado era la de agredir sexualmente a la víctima y esa finalidad no aparece acreditada por actividad probatoria directa. Olvida el recurrente que los ánimos de determinadas figuras típicas, como la violación o el delito de homicidio, requiren unos elementos subjetivos específicos que permiten diferenciarlos de otros con los que comparten elementos objetivos. Así, en los delitos contra la libertad sexual la exigencia de un ánimo de agredir sexualmente permite diferenciar esta figura típica del delito de coacciones o del de lesiones, cuando el autor despliega una conducta, objetivamente de lesiones o de coacciones, y lo hace con una finalidad específica que permite una distinta subsunción. Tales hechos, a falta de una acreditación externa, como es habitual al no exteriorizarse por el autor, debe ser inferida de los comportamientos externos realizados. En el caso objeto de la casación, el autor explicitó su deseo y realizó actos, como despojar a la víctima de la ropa o quitarse la suya, que de forma racional permiten acreditar la finalidad perseguida.

El motivo por quebrantamiento de forma, consecuentemente, debe ser desestimado.

En este motivo denuncia el quebrantamiento de forma por el empleo de términos que predeterminan el fallo refiriendo el defecto procesal al empleo de la frase y ánimo de satisfacer sus deseos libidinosos" o de "penetrarla".

Tales expresiones del relato fáctico no son expresiones jurídicas sino asequibles a la ciudadanía en general y explicativas del suceso acaecido, narrando el elementos subjetivo que perseguía el recurrente en la acción.

Consecuentemente, no son términos que predeterminan el fallo en los términos que el defecto casacional acarrea la nulidad de la sentencia. Evidentemente, todo relato fáctico predetermina, en cierta manera, la subsunción, al tatrse de hechos que deben ser subsumidos en el tipo penal objeto de la condena, pero los referidos por el recurrente no impiden la recurribilidad de la sentencia, a través del recurso de casación.

Este motivo carece de un significado impugnativo. El recurrente denuncia el error de derecho del art. 849.1 de la Ley procesal y se limita a reproducir las periciales sobre las lesiones diagnosticadas a la perjudicada en el hecho y al acusado, como lesiones de defensa producidas pro la perjuiciada. Esas periciales han sido incorporadas al hecho probado y subsumidas en la falta de lesiones del art. 617 del Código penal , luego ningún error se ha producido y el motivo debe ser desestimado.

Analizamos conjuntamente los motivos sexto y séptimo de la impugnación en los que denuncia el error de derecho por la indebida aplicación del art. 178, en el sexto , y del art. 179, en el séptimo . En ambos se limita a alegar que la agresión sexual no ha sido probada, lo que no supone otra cosa que la reproducción de la impugnación articulada en motivos anteriores donde hemos analizado la existencia de la precisa actividad probatoria y la del error de derecho por la indebida aplicación del delito de agresión sexual intentado.

Con reproducción de cuanto se argumentó, los motivos se desestiman.

En el octavo de los motivos denuncia la vulneración de sus derechos constitcionales a la motivación de las resoluciones judiciales, al derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, a la presunción de inocencia, al derecho a la no discriminación por razón de sexo, y al derecho a un juez imparcial.

En el desarrollo argumental se limita a reproducir, con cita de nuestra jurisprudencia y del Tribunal Constitucional, el contenido esencial de los derechos que invoca. Reseñar, para dar contestación al motivo, que el derecho a la motivación ha sido satisfecho mediante la explicación de la convicción expresada en el hecho probado; las dilaciones indebidas han sido declaradas en la sentencia y compensadas con la reducción en la penalidad; el derecho a la presunción de inocencia, ha sido objeto de análisis en un motivo específico; el derecho al Juez imparcial no se desarrolla, sin que su vulneración consista en la valoración de la prueba realizada por el tribunal en un sentido contrario a la argumentación defensiva de los intereses actuados en el juicio; y la discriminación por razón de sexo que se arguye carece de base atendible, máxime cuando en el mismo se argumenta que la agresión sexual no existió.

III.

FALLO