STS 818/2009, 15 de Julio de 2009
| Ponente | ALBERTO GUMERSINDO JORGE BARREIRO |
| ECLI | ES:TS:2009:5270 |
| Número de Recurso | 142/2008 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÃN |
| Número de Resolución | 818/2009 |
| Fecha de Resolución | 15 de Julio de 2009 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a quince de Julio de dos mil nueve Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Veintitrés de fecha veintiséis de noviembre de dos mil siete. Han intervenido el Ministerio Fiscal y, como recurrentes, el acusado Lázaro representado por el procurador Sra. Martín Burgos. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro.
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- El Juzgado de Instrucción número 2 de Móstoles (Madrid), instruyó sumario nº 2/2004 , por un delito de agresión sexual y un delito de robo con violencia contra Lázaro , lo remitió a la Audiencia Provincial de MADRID cuya Sección Veintitrés dictó sentencia en fecha 26 de noviembre de 2007, con los siguientes hechos probados: "Se declara probado que el día 21 de septiembre de 2004, el procesado Lázaro , de nacionalidad ecuatoriana y que había mantenido una relación de noviazgo con Frida , pasaron la tarde juntos en el domicilio de él, sito en la PLAZA000 nº NUM000 de Mostoles, saliendo a cenar hasta aproximadamente las 22 horas.
Se declara igualmente probado que acabada la cena el acusado, Lázaro , al ver el estado de Frida , que se encontraba un poco mareada por la ingesta de alcohol, la convención para que pasara la noche en su casa.
Que una vez en la casa, Frida se metió en un dormitorio distinto al de Lázaro y este la cerró con llave para volver unos minutos después preguntándole si podía dormir con ella, y ante la negativa de Frida , Lázaro retiro la ropa de cama con la que se cubría Frida poniéndose encima de ella y tras retirarle el tanga que llevaba la penetró vaginalmente forcejeando con ella, arañando ésta al procesado además de quitarle un pendiente.
Después de ocurridos los hechos, el procesado pidió perdón a la víctima y la acompaño a la calle, donde, tras arrebatarle el bolso de un fuerte tirón le arrebato 250 # del mismo.
El hermano del procesado devolvió el dinero a la víctima, aunque no se ha podido concretar el importe exacto. No obstante la víctima nada reclama al respecto.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLO Condenamos al acusado
Lázaro como autor penalmente responsable de un DELITO DE AGRESIÓN SEXUAL CONSUMADO, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de SEIS AÑOS DE PRISION, con su accesorias de inhabilitación especial el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena; y como autor de un DELITO DE ROBO CON INTIMIDACIÓN, concurriendo la atenuante de reparación del daño, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, con sus accesorias de inhabilitación especial al derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. .
Y para el cumplimiento de la pena impuesta, se abona al condenado todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.
Imponemos al procesado al pago de las costas procesales.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el Ministerio Fiscal y por el acusado Lázaro , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El Ministerio Fiscal, basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero.- Por quebrantamiento de forma al amparo del nº 3º del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Segundo .- Por infracción de Ley al amparo del nº 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación inaplicación indebida del artículo 57 del Código Penal .
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- La representación del recurrente Lázaro basa su recurso de casación en los siguientes motivos:
Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la L.O.P.J , por infringir, entre otros, el artículo 24 de la Constitución Española. Segundo.- Por infracción de Ley a tenor del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación de los artículos 178, 179 del Código Penal y 237, 242.1 del Código Penal. Tercero .- Por infracción de Ley en base al art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error en la apreciación de la prueba.
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- Instruido el Ministerio Fiscal y las partes impugnaron todos y cada uno de los motivos; la Sala por auto de fecha quince de enero de dos mil nueve , inadmitió el recurso de casación del recurrente Lázaro .
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- Por auto de fecha dieciséis de abril de dos mil nueve, la Sala admitió el recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 7 de julio de 2009.
UNICO. 1. El Ministerio Fiscal interpone recurso de casación contra la sentencia dictada por la Sección 23 de la Audiencia Provincial de Madrid, el 26 de noviembre de 2007 , en la que se condenó a Lázaro como autor de un delito consumado de agresión sexual, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis años de prisión; y como autor de un delito de robo con intimidación, con la concurrencia de la atenuante de la reparación del daño, a la pena de un año de prisión. En ambos casos con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
Contra esa resolución formula recurso de casación el Ministerio Fiscal por quebrantamiento de forma y por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto, respectivamente, en los arts. 851.3º y 849.1º de la LECr.
El Ministerio Público fundamenta el recurso en que el Tribunal de instancia se ha olvidado de entrar a decidir sobre la pena que había solicitado la acusación, con base en el art. 57 del C. Penal , consistente en la prohibición al acusado de que se aproximara a menos de 500 metros de la víctima y de comunicar con ella durante un periodo de diez años. Solicita con carácter prioritario que se entre ahora por esta Sala a decidir, merced al recurso de casación, sobre esa pena en aplicación de lo preceptuado en el art. 849.1º de la LECr ., con el fin de cumplimentar exigencias inherentes al principio de economía procesal y de no dilatar innecesariamente el trámite del proceso, sin necesidad por tanto de retrotraer las actuaciones para que sea dictada una nueva sentencia por la Sección competente de la Audiencia Provincial de Madrid. Considera, pues, preferente el cauce procesal de ese precepto sobre el del art. 851.3º de la LECr ., que sólo propone de forma subsidiaria para el caso de que esta Sala entienda que no procede entrar a examinar directamente la pretensión punitiva de la parte recurrente.
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Este Tribunal ha establecido en reiteradas resoluciones, al examinar el motivo del art. 851.3º de la
LECr ., que el vicio denominado por la jurisprudencia "incongruencia omisiva" o también "fallo corto" aparece en aquellos casos en los que el Tribunal de instancia vulnera el deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte, integrado en el de tutela judicial efectiva, a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada (STSS. 170/2000, de 14.2, y 77/2007 de 7.2).
En la jurisprudencia consolidada de este Tribunal (SSTS 728/2008, de 18-11; 753/2008, de 19-11; y
325/2009, de 31-3 ) se vienen exigiendo las siguientes condiciones para que este motivo de casación prospere:
1) Que la omisión padecida venga referida a cuestiones de carácter jurídico suscitadas por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no a meras cuestiones fácticas, extremos de hecho o simples argumentos.
2) Que la resolución dictada haya dejado de pronunciarse sobre concretos problemas de Derecho debatidos legal y oportunamente, lo que a su vez, debe matizarse en un doble sentido:
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La omisión debe referirse a pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas y no a cada una de las distintas alegaciones individuales o razonamientos concretos en que aquellas se sustenten, porque sobre cada uno de éstos no se exige una contestación judicial explícita y pormenorizada, siendo suficiente una respuesta global genérica (STC. 15.4.96 ).
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Dicha vulneración no es apreciable cuando el silencio judicial puede razonablemente interpretarse como desestimación implícita o tácita constitucionalmente admitida (SSTC. 169/1994, 91/1995 y 143/1995 ), lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita (STC. 263/1993 ).
3) Que incluso existiendo el vicio, éste no pueda ser subsanado por la casación a través de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso. Cuando exista en el recurso un motivo de fondo que permita subsanar la omisión denunciada, analizando razonadamente y resolviendo de forma motivada la cuestión planteada, se ofrece a esta Sala la oportunidad de examinar la cuestión cuyo tratamiento ha sido omitido, satisfaciendo a su vez el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso sin dilaciones indebidas.
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Pues bien, al aplicar los referidos criterios al supuesto que ahora nos ocupa, se observa, en primer lugar, que no se suscitan dudas de que se está ante un caso claro de incongruencia omisiva, puesto que ha quedado sin respuesta una pretensión punitiva que había formulado el Ministerio Público de forma diáfana y concluyente: la aplicación de la pena de prohibición al acusado de aproximarse a la víctima y de comunicar con ella por un periodo de diez años.
De otra parte, también se aprecia que en este caso la Sala de Casación no puede entrar a conocer
"per saltum" de la imposición de la pena omitida, supliendo la actuación decisoria del Tribunal de instancia en aras de la economía procesal y del derecho a la tutela judicial efectiva.
La primera razón de ello es que la defensa del acusado se ha opuesto a la imposición de la pena prevista en el art. 57 del C. Penal , aduciendo a este respecto en su escrito de alegaciones al recurso que la Audiencia Provincial no ha incurrido en un olvido, sino que realmente, dadas las circunstancias del caso, no ha querido imponer la pena prevista en el referido precepto. Y además señala que ha sido la propia víctima la que renunció a la denuncia en el Juzgado de Instrucción nº 2 de Móstoles, y especifica que con posterioridad a la salida de prisión del acusado, la perjudicada se reunió con él en Atocha para contarse cosas de su vida en una entrevista a la que ella acudió voluntariamente. Por lo cual, concluye la defensa, siendo la pena potestativa y vista la actitud de la víctima, no procede imponer la pena de alejamiento e incomunicación que interesa el Ministerio Público.
Las alegaciones de la defensa evidencian una oposición clara a la imposición de la pena omitida y a tal efecto centra el debate en datos fácticos relativos a las relaciones personales existentes entre el acusado y la víctima que el Tribunal de Casación no conoce directamente. Por lo cual, y con el fin de respetar el principio de inmediación, parece que lo más razonable es que el Tribunal de instancia, que ha conocido de forma directa la versión de las partes y las circunstancias fácticas que pudieran justificar la imposición de la pena omitida y, en su caso, la cuantía punitiva aplicable, sea quien dicte la correspondiente decisión al respecto en la primera instancia.
A la razón anterior, que se considera con una entidad suficiente para que esta Sala no entre a decidir de forma directa sobre la posible pena, ha de sumarse también como segundo argumento de peso el derecho de defensa del acusado. Y es que este derecho quedaría sustancialmente cercenado si la decisión de este Tribunal fuera contraria a los intereses del acusado, pues ya no le quedaría entonces ningún recurso en la vía jurisdiccional ordinaria para impugnar la pena que pudiera habérsele impuesto.
No cabe, pues, estimar el recurso del Ministerio Fiscal por infracción de ley y sí, en cambio, ha de prosperar en la modalidad de quebrantamiento de forma, en virtud de lo dispuesto en el art. 851.3º de la LECr .
La estimación del motivo formulado por quebrantamiento de forma por la acusación pública determina, de conformidad con las previsiones del art. 901 bis a) LECr ., la declaración de tal quebrantamiento y la devolución de la causa al Tribunal de procedencia para que, reponiéndola al estado en que tenía cuando se cometió la falta, la sustancie y termine con arreglo a derecho, declarando de oficio las costas del recurso, en aplicación del art. 901 de la LECr .
III.
ESTIMAMOS EL RECURSO DE CASACIÓN por quebrantamiento de forma interpuesto por el Ministerio Fiscal, por omisión del tratamiento de la cuestión relativa a la pena solicitada de prohibición de aproximarse a la víctima y de comunicar con ella en que ha incurrido la Sección 23 de la Audiencia Provincial de Madrid, en sentencia dictada el 26 de noviembre de 2007 . Y, en consecuencia, casamos y anulamos la referida sentencia, devolviéndose la causa al Tribunal de procedencia para que, reponiéndola al estado en que se produjo la omisión, por los mismos Magistrados se dicte nueva sentencia con arreglo a derecho en la que se solvente la falta que ha determinado la nulidad.
Se declaran de oficio las costas del recurso.
Comuníquese esta sentencia a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo.
Sr. D Alberto Jorge Barreiro , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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