STS 819/2009, 15 de Julio de 2009
| Ponente | ANDRES MARTINEZ ARRIETA |
| ECLI | ES:TS:2009:5308 |
| Número de Recurso | 2532/2008 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÃN |
| Número de Resolución | 819/2009 |
| Fecha de Resolución | 15 de Julio de 2009 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a quince de Julio de dos mil nueve En el recurso de casación por infracción de Ley interpuesto por la acusación particular en representación de Eulalia , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Tercera, que absolvió del delito de estafa a Romualdo , Carlos María y Alejandro , los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicha recurrente representada por el Procurador Sr. Rosch Nadal; y como recurridos Romualdo y Carlos María representados ambos por la Procuradora Sra. Rosch Iglesias.
El Juzgado de Instrucción nº 7 de Sevilla, instruyó procedimiento abreviado 42/06 contra Romualdo , Carlos María y Alejandro , por delito estafa, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Sevilla, que con fecha 17 de octubre de dos mil ocho dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: " Romualdo y su sociedad Adarve 3 S.L. representada por Carlos María mayores de edad, sin antecedentes penales, vendieron a Eulalia la vivienda, garaje y trastero en construcción sita en la CALLE000 , NUM000 - NUM001 , NUM002 , por un importe de 255.880,90 euros, de los que se abonaron un total de 24.040,36 euros en concepto de reservar señal y parte del precio, conviniéndose en otorgar la escritura pública de venta una vez que la obra estuviese concluida, lo que se estimó sucedería en abril de 2003, salvo causa de fuerza mayor. Cuando la obra no había sido aún entregada por inconclusa y por haber surgido inconvenientes en sufragar los costes de la obra por la entidad promotora, los acusados referidos vendieron por escritura pública de fecha 14 de abril de 2004 la finca entera y otra promoción de Benacazón a "Promociones Nazarenas Laureano, S.L.", representada por Alejandro , mayor de edad, sin antecedentes penales. En documento privado se concretaron determinados aspectos de la venta y, señaladamente, la situación en que habrían de quedar los terceros que ya habían adquirido las viviendas objeto de la promoción. El día 28 de abril de 2004 la entidad que pretendía comprar el inmueble e invitándola, ante el incremento de los costes de construcción, a renegociar el precio de la compraventa que había efectuado y a pactar un nuevo plazo de entrega, so pena de dar por resuelto el contrato. Los acusados celebraron el contrato de compraventa, por lo que la Sra. Eulalia , que había adquirido antes el inmueble y no quiso negociar extremo alguno de la compra ya efectuada, se vio obligada a demandar a la entidad que le vendió la finca, interesando del Juzgado de Primera Instancia de Sevilla que se condenara al vendedor a otorgar la escritura de venta en los términos pactados en el contrato privado".
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
" FALLAMOS: Que debemos absolver y absolvemos a los acusados Romualdo , Carlos María y Alejandro de los delitos de estafa de los que se le acusa, declarando de oficio las costas causadas. Firme esta resolución, cancélense las medias aseguratorias adoptadas.
Esta resolución no es firme y contra ella cabe imponer recurso de casación que deberá prepararse dentro de los cinco días siguientes a la de la última notificación de la misma".
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Eulalia , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de la recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
A tenor del art. 5.4 de la LOPJ denuncia vulnerado el art. 24.1 de la CE , que proclama la el derecho a la tutela judicial efectiva.
Al amparo del art. 849.1º de la LECrim ., denuncia infracción del art. 251.2 CP .
Por la vía del art. 849.1º de la LECrim ., denuncia infringido el art. 251.1 en relación con el art. 62 CP por indebida inaplicación.
Por la vía del art. 849.1º de l LECRim . denuncia indebida aplicación del art. 248 en relación con el art. 250.1º, ambos del CP , por indebida inaplicación.
Por la vía del artículo 849.2º de la LECrim ., denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 9 de julio de 2009.
ÚNICO.- La sentencia objeto de la censura casacional es absolutoria respecto a la acción penal formulada contra los acusados por delito de estafa. Contra esa absolución la acusación particular formaliza una impugnación que articula en cinco motivos, el segundo por error de derecho, en los que denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, y las infracciones de ley por error de derecho y de hecho.
En la impugnación destaca la formalizada por error de derecho en el que denuncia la inaplicación al hecho probado del art. 251.2 del Código penal , infracción de ley que es apoyada por el Ministerio fiscal y cuyo análisis anticipamos.
La via impugnativa elegida parte de una premisa básica, el respeto al hecho declarado probado, pues el fundamento de la impugnación es la discusión sobre la subsunción del hecho probado en la norma que se invoca como inaplicada. El relato fáctico de la sentencia, que debe ser respetado, declara que el acusado Romualdo y el representante legal de la sociedad Adarve Carlos María , vendieron a la querellante una vivienda en construcción por un precio cierto, recibiendo como parte del pago, la cantidad de 24.040 euros, conviniéndose en otorgar la escritura pública tan pronto finalizara la construcción. Se refiere que surgieron problemas en la construcción, por lo que los acusados vendieron en escritura pública la finca entera a otra promotora, representada por Alejandro , reseñándose en un documento privado que uno de los pisos de la edificación en construcción había sido vendido. Quien figuraba como nueva propietaria se dirigió a la adquirente anterior en demanda de nuevo precio de venta.
En la fundamentación de la sentencia se afirma que los hechos declarados probados no han sido discutidos, mostrando su conformidad sustancial la acusación y la defensa. Basa la absolución del delito de estafa en el hecho de la falta de acreditación de un actuar engañoso por parte de los acusados en la venta sino "una serie de incumplimientos contractuales insuficientes para configurar el engaño penal" [que requiere] "una actuación concreta previa o coetánea causante del acto de disposición para que pueda suprimirse el dolo civil y entre en el ámbito del dolo penal.
A tenor del relato fáctico la impugnación debe ser estimada. Como se recoge en la STS 203/2006, de
28 de febrero , situaciones como la que es objeto de la casación fueron objeto de encontradas posiciones jurisprudenciales. Por una parte, el criterio rigurosamente civilista según el cual la transmisión de la propiedad exige la concurrencia del título y el modo (artículos 609, 1095, 1462 C.C .) de forma que no consumándose la venta con la " traditio " el vendedor seguiría siendo dueño de la cosa y en consecuencia no realizaría ningún acto fraudulento mediante la segunda venta, tratándose en todo caso de un ilícito civil a resolver por las normas de dicho Código, Jurisprudencia tanto anterior como posterior a la reforma del artículo 531 por la Ley de 1.983 (S.S.T.S. 17/12/76, 17/11/77, 19/05 y 18/10/78, 22/07/84, 25/02/85, 26/07/88, 26/05 y 15/10/90, 29/01/92, 19/06/97, 02/04/98, 20/07/00 , entre otras). Por otra parte, la Jurisprudencia que ha dado cabida a la doble enajenación en supuestos de enajenación sin " traditio " y venta a un segundo comprador, por cuanto en estos casos el vendedor común se finge dueño de un bien que ya no le pertenece, como parece desprenderse de los artículos 1450 y 1473, ambos C.C. (S.S.T.S. 09/10/68, 15/04/70, 21/03/77, 11/06/79, 20/10/88, 30/03/90, 03/07/92, 14/02/94, 13/10/98, 28/06/02 nº 1193, 19/11/02 nº 1927 , entre otras). Tampoco podemos olvidar que incluso antes de la reforma de 1983 la doble venta ya se incardinaba por la Jurisprudencia en el artículo 531 , primer párrafo, considerándose desde antiguo que incurría en estafa quien fingiéndose ser dueño de una cosa inmueble la enajenara, siendo por ello innecesaria la reforma excepto en lo relativo a incluir también los bienes muebles como objeto de la infracción.
Desde el punto de vista del Código Civil el artículo 1473 , que se refiere específicamente a la doble venta, presupone una única parte vendedora y una pluralidad de partes compradoras intervinientes en ventas separadas, válidas pero no consumadas, como se deduce inequívocamente de dicho precepto, pues de no ser así no se trataría de un supuesto de doble venta sino de venta de cosa ajena. Por otra parte, el artículo 1450 C.C ., consagra el carácter consensual de la compraventa, sin que requiera para su perfección la escritura pública, establece la distinción entre la perfección y la conclusión del contrato, sin perjuicio de la eficacia meramente obligatoria del acuerdo sobre la cosa objeto del contrato y el precio, aunque ni la una ni el otro se hayan entregado, lo que parece ser más conforme a la finalidad perseguida por el Legislador que trata de preservar más la eficacia obligatoria del contrato que la consumación del derecho real, teniendo en cuenta que se trata de proteger en la mayoría de los casos a las víctimas de fraudes inmobiliarios que después de hacer entrega de anticipos sobre el precio de la compraventa en documento privado podían verse desprotegidos frente a adquirentes posteriores amparados en el Registro de la Propiedad.
La última Jurisprudencia de la Sala se ha decantado claramente por la segunda tesis que considera suficiente la venta en documento privado sin "traditio" posterior para entender consumada la estafa en su modalidad de " doble venta ". Como expone la S.T.S. nº 1193/02, de 28/06, con cita de la precedente de 14/02/94 , "la denominada estafa de doble venta, prevista y penada en el artículo 531.2 del Código Penal de 1973 , fue modificada por Ley Orgánica de 25 de Junio de 1.983 introduciendo algunos supuestos delictivos que antes no estaban expresamente previstos, entre ellos precisamente este supuesto de la doble venta. Y en esa sentencia se recoge una cuestión esencial cual es que la existencia de la doble venta punible exige que el vendedor mantenga la disposición y la titularidad de los bienes vendidos de tal manera, que cuando realiza la segunda venta sepa y conozca la realización de la anterior, aunque haya sido en documento privado y no haya transmitido la disposición, exteriorizando de esta manera su propósito defraudatorio. Si hubiese dejado de tener la disposición al haberse consumado la venta anterior no existiría propiamente una segunda venta y simplemente se trataría de un contrato simulado o fingimiento de venta, modalidad de estafa que viene prevista en el párrafo primero del artículo 531 antes citado ", añadiendo que " si el vendedor, además de otorgar el documento privado de venta, cumpliéndose el perfeccionamiento del contrato como dispone el artículo 1450 del Código Civil , hubiese seguido la entrega de la cosa vendida, aunque hubiese sido simbólica o instrumentalmente, lo que hubiese determinado la consumación de la compraventa, al entregarse la disposición, la segunda venta no sería tal, sino que el sujeto fingiría ser dueño de algo que ya no es suyo, y esa conducta, como se ha expresado con anterioridad, viene prevista en el párrafo primero del artículo 531 del Código Penal de 1973 que castiga al que fingiéndose dueño de una cosa mueble la enajenare y no incardinaría, por el contrario, en el párrafo segundo que exige, como se ha dejado expuesto, que la venta no se haya consumado" . La S.T.S. nº 1927/02, de 19/11, abunda en esta línea, con cita de la S. 1193/02 , argumentando que "los dos párrafos del art. 531 del CP., Texto de 1973, contemplan dos supuestos distintos, el de la venta consumada, mediante la realización del título y el modo, y el de la venta no consumada porque el vendedor, pese a la realización de un contrato -título- no ha transmitido la cosa -modo-, pero la venta ha sido realizada. A esta posición nos adscribimos con reiteración de la jurisprudencia de esta Sala que así ha interpretado este tipo penal. La argumentación de la sentencia impugnada, en cuanto refiere la atipicidad de la conducta declarada probada porque no existió una auténtica compraventa al no concurrir la >, entendiendo que existe un derecho de crédito del > frente al vendedor, pero no una enajenación que pueda ser considerada como tal y presupuesto de la estafa inmobiliaria, no puede ser compartida toda vez que la interpretación conjunta de los dos párrafos del art. 531 (T.R. 1973), permite distinguir los dos supuestos antes referidos: la venta consumada, con título y modo, y la realizada y no transmitida que es objeto de nueva enajenación, doble venta, al que se refiere el segundo párrafo del art. 531 del Código Penal aplicable a los hechos ". Doctrina consolidada en la redacción actual del art. 251 CP. 1995, cuyo apartado 1º , además de variar la redacción del art. 531.1 del anterior Código extiende el tipo a la "cosa mueble" y añade el dolo especifico "en perjuicio de éste (la víctima) o de tercero", y el apartado 2 para el caso de la doble venta (o gravamen posterior a la venta), precisa que el tipo penal se comete cuando habiendo enajenado (la cosa) como libre, la gravare o enajenare nuevamente "antes de la definitiva transmisión al adquirente", frase ésta que parece salir del paso de los problemas que había vendió planteando la necesidad o no de la traditio real o ficticia en la primera venta, resolviendo la polémica en favor del delito aunque falte la traditio.
Habrá pues, que constatar si la doble venta relacionada en el hecho probado reúne los requisitos exigidos en el art. 251.2 del Código penal . Los requisitos exigidos para la sanción de la doble venta como delito son los siguientes:
-
Que haya existido una primera enajenación, como lo fue en el caso aquella primera venta realizada a los querellantes, hoy recurrente.
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Que sobre la misma cosa antes enajenada haya existido una segunda enajenación "antes de la definitiva transmisión al adquirente" , es decir, antes de que el primer adquirente se encuentre con relación a la cosa adquirida en una posición jurídica tal que el anterior titular ya no esté capacitado para realizar un nuevo acto de disposición en favor de otra persona. En el presente caso el primer contrato se hizo en documento privado, que como tal no pudo tener acceso al Registro de la Propiedad, de modo que no hubo una primera transmisión "definitiva", y por ello el acusado estaba en condiciones de volver a vender de nuevo, aunque fuera ilícitamente, art. 251.2 , a favor de otras personas, como en realidad hizo a través de esa escritura pública a la promotora representada por Alejandro .
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Perjuicio de otro, que puede ser el primer adquirente o el segundo, según quién sea el que en definitiva se quede con la titularidad de la cosa doblemente enajenada, para lo cual hay que tener en cuenta lo dispuesto en el art. 1.473 C.C. En el caso presente, los perjudicados han sido los primeros adquirentes que pese al pago realizado como señal y parte del pago, no han llegado a posesionarse del bien adquirido.
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Además, ha de concurrir el dolo como en todos los delitos dolosos, consistente en este caso en haber actuado el acusado en tales hechos con conocimiento de la concurrencia de esos tres requisitos objetivos antes expuestos: la existencia de esas dos enajenaciones sucesivas sobre la misma cosa y del mencionado perjuicio.
En el mismo sentido la STS 805/2007, de 10 de octubre, que recuerda que la jurisprudencia de esta Sala , por todas STS 1927/2002, de 19 de noviembre, 1651/2003, de 5 de diciembre, 203/2006 , de 28 de febrero, y 1193/2002, de 28 de junio, reitera que no es precisa una efectiva "traditio" para afirmar la consideración de compraventa.
En un supuesto similar al presente, la STS792/2004, de 28 de junio, afirmaba que no es necesario que el sujeto pasivo haya sido privado de sus derechos, sino que sólo se requiere que el autor haya obrado infringiendo los deberes asumidos respecto del adquirente, aprovechando la diferencia entre el contrato existente entre las partes y la situación registral del inmueble y poniendo en peligro, mediante una segunda venta o la constitución de un gravamen, la adquisición de los derechos que acordó. Por lo tanto, una vez producida la segunda venta o la constitución de un gravamen, el delito ya ha quedado consumado, pues el perjuicio consiste en la situación litigiosa en la que quedan los derechos del perjudicado.
Por último y por citar una Sentencia mas reciente, la 46/2009, de 27 de enero , que rechaza como argumento de atipicidad el que no hubiera "traditio" del inmueble objeto del contrato, ni real ni ficticia. En los hechos probados se describe la realización de una compraventa, con precio cierto, y fijación de plazo, sujeto a la terminación del edificio, para la entrega por escritura pública y pago del resto del precio. La posterior venta a una sociedad inmobiliaria, mediante escritura pública produce un indudable perjuicio al perjudicado que se integra en la tipicidad del art. 251.2 del Código penal , del que es autor el acusado Romualdo y cooperador necesario el coacusado Alejandro , quien conocía la existencia de la venta anterior y colaboró en la realización de la estafa. Como cómplice Carlos María que participa en los hechos como representante legal de Adarve, contribuyendo con la representación que ostentaba a la realización del delito.
En el supuesto de autos la tipicidad de los hechos declarados probados en el art. 251.3 del Código penal resulta de la comprobación de la concurrencia de los requisitos procedentemente expuestos. La denominada estafa inmobiliaria, la estafa por doble venta de un inmueble, se produce por el aprovechamiento de una titularidad registral sobre un bien inmueble precedentemente vendido y realizar una segunda venta sobre algo respecto a la que no se ostentaba poder de dominio salvo la ficción de una apariencia registral.
La estimación del motivo hace que el resto de la impugnación formalizada devenga carente de contenido. Así el primer motivo, en el que denuncia la vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva, derivada de la absolución del delito de la acusación. La infracción de ley que formaliza en el tercer motivo, por infracción del art. 251 en relación con el art. 62 del Código penal , tentativa de estafa es un hecho que se formaliza a espaldas del hecho probado que nada refiere como probado el intento de la venta de la vivienda adquirida de forma ilícita, añadiendo la fundamentación de la sentencia que no hubo intento de venta. Otro tanto cabe denunciar respecto al motivo cuarto formalizado por error de derecho por falta de aplicación del art. 248 del Código penal , planteada de manera subsidiaria respecto al motivo que ha sido estimado.
Respecto a las consecuencias jurídicas el hecho delictivo qu se declara concurrente procede imponer las penas privativas de libertad, el autor y cooperador necesario y el cómplice en los tramos mínimos previstos en la Ley. Con respecto a la responsabilidad civil derivada del delito, la acusación formuló cuatro pedimentos. Los dos primeros han de ser atendidos al ir referidos a la nulidad del contrato, y a su inscripción registral, celebrado entre los acusados, ahora condenados. Con relación al tercero, la elevación a escritura pública del contrato de compraventa celebrado entre Grupo de Gestión y Proyectos Adarve 3 y la querellante, no ha lugar a su declaración en la medida en que deberá constarse el cumplimiento contractual existente entre las partes del mismo, lo que en Autos y su documentación no consta, quedando reservadas las acciones que por tal efecto la correspondan. Es cuanto al apartado d) de la petición por responsabilidad civil, que cifra en 480 euros mensuales desde el mes de mayo de 2003, no ha lugar a su declaración al no constar ni en la sentencia ni en el recurso datos precisos para esa declaración por lo que procede la reserva de las acciones civiles que la correspondan. En cuanto a la indemnización por daños morales, estos son procedentes en la medida en que el hecho ilícito ha producido unos daños a la querellante que ha tenido que plantear su interés ante la jurisdicción civil y penal para remediar los efectos causados, moderando la cantidad indemnizatoria en 6000 euros.
Por último en materia de costas procesales a las que se condena a los responsables del hechos, deberán incluirse las causadas por la acusación particular dada la relevancia de su actuación procesal en la persecución del delito.
III.
FALLO
F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO
DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por acusación particular en nombre y representación de Eulalia contra la sentencia dictada el día 17 de octubre de dos mil ocho por la Audiencia Provincial de Sevilla , en la causa seguida contra Romualdo , Carlos María y Alejandro por delito de estafa, que casamos y anulamos. Declarando de oficio el pago de las costas causadas . Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Andres Martinez Arrieta Jose Manuel Maza Martin Alberto Jorge Barreiro Luis-Roman Puerta Luis
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a quince de Julio de dos mil nueve
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 7 de Sevilla, con el número 42/2006 y seguida ante la Audiencia Provincial de Sevilla, por delito de estafa contra Romualdo , Carlos María y Alejandro y en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 17 de octubre de dos mil ocho , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, hace constar lo siguiente:
UNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la
Audiencia Provincial de Sevilla
Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.
Que por las razones expresadas en el único de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede la estimación del recurso.
III.
FALLO
Que debemos condenar y condenamos a los acusados Romualdo y Alejandro como autor y cooperador necesario de un delito de estafa del art. 251.3 Cp respectivamente, y como cómplice Carlos María a las penas de 1 AÑO DE PRISIÓN, los dos primeros y de 6 MESES DE PRISIÓN el tercero y al pago de las costas procesales en las que se incluyen las de la acusación particular.
Se declara la nulidad del contrato de compraventa de la vivienda, garaje y trastero, celebrado el 14 de abril de 2004, entre Adarve 3 S.L. y Promociones Nazarenas Laureano, S.L.. Los condenados, deberán indemnizar a Eulalia en 6.000 euros por daños morales, dejando reservadas las acciones civiles en orden a la reclamación civil que postula en su calificación y a la condena en la elevación a escritura pública del contrato existente entre Adarve 3 y la perjudicada en el delito.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Andres Martinez Arrieta Jose Manuel Maza Martin Alberto Jorge Barreiro Luis-Roman Puerta Luis
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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