STS, 19 de Julio de 2009
| Ponente | JOSE DIAZ DELGADO |
| ECLI | ES:TS:2009:5307 |
| Número de Recurso | 4041/2005 |
| Fecha de Resolución | 19 de Julio de 2009 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecinueve de Julio de dos mil nueve
Visto por la Sala Tercera (Sección Séptima) del Tribunal Supremo, constituida por los Magistrados Excmos. Sres. anotados al margen el recurso de casación número 4041/2005 que pende ante ella de resolución, interpuesto por DON Erasmo Y DOÑA Amelia , contra sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, recaída en el recurso contencioso-administrativo número 745/2003, seguido ante la misma. Ha sido parte la Administración del Estado, representada por el Abogado del Estado.
La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Galicia, dictó sentencia de fecha nueve de marzo de 2005, recaída en el recurso contencioso-administrativo número 745/2003 , cuya parte dispositiva es la siguiente: "FALLAMOS : Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por DOÑA Amelia , DON Saturnino y DON Erasmo contra resoluciones de 12 y 18 de junio y 8 de agosto de 2003, respectivamente, desestimatorias de recursos de alzada planteados contra acuerdo del Tribunal calificador de las pruebas selectivas para acceso al Cuerpo de Gestión de la Administración de la Xunta de Galicia (Grupo B), Escala Técnica de Inspección Turística, por el que se hacían públicas las calificaciones del cuarto ejercicio; todo ello sin hacer imposición de costas".
Por escrito de entrada en este Tribunal en fecha 26 de julio de 2005, se formaliza la interposición del presente recurso de casación, por la representación de Don Erasmo y Doña Amelia , en el que tras exponer cuantos hechos y fundamentos jurídicos tuvo por conveniente, solicita de esta Sala que se case la sentencia y se dicte otra por la que se estime el recurso en los términos fijados en la instancia.
Por el Procurador DON ARGIMIRO VAZQUEZ GUILLEN, en nombre de la Junta de Galicia, se formaliza la oposición al presente recurso por escrito que tiene su entrada en esta Sala en fecha 10 de noviembre de 2006 , en el que tras exponer cuantos fundamentos jurídicos tuvo por conveniente solicita se inadmita, o en su defecto se desestime el presente recurso.
Por la Procuradora DOÑA ISABEL JULIÁ CORUJO, en nombre y representación de
DOÑA Modesta Y DOÑA Trinidad y otras, se formaliza el escrito de oposición al presente recurso, en el que tras alegar cuantos fundamentos jurídicos tuvo por conveniente solicita se desestime el presente recurso de casación.
Se ordenó que las actuaciones quedasen pendientes de señalamiento cuando por turno correspondiese, a cuyo fin se fijó para votación y fallo el día 10 de junio de 2009, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Diaz Delgado,
El primer motivo del recurso de casación, al amparo de lo dispuesto en el artículo 88.1.c)
de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa sostiene que la sentencia incurre en un vicio de incongruencia omisiva, al dejar de contestar alguna de las cuestiones que le fueron planteadas en la litis. La más relevante, en opinión de los recurrentes es la que hace referencia a la corrección del último examen, en que el Tribunal decidió que por cada pregunta errónea, se anularía una pregunta de las acertadas, sin que este extremo conste en las bases del concurso, que tenían expresamente previsto este sistema en el primero de los ejercicios, pero no en el resto.
En efecto la sentencia nada dice de este punto, y es trascendental `pues es evidente que las bases nada autorizaban al Tribunal. En consecuencia, el silencio de este motivo del debate, como después se verá al entrar esta Sala en el fondo del asunto, supone la alegada incongruencia omisiva de la sentencia, pues no puede considerarse siquiera la desestimación tácita del mismo por dicha resolución, ya que claramente manifiesta en sus fundamentos jurídicos que la cuestión se reduce a determinar la invalidez del procedimiento por la intervención de un asesor, autor del examen que salió elegido en el ejercicio cuarto y que era profesor de una academia en la que habían estudiado o estudiaban varios de los opositores, y por otra parte la posibilidad del Tribunal de establecer una nota de corte. En consecuencia procede estimar este motivo de casación y por ello entrar a dictar una sentencia en cuanto al fondo el recurso contencioso-administrativo del que trae causa la sentencia ahora casada.
La Base II.1.1 de la Orden de 18 de diciembre de 2001, apartado d) dispone en relación con el cuarto ejercicio, que será de carácter eliminatorio, y consistirá en una resolución por escrito de un supuesto práctico relacionado con las materias correspondientes a la parte especial del programa, y será el resultante del sorteo entre dos supuestos elaborados previamente por el Tribunal. El ejercicio tendrá una duración máxima de 2 horas y se calificara de 0 a 10 puntos, siendo necesario para superarlo obtener un mínimo de cinco puntos, correspondiente al Tribunal determinar el nivel de conocimientos exigidos para alcanzar la puntuación mínima. Es evidente que la base está pensando, no en un ejercicio test, sino en el desarrollo de un supuesto práctico, (para ello se da un máximo de dos horas, y la posibilidad de consultar textos legales sin comentarios). En definitiva lo que se conoce como un caso práctico, con el que después de superar los conocimientos teóricos, de más importancia memorística, se trata de determinar la capacidad de aplicación de dichos conocimientos para el desarrollo analítico de un supuesto.
Lo que no puede desprenderse es que el Tribunal Calificador sea el dueño del proceso selectivo, y menos aun, que amparándose en una supuesta discrecionalidad técnica, hoy superada por el control de la misma por distintas técnicas, entre las que destacan los principios jurídicos, y especialmente los constitucionalizados de preferencia de la capacidad y mérito en el acceso a la función pública, control admitido por la jurisprudencia de este Tribunal, pues no existe poder alguno, y desde luego órgano administrativo, que eso es lo que es un Tribunal Calificador, exento de control jurisdiccional. Ciertamente, el acierto de los Tribunales Calificadores se presume, en mayor medida si como exige la legislación su composición es técnica y adecuada al proceso selectivo de que se trate, pero esa presunción de legalidad es la que se predica de todos los actos administrativos, y será la prueba en contrario, apreciada por los Tribunales conforme a los criterios establecidos en nuestro ordenamiento, la que determinará si debe prevalecer o no. Y desde luego lo que no puede pretenderse es que con tal argumento se puedan vulnerar las bases de la convocatoria, pues la función del Tribunal Calificador es meramente vicarial, como la de todos los poderes públicos, y consiste en resolver un proceso selectivo, pero ajustándose estrictamente al ordenamiento jurídico, como claramente disponen los artículos 9.1 y 103.1 de la Constitución.
Pues bien, es evidente que el Tribunal se inventa un sistema de calificación que no era el pensado por las bases de la convocatoria, convirtiendo así el ejercicio cuarto, que podrían haber aprobado por ejemplo, con arreglo a las bases quienes hubieren acertado cinco, seis o siete preguntas sobre diez, mientras que con el criterio del Tribunal Calificador, suspenderían al no alcanzar el mínimo exigible. La consecuencia es que el equilibrio entre todos los ejercicios previstos por las bases de la convocatoria se rompe, pudiendo darse la circunstancia de que quien hubiera obtenido la máxima calificación en los anteriores y acertado siete preguntas del supuesto practico sobre diez, sería suspendido. En consecuencia, habiendo previsto las bases solo el descuento de las preguntas acertadas, en proporción 1 acertada por cada tres desacertadas, en el ejercicio primero, pero no en los demás, procede la estimación del recurso contencioso-administrativo y decretar la retroacción de actuaciones para que se realice el mismo ajustándose en su totalidad a lo dispuesto por las Bases de la convocatoria.
En cuanto a la intervención del asesor Don Eusebio , autor del examen que resultó
elegido en el grupo cuarto, aun cuando la sentencia razona que el sorteo se hizo entre dos supuestos, pudiendo haber salido el realizado por otra persona, y que muchos de los recurrentes, también fueron alumnos dentro del plazo de cinco años anterior, en la Academia de estudios de dicho asesor, es evidente que incurría en incompatibilidad, y que debió abstenerse y que su actuación vicia de nulidad el procedimiento, al menos en el cuarto ejercicio, pues no puede descartarse que quien prepara dichos ejercicios realice el supuesto, aunque solo sea por coherencia con lo que el entiende debe ser un ejercicio práctico y presumiéndole la imparcialidad correspondiente, de forma semejante a los realizados con sus alumnos, ello con independencia de que existe una clara causa de abstención, tipificada en el artículo 28 de la ley 30/1992 , pues el asesor de un Tribunal, al menos temporalmente, es personal al servicio de la Administración, y dicho asesor tenía interés personal en el asunto, por lo que incurre al menos en el supuesto previsto en el artículo 28.2.a) de dicha Ley , sin que el hecho de que como sostiene la recurrida, según el apartado 3 de dicho precepto la existencia de esa causa de abstención no implica obligatoriamente que deba abstenerse del asunto, tenga relevancia en el caso analizado, pues es evidente que la intervención del citado asesor, durante el ejercicio cuarto fue decisiva, realizando materialmente el contenido del ejercicio cuarto, y asesorando al Tribunal en su calificación así como en la determinación de la nota de corte.
La sentencia recurrida en su fundamento jurídico segundo dice que "s ostienen los actores que, en la corrección de este cuarto ejercicio, es produjeron graves Irregularidades, pues ya desde el comienzo de la prueba dos personas, ajenas al Tribunal calificador, adoptaron un inusual protagonismo, especialmente, una de ellas, Don Jesús María que actuó como asesor del Tribunal, cuando era preparador de varios opositores aspirantes en ese proceso de selección a través del centro de estudios "La Academia". Incluso elaboró el supuesto práctico que, casualmente, fue elegido en el sorteo. Además, Intervino en la calificación del ejercicio dando Instrucciones al Tribunal evaluador acerca del número de aprobados y del sistema que, discrecionalmente, al margen de las bases de la convocatoria, debía seguirse en la corrección", lo que parece admitir, pues a continuación, en el fundamento jurídico tercero lo justifica diciendo que " siendo de destacar que intervino en calidad de asesor del Tribunal y no como miembro del mismo, sin que la denunciada preparación de opositores en el centro de estudios "La Academia" fuese permanente, constante y continuada, sino tan solo esporádica, por vía de sustitución de profesores. Cierto es que ello podría ser causa bastante para justificar tanto su propia abstención como su posible recusación por parte de los interesados, pero no lo es menos que, de tal circunstancia, no cabe derivar, sin más, que tal situación genere en él una situación inadmisible de parcialidad ni que haya influido determinantemente en el desarrollo de la prueba. Curioso resulta que conociendo los recurrentes esa circunstancia del Sr. Jesús María, e identificándolo en el momento de dar comienzo el cuarto ejercicio, no la pusieran de manifiesto en dicho instante en lugar de aguardar a la realización del examen para, a la vista de su no satisfactorio resultado, sacar a la luz lo que inicialmente silenciaron" .
En cuanto a este último inciso de la sentencia, es evidente que el comienzo de un ejercicio no es un acto que permita interponer recurso alguno contra el mismo, y si así se hiciera se debería declarar inadmisible.
En cuanto a establecer en el cuarto ejercicio una nota de corte por parte del Tribunal, tampoco puede ser admitido, pues este sistema, de preverlo las bases, para reducir "ab initio" un número exagerado de opositores, sin embargo no es conforme a derecho en el último de los ejercicios, pues en este caso, se rompe como se ha dicho el equilibrio entre los distintos ejercicios y su puntuación conjunta, en perjuicio de quienes a juicio del Tribunal Calificador y de los criterios de calificación previamente establecidos hayan superado el aprobado en dicho ejercicio, cinco sobre diez, y debieran ser seleccionados, en virtud de las calificaciones obtenidas en los ejercicios anteriores.
En virtud de lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , no procede la imposición de las costas procesales, ni en vía de casación, ni en el recurso contencioso-administrativo.
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- Ha lugar a estimar el recurso de casación número 4041/2005, interpuesto por DON Erasmo Y
DOÑA Amelia , contra sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, recaída en el recurso contencioso-administrativo número 745/2003, que se casa y anula.
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- Ha lugar a estimar el recurso contencioso-administrativo número 745/2003, que declaramos contrario a derecho y anulamos en los términos de los anteriores fundamentos jurídicos y ordenamos, como se solicita, la retroacción de las actuaciones al inicio del cuarto ejercicio.
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- No se hace expreso pronunciamiento sobre las costas procesales del recurso de casación, ni del contencioso- administrativo.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. D. Jose Diaz Delgado, Magistrado Ponente en estos autos, de lo que como Secretario certifico
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