STS 767/2009, 16 de Julio de 2009

Ponente:JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
Número de Recurso:10109/2009
Procedimiento:PENAL
Número de Resolución:767/2009
Fecha de Resolución:16 de Julio de 2009
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Julio de dos mil nueve

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción precepto constitucional e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por Ruperto y Elisabeth , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6ª, que condenó a los acusados, por un delito contra la salud pública ; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por la Procuradora Sra. Silvia Ayuso Gallego.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 35 de Madrid, instruyó sumario con el número 17 de

2007, contra Ruperto y Elisabeth , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, cuya Sección 6ª, con fecha 20 de octubre de 2.008, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: A las 10 horas del día 11 de julio de 2007 los procesados Ruperto , de 52

años de edad en cuanto nacido el día 10 de abril de 1955, identificado con DNI. nº NUM000 de nacionalidad española, sin antecedentes penales, y su esposa Elisabeth de 40 años de edad en cuanto nacida el 21 de septiembre de 1967, identificado con permiso de residencia NUM001 , de nacionalidad dominicana, sin antecedentes penales, llegaron al aeropuerto de Madrid-Barajas, en vuelo NUM002 de la compañía Iberia procedente de Santo Domingo con destino Barcelona y escala en Madrid, portando como equipaje sendas maletas tipo trolley de color rojo una y negro la otra, ambas de la marca Alexandre identificadas con códigos IATA IB NUM003 y NUM004 en cuyo interior habían guardado entre sus enseres personales un total de 36 perchas que contenían en su interior una sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína, con un peso de 8.660 brutos y 4261 neto gramos y una pureza del 68,6%. La cocaína incautada a los procesados habría alcanzado en el mercado clandestino un valor de 336.565,20 euros y era traída por ellos a España para su posterior distribución a terceros en este país. Los acusados se encuentran en prisión preventiva pro esta causa desde el 11 de julio de 2007.

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO

Condenamos a D. Ruperto , y a Dª Elisabeth , como autores penalmente responsables de un delito contra la salud pública del art. 368 y 369.1.6º del CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de once años de prisión con sus accesorias de inhabilitación absoluta y multa de 400.000 euros.

Los acusados deberán pagar las costas procesales si las hubiera por mitad y partes iguales.

Se decreta el comiso de la droga y la destrucción de toda la droga aprehendida.

Para el cumplimiento de la pena impuesta, se abona a los condenados todo el tiempo que han estado privado provisionalmente de libertad por esta causa.

Conclúyase las piezas de responsabilidad civil con arreglo a derecho.

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción precepto constitucional e infracción de Ley, por Ruperto y Elisabeth , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

La representación de los procesados, basan su recurso en los siguientes MOTIVOS DE

CASACION.

PRIMERO

Al amparo del art. 851.3 LECrim . en relación con los arts. 120.3 CE, 142 LECrim, y

248.3 LOPJ.

SEGUNDO

Al amparo del art. 852 LECrim. y 5.4 LOPJ. por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.2 CE , en relación con el art. 120.3 CE .

TERCERO

al amparo del art. 852 LECrim. y 5.4 LOPJ. por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y falta de motivación

CUARTO

Al amparo del art. 852 LECrim . por vulneración del principio acusatorio y el derecho a la defensa, proponiendo pruebas de descargo recogido en el art. 24 CE .

QUINTO

Al amparo del art. 852 LECrim. y 5.4 LOPJ. pro vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE . y a la motivación de las sentencias que protege el art. 120 CE .

SEXTO

Al amparo del art. 852 LECrim. y 5.4 LOPJ. por vulneración del principio de presunción de inocencia del art. 24 CE , y no aplicación del art. 14 CP .

SEPTIMO

Al amparo del art. 849.1 LECrim . por aplicación indebida del art. 14 CP .

OCTAVO

Al amparo del art. 849.1 LECrim . por aplicación indebida del art. 28 CP . e inaplicación del art. 29 del mismo texto punitivo.

NOVENO

Al amparo del art. 849.1 LECrim . por aplicación indebida del art. 28 CP . e inaplicación del art. 29 del mismo texto punitivo.

DECIMO

Al amparo del art. 849.1 LECrim . por aplicación indebida del art. 28 CP . e inaplicación del art. 29 del mismo texto punitivo.

UNDECIMO

Al amparo del art. 852 LECrim . en relación con el art. 5.4 LOPJ . por vulneración del principio de presunción de inocencia art. 24 CE .

DUODECIMO

Al amparo del art. 849.1 LECrim . por aplicación indebida del art. 28 CP . e inaplicación del art. 29 del mismo texto punitivo.

DECIMO

TERCERO

Al amparo del art. 849.2 LECrim . por aplicación indebida del art. 28 CP . e inaplicación del art. 29 del mismo texto punitivo.

DECIMO

CUARTO

Al amparo del art. 849.1 LECrim . por aplicación indebida del art. 28 CP . e inaplicación del art. 29 del mismo texto punitivo.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación del mismo por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día dos de julio de dos mil nueve.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO INTERPUESTO POR Ruperto Y Elisabeth

PRIMERO

El motivo primero se articula por la vía del art. 851.3 LECrim . en relación a los arts.

120.3 CE, y 142 LECrim. y 248.3 LOPJ. por no resolver una cuestión jurídica planteada en tiempo y forma por la defensa, y la misma cuestión se plantea por la vía del art. 852 LECrim . al afectar a un derecho constitucional como el referido a la motivación de las sentencias que protege el art. 120.3 CE .

Se aduce en el motivo que en el escrito de conclusiones definitivas se planteó que los hechos no habían sido realizados por los acusados con conocimiento de causa, sino a través del engaño de un tercero, esto es, la concurrencia de un posible error de tipo del art. 14.1 CP , y sobre la existencia o no del mismo nada consta en la sentencia, que no da una respuesta explícita ni tampoco implícita.

Respecto a la incongruencia omisiva, art. 851.3 , como se dice en la reciente STS. 77/2007 de 7.2 , este vicio denominado por la jurisprudencia "incongruencia omisiva" o también "fallo corto" aparece en aquellos casos en los que el Tribunal de instancia vulnera el deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte, integrado en el de tutela judicial efectiva, a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada (STS. 170/2000 de 14.2 ). Aparece, por consiguiente, cuando la falta o ausencia de respuesta del Juzgador se refiere a cuestiones de derecho planteadas por las partes, no comprendiéndose en el mismo las cuestiones fácticas, que tendrán su cauce adecuado a través de otros hechos impugnativos, cual es el ya mencionado previsto en el art. 849.2 LECrim . error en la apreciación de la prueba, o a través del cauce del derecho fundamental a la presunción de inocencia (STS. 182/2000 de 8.2 ). Por ello, no puede prosperar una impugnación basada en este motivo en el caso de que la cuestión se centre en la omisión de una argumentación, pues el Tribunal no viene obligado a dar una respuesta explícita a todas y cada una de las alegaciones o argumentaciones, bastando con la respuesta a la pretensión realizada, en la medida en que implique también una desestimación de las argumentaciones efectuadas en sentido contrario a su decisión (STS. 636/2004 de 14.5 ) y desde luego, como ya hemos dicho, tampoco prosperará el motivo del recurso se base en omisiones fácticas, pues el defecto procesal de incongruencia omisiva en ningún caso se refiere a cuestiones de hecho (STS. 161/2004 de 9.2 ).

"Puntos", nos dice literalmente este art. 851.3º . "Puntos litigiosos", nos decía el art. 359 LECivil derogado por la nueva Ley 1/2000 , que también habla de "pretensiones". Este último término (pretensiones) es el que usa nuestro Tribunal Constitucional cuando trata esta materia de la incongruencia por omisión a propósito del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE, mientras que en la Sala Segunda del Tribunal Supremo preferimos hablar de "cuestiones jurídicas".

Expresiones varias con las que se trata de decir lo mismo: los extremos concretos que deban resolverse en toda sentencia, para excluir las meras cuestiones fácticas y también las simples argumentaciones utilizadas en apoyo de cada pretensión deducida por la parte. Las partes activas y pasivas de cualquier proceso realizan sus peticiones al tribunal correspondiente. Estas peticiones se amparan en determinados planteamientos jurídicos. Podemos decir que cada uno de estos planteamientos son los "puntos" que deben resolverse en la sentencia. "Puntos" que, se diferencian, por un lado, de los hechos en que esa petición se apoya y, por otro lado, de los meros argumentos o razones especulativas con que se trata de justificar desde el punto de vista del Derecho la necesidad de aplicar una norma determinada al caso correspondiente.

En resumen, la jurisprudencia (SSTS. 23.3.96, 18.12.96, 29.9.99, 14.2.2000, 27.11.2000, 22.3.2001,

27.6.2003, 12.5.2004, 22.2.2006, 11.12.2006 ), viene exigiendo las siguientes condiciones para que pueda apreciarse este motivo:

1) que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídico suscitadas por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no a meras cuestiones fácticas, extremos de hecho o simples argumentos.

2) que la resolución dictada haya dejado de pronunciarse sobre concretos problemas de Derecho debatidos legal y oportunamente, lo que a su vez, debe matizarse en un doble sentido:

  1. que la omisión se refiera a pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas y no a cada una de las distintas alegaciones individuales o razonamientos concretos en que aquellas se sustenten, porque sobre cada uno de éstos no se exige una contestación judicial explícita y pormenorizada, siendo suficiente una respuesta global genérica (STC. 15.4.96 ).

  2. que dicha vulneración no es apreciable cuando el silencio judicial puede razonablemente interpretarse como desestimación implícita o tácita constitucionalmente admitida (SSTC. 169/94, 91/95, 143/95 ), lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede razonablemente deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita (STC. 263/93; TS. 96 y 1.7.97 ).

    3) que aún, existiendo el vicio, éste no pueda ser subsanado por la casación a través de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso (SSTS. 24.11.2000, 18.2.2004 ).

    En estos últimos casos esta Sala ha procedido a dar respuesta razonada a la pretensión no resuelta por el Tribunal de instancia. En atención al derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas "cuando exista en el recurso un motivo de fondo que permita subsanar la omisión denunciada, analizando razonadamente y resolviendo motivadamente, la cuestión planteada, se ofrece a esta Sala la oportunidad de examinar la cuestión de fondo cuyo tratamiento ha sido omitido, satisfaciendo a su vez el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso sin dilaciones indebidas, evitando las dilaciones que se producirían si la causa hubiese de volver al Tribunal de instancia y posteriormente, de nuevo, a este Tribunal de casación (STS. 1095/99 de 5.7 entre otras ).

    Consecuentemente, la falta de ausencia de respuesta del Juzgador tiene que referirse a cuestiones de derecho planteadas por las partes, no comprendiéndose en el mismo las cuestiones fácticas, que tendrán su cauce adecuado a través de otros medios impugnativos, cual es el previsto en el art. 849.2 LECrim , error en la apreciación de la prueba, o a través del cauce del derecho fundamental a la presunción de inocencia (STS. 182/2000 de 8.2 ).

    La aplicación de la doctrina expuesta al caso presente implica la desestimación del motivo.

  3. Así afirmar en el motivo que los acusados fueron engañados por un tercero no pasa de ser una cuestión fáctica que ni siquiera fue alegada en el escrito de conclusiones provisionales en las que la defensa se limitó a negar los hechos imputados por el Ministerio Fiscal y a no ser los autores de los mismos y solicitar su absolución, conclusiones que fueron elevadas a definitivas.

    Si la posible concurrencia del error de tipo, art. 14.1 , fue expuesta en el informe oral o en el trámite final de la última palabra de los acusados -como parece inferirse del antecedente de hecho tercero de la sentencia-, tal planteamiento resultaría extemporánea conforme a los requisitos anteriormente señalados.

  4. La concurrencia de un posible error del tipo del art. 14.1 por no saber que lo que portaban era cocaína -en contra de lo sustentado en el motivo- si fue analizada en la sentencia impugnada (F.J. cuarto), en el que tras señalar la jurisprudencia de esta Sala y transcribir la sentencia de 14.4.2005 , que exige que dicho error sea probado por el acusado como hecho impeditivo concluye que en este caso, los anteriores indicios -a los que de forma detallada se ha referido en los fundamentos jurídicos segundo y tercero- excluyen el pretendido error sobre el elemento subjetivo.

    Podrá o no compartirse esta argumentación pero resulta evidente que constituye una respuesta fundada en derecho el vicio in iudicando indicando denunciado.

  5. Porque en definitiva, la falta de aplicación del art. 14 en orden a la exclusión de la responsabilidad ha sido articulado como motivos por infracción de Ley, en los ordinales sexto, séptimo y undécimo , por lo que su eventual concurrencia, como cuestión de fondo pueda ser analizada por esta Sala.

SEGUNDO

El motivo segundo por el cauce del art. 852 LECrim. y 5.4 LOPJ. por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.2 CE . en relación con el art. 120.3 de la horma Suprema.

Se denuncia la vulneración de los arts. 120.3 y 9.3 CE . en cuanto a la motivación y el art. 25 en cuanto a la vulneración del principio de proporcionalidad de las penas, como manifestación de la legalidad de las mismas, y de lo dispuesto en el art. 66.1 CP .

El motivo deviene improsperable.

Como hemos dicho en SSTS. 534/2009 de 1.6 y 620/2008 de 9.10 , el derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva en el concreto aspecto de la motivación de la sentencia exige una explicitación suficiente de la concreta pena que se vaya a imponer a la persona concernida. En tal sentido basta citar la doctrina constitucional en esta materia concretada en la reciente sentencia del Tribunal Constitucional, en su sentencia 21/2008 de 31 de Enero .

"....Este Tribunal ha declarado reiteradamente que el deber general de motivación de las sentencias que impone el art. 120.3 C.E ., y que se integra en el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 C.E . -- conforme al cual las decisiones judiciales deben exteriorizar los elementos de juicio sobre los que se basan y su fundamentación jurídica ha de ser una aplicación no irracional-- resulta reforzado en el caso de las sentencias penales condenatorias, por cuanto en ellas el derecho a la tutela judicial efectiva se conecta con otros derechos fundamentales y, directa o indirectamente, con el derecho a la libertad personas (por todas, entre otras muchas, SSTC 43/1997 de 10 de Marzo; 108/2001, de 23 de Abril; 20/2003 de 10 de Febrero; 170/2004, de 18 de Octubre; 76/2007, de 16 de Abril ).

Un deber de motivación que incluye no sólo la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la pena finalmente impuesta en concreto (por todas, SSTC 108/2001, de 23 de Abril; 20/2003, de 10 de Febrero; 148/2005, de 6 de Junio; 76/2007, de 16 de Abril ).".

"....El fundamento de extender el deber reforzado de motivación a las decisiones judiciales relativas a la fijación de la pena radica en que el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el Juez no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sin que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues sólo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad. De este modo, también en el ejercicio de las facultades discrecionales que tiene reconocidas legalmente el Juez penal en la individualización de la pena, es exigible constitucionalmente, como garantía contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva, que se exterioricen las razones que conducen a la adopción de la decisión....".

Reiteradamente ha señalado esta Sala -por todas STS. 809/2008 de 26.11 - que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresadas en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonarán en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados o mitades a la que se refiere especialmente el citado artículo 66 , sino también en cuanto afecta al empleo de criterios inadmisibles jurídico- constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda.

Es cierto que en ocasiones también ha recordado esta Sala (STS. 27.9.2006 ), que el Tribunal Constitucional interpretando los arts. 24 y 120 CE . ha señalado que una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación, así como una fundamentación por remisión no deja tampoco de serlo, ni de satisfacer la indicada exigencia constitucional (SSTC, 5/87, 152/87 y 174/87 ), no exigiéndose que las resoluciones judiciales tengan un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado, pero también lo es que esta Sala ha dicho, SSTS. 976/2007 de 22.11, 349/2008 de 5.6 , que la sentencia impugnada no individualiza la pena impuesta en los términos que exige el art. 120 de la Constitución y 66 y 72 del Código Penal , cuando el Tribunal tan sólo alude a la gravedad del hecho y a la proporcionalidad, sin explicar, de forma racional, el concreto ejercicio de la penalidad impuesta. Y, en otras ocasiones, se ha precisado (STS de 18-6-2007, nº 599/2007 ), que aún habiéndose hecho genéricamente referencia a la gravedad del hecho, sin embargo, debió justificarse su individualización en cuanto no se impuso la mínima legal.

En este sentido, el art. 66, regla primera, del Código Penal , disponía que: «cuando no concurrieren circunstancias atenuantes ni agravantes o cuando concurran unas y otras, los Jueces o Tribunales individualizarán la pena imponiendo la señalada por la Ley en la extensión adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia». Esta es la redacción hasta la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre, que retocó dicho artículo 66, convirtiendo la regla primera , para lo que aquí afecta, en regla sexta, y si bien es cierto que desaparece el aserto: «razonándolo en la sentencia», no puede ser interpretado de manera que conduzca a la ausencia de motivación, pues ésta resulta del art. 120.3 de la Constitución Española y el art. 72 del Código penal, modificado por LO 15/2003, de 2.11 , aclara ahora que para verificar tal individualización penológica, se razonará en la sentencia el grado y extensión concreta de la pena impuesta.

Evidentemente, la gravedad del hecho a que se refiere este precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta «gravedad» habrá sido ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal delito. Se refiere la ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Las circunstancias personales del delincuente son aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica. Ni en uno ni en otro caso se trata de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ya que, en tal caso, su integración penológica se produce no como consecuencia de esta regla 6ª (antigua regla 1ª) del art. 66 , sino de las restantes reglas. Aquí el legislador permite al juez recorrer toda la banda punitiva, pero argumentando en base a dichas consideraciones subjetivas y objetivas, cuál debe ser el reproche concreto que la ley concede al supuesto enjuiciado.

Se trata, en definitiva, de un ejercicio de discrecional reglada, que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial, y controlable en casación, incluso por la vía del art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , para infracción de Ley. Su inexistencia no determina la nulidad de la Sentencia con devolución para su explicación por el Tribunal de instancia, si dentro del marco de la fundamentación jurídica o concordancia fáctica de la Sentencia existen elementos de donde se pueda deducir tal individualización, siquiera sea implícitamente. Ello no significa, naturalmente, que se releve a los redactores de la Sentencias penales de dedicar uno o varios apartados a tal función, que tiene una suma importancia práctica, ya que la Sala sentenciadora, una vez que razonó sobre la existencia del delito y de su autor, debe acometer la importante misión de atribuir al hecho punible la sanción que el Código penal prevé en la medida que considere justa, o sea, legalmente aplicable al caso concreto enjuiciado, haciendo uso razonado de tal discrecionalidad.

Pues bien en el caso que se analiza la sentencia impugnada verifica tal mecanismo de individualización penológica en el fundamento de derecho séptimo en el que tras señalar que no concurren circunstancias atenuantes ni agravantes considera que " se deben imponer 11 años de prisión por los hechos cometidos ya que la cantidad de la droga que le fue incautada era elevada (casi tres kilos de cocaína pura) lo que supone dicha circunstancia sea tenida en cuenta a la hora de recorrer la dosimetría penal (de 9 a 13 años y medio)". Esta motivación no es que sea un modelo de individualización de la pena, pero contiene los elementos mínimos suficientes para verificar en este trance casacional, que los jueces de instancia no han obrado caprichosamente al establecer la respuesta punitiva a la acción delictiva en una extensión, dentro del marco penal en su mitad inferior (9 a 11 años y tres meses prisión).

TERCERO

El motivo tercero por el cauce del art. 852 LECrim. y 5.4 LOPJ. por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE . y la misma cuestión se plantea por la vía del art. 852 LECrim . al afectar a un derecho constitucional como el referido a la motivación de las sentencias, art. 120 CE .

En el desarrollo del motivo se plantean, en realidad dos cuestiones distintas: la primera, que en los hechos probados solo se recogen los últimos hechos acaecidos, obviándose el resto de los detalles descritos por los acusados en la vista oral, como es todo lo relacionado con sus actividades en Santo Domingo, cómo y cuando fueron compradas las perchas y su relación con la persona que estuvo con ellos todo el tiempo, acompañándolos; la actuación del acusado Ruperto en Barajas cuando se aprehendió la droga.

La segunda la inexistencia de prueba directa ni indiciaria que enerve la presunción de inocencia y de la que se infiera su conocimiento de los hechos realizados.

a)- Respecto a la primera cuestión, el relato de hechos probados es la exteriorización del juicio de certeza alcanzado por la Sala Sentenciadora.

Evidentemente deben formar parte del mismo los datos relativos a los hechos relevantes penalmente con inclusión muy especialmente de aquéllos que puedan modificar o hacer desaparecer alguno de los elementos del tipo, pero, obviamente, no está el tribunal obligado a consignar todos los datos fácticos que aduzca la defensa, bien porque no los considere probados o porque sean irrelevantes para alterar el sentido del fallo.

En todo caso la solución a las omisiones en los hechos probados no viene por el cauce de vulneración del derecho a la presunción de inocencia, sino por la vía del art. 849.2 LECrim : En efecto la omisión de datos que debieron ser incluidos en el relato, según los recurrentes, en modo alguno constituye vulneración de aquel derecho fundamental, -o en su caso del quebrantamiento de forma del art. 851.1 LECrim .- sino a lo más que podría dar lugar es que se procediera a completar la sentencia mediante el procedimiento legalmente establecido al efecto, que, desde luego, no es la vía utilizada en el motivo. Como dicen las SSTS. 375/2004 de 23.3 y 1265/2004 de 25.11 , cosa distinta es que el recurrente pretenda ensanchar el "factum" con complementos descriptivos o narrativos, que considere esenciales, por repercutir en el fallo y que resultaron probados, a medio de documentos, que no fueron debidamente valorados por el Tribunal, lo que situaría el motivo en el campo del "error facti" que contempla el art. 849.2 LECrim .

  1. Respecto a la segunda cuestión, como hemos explicado en múltiples resoluciones de esta Sala, por todas SSTS. 1226/2006 de 15..12 y 844/2007 de 31.10 , cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a éste solo corresponde esa función valorativa, pero si puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal "a quo" contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de un raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia (STS. 1125/2001 de 12.7 ).

    Así pues, al Tribunal de casación le corresponde comprobar que el Tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al Tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional a la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo (STS. 299/2004 de 4.3 ). Esta estructura racional del discurso valorativo si puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias (art. 9.1 CE ), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur" (STS. 1030/2006 de 25.10 ).

    Doctrina esta que ha sido recogida en la reciente STC. 123/2006 de 24.4 , que recuerda en cuanto al derecho de presunción de inocencia, art. 24.2 CE . que "se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su intima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE . sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta... De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aún partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí (STC. 300/2005 de 2.1, FJ. 5 ).

    Consecuentemente debe otorgase un amplio contenido a la presunción de inocencia, como regla de juicio, lo que permite un triple control del proceso inferencial seguido por los Jueces ordinarios:

    1. El de la practica de la prueba y el respeto a las garantías.

    2. El de la exposición por el órgano judicial de las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada.

    3. el de la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante

      (SSTC. 169/86, 107/89, 384/93, 206/94m, 24/97, 81/98, 189/98, 1/99, 235/2002, 300/2005, 66/2006 ).

      En el caso presente, tal como razona la sentencia impugnada (FJ. 1º), no se cuestiona que en las maletas de los acusados se encontraba las cantidades de droga incautada que consta en hechos probados (elemento objetivo del tipo de lo injusto)- cocaína con un peso de 8.660 gr. Brutos y 4.261 neto y una pureza del 68,6%)- ni la compra de las perchas en las que se encontraba la droga por aquellos, las alegaciones de los recurrentes se contraen a alegar que ellos no conocían que tuvieran droga (elemento subjetivo del tipo del injusto).

      Pues bien con respecto a la concurrencia de este elemento subjetivo del tipo o ánimo tendencial que en la posesión de la droga se exige para considerarla delictiva, su probanza puede venir de la mano de una prueba directa, como sucede en los casos de confesión del propio sujeto, o testigos que compraron la sustancia prohibida o la vieron ofrecer en venta o de como conocieron tal intención de entrega a terceros y así lo declaran. Sin embargo, lo más frecuente es que tales pruebas no existan y se acuda al mecanismo de la prueba indirecta o de indicios, por medio de la cual, a través de ciertos hechos básicos plenamente acreditados, por vía de un razonamiento lógico se llega a deducir cierta intención, debiendo recordarse que la función del Tribunal casacional en los casos en que la condena se fundamente en esta prueba indiciaria, consiste en controlar el respeto al derecho constitucional a la presunción de inocencia sin invadir las facultades valorativas del Tribunal de instancia. Por ello, es necesario como dice nuestra sentencia 1453/2002 de 13.9 , constatar que en la resolución impugnada se cumplan una serie de requisitos, formales y materiales, exigiblemente jurisprudencialmente como son:

    4. Desde el punto de vista formal.

  2. que en la sentencia se expresen cuales son los hechos base o indicios que se estimen plenamente acreditados y que van a servir de fundamento a la deducción o inferencia.

  3. que la sentencia haga explícito el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicitación que aun cuando pueda ser sucinta o escueta se hace imprescindible en el caso de prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la inferencia. Es decir, es necesario que el órgano judicial precise cuales son los indicios y como se deduce de ellos la autoría del acusado, de tal modo que cualquier otro Tribunal que intervenga con posterioridad pueda comprobar y comprender el juicio formulado a partir de tales indicios, siendo preciso, pues, que el órgano judicial explique no solo las conclusiones obtenidas, sino también los elementos de prueba que conducen a dichas conclusiones y el iter mental que le ha llevado a entender probados los hechos, a fin de que pueda enjuiciarse la racionalidad y coherencia del proceso mental seguido y constatarse que el Juez ha formado su convicción sobre una prueba de cargo capaz de desvirtuar la presunción de inocencia.

    1. Desde el punto de vista material es necesario cumplir unos requisitos que se refieren tanto a los indicios, en si mismos, como a la deducción o inferencia.

    En cuanto a los indicios es necesario:

  4. que estén plenamente acreditados.

  5. que sean plurales o excepcionalmente único pero de una singular potencia acreditativa.

  6. que sean concomitantes al hecho que se trata de probar.

  7. que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuerzan entre si (SSTS. 515/97

    de 12.7, 1026/96 de 16.12, 29.10.2001 ).

    Y en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda e infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un "enlace previo y directo, según las reglas del criterio humano" (SSTS 1015/95 de 18.10, 1/96 de 19.1, 807/96 de 13.7 ).

    Ahora bien esta labor de control casacional tiene también dos límites, como destaca la STS. de

    25.9.92 , el primero se refiere a la acreditación de los indicios o hechos base, que la Sala ha declarados probados, pues si lo han sido mediante prueba directa no es posible su cuestionamiento, ya que tanto el principio de inmediación, como lo dispuesto en el art. 741 de la LECrim . y la propia naturaleza del recurso de casación impiden que se pueda entrar en el ámbito valorativo propio del Tribunal de instancia. Puede criticarse que la Sala considere indicio al que no lo es, así como la racionalidad de la inferencia, pero no la valoración que de la prueba testifical, por ejemplo ha realizado el Tribunal sentenciador para declarar que un determinado hecho base se estima acreditado.

    En segundo lugar, el control de la racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional y mucho menos por el del recurrente. Como señalan las SS. 272/95 de 13.2 ó 515/96 de 12.7 , "es evidente que el juicio relativo a si los indicios deben pesar más en la convicción del Tribunal sentenciador que la prueba testifical (de descargo) o la propia declaración exculpatoria del acusado, es una cuestión íntimamente vinculada a la inmediación que tuvo el Tribunal de los hechos, que no puede ser objeto de revisión por otro que no gozó de aquella inmediación y, por tanto, ni oyó ni vio la prueba practicada en su presencia. Este juicio podría únicamente ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de experiencia". Es decir que queda fuera del ámbito casacional la valoración por el Tribunal sentenciador del peso de los indicios incriminatorios en relación con las pruebas de descargo practicadas que el Tribunal valora con inmediación, otorgándoles o no credibilidad o con las manifestaciones exculpatorias del acusado, quien proporciona una versión fáctica alternativa que el Tribunal puede estimar convincente o bien inverosímil por su incoherencia interna, falta de consistencia, contradicción con datos objetivos debidamente acreditados, etc; ponderación de elementos incriminatorios y de descargo que debe ser respetada, pues constituye el núcleo de la función enjuiciadora del Tribunal "a quo", siempre que responda a las reglas de la lógica y del criterio humano.

    En definitiva, una vez contrastado el cumplimiento de los requisitos formales anteriormente indicados, así como la concurrencia de indicios incriminatorios que cumplan las condiciones ya expresadas, no se trata de sustituir la ponderación efectuada por el Tribunal sentenciador de los indicios y contraindicios, sino únicamente de comprobar su racionalidad, así como la racionalidad del proceso delictivo que, desde dicha valoración, conduce a considerar acreditado el hecho consecuencia.

    En el caso presente la Sala de instancia para llegar a la convicción de que los acusados conocían que las perchas ocultas en la ropa de su maleta contenían cocaína, valora como indicios:

    - Las contradicciones de las declaraciones de los acusados prestadas en el Juzgado, en la indagatoria y en el juicio oral. Declaraciones que son analizadas con detalle por la Sala y que se resumen en que los acusados no afirmaron en instrucción que las perchas encontradas en su maleta no fueran las que ellos compraron y solo lo realizaron en la declaración indagatoria y en el plenario. En el mismo sentido tampoco dijeron nada en instrucción sobre que hubiesen plastificado las maletas o que los candados estuviesen forzados o que los mismos fuesen abiertos por la policía.

    - Las declaraciones de los guardias civiles L. 73729 Q y J 76650 -N, que llevaron a cabo la intervención y que contradicen la versión de los acusados, y de las que se colige que los acusados reconocieron las maletas como suyas, ellos abrieron las maletas, éstas no estaban forradas con plástico, los candados no estaban forzados y no se dijo nada de que las perchas no fuesen suyas, estando al menos parte de las perchas colocadas en el centro de las maletas rodeada de ropa intentando ocultarlas.

    Con referencia al valor de estos testimonios la STS. 1227/2006 de 15.12 , recuerda que el art. 717

    LECrim. dispone que las declaraciones de las autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testificales apreciables, como éstas, según las reglas del criterio racional. Así tiene declarado esta Sala, STS. 2.4.96 , que las declaraciones testificales en el plenario de los agentes de la Policía sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales del acto, constituyen prueba de cargo, apta y suficiente, para enervar la presunción de inocencia; STS. 2.12.98 , que la declaración de los Agentes de Policía prestadas con las garantías propias de la inmediación, contradicción y publicidad, es prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, correspondiente su valoración, en contraste con las demás pruebas, al Tribunal de instancia, por cuanto la relevancia del juicio oral reside en la posibilidad que tiene el Juez de percibir directamente las pruebas que se desarrollan, que en el caso de la prueba testifical adquiere una mayor importancia, al poder discernir las condiciones del testigo el origen de su conocimiento, su capacidad de comprensión de la realidad, lo que, en definitiva, se resume en la fuerza de convicción de sus testimonios; y en STS. 10.10.2005 que precisa que las declaraciones de autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas, según las reglas del criterio racional. Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con laque cuentan y la inserción de la policía judicial en un estado social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 CE .

    Se plantearía, en definitiva, una cuestión de credibilidad de pruebas personales (acusados y testigos)

    y en ese punto esta Sala tiene declarado que cuando se traba de pruebas de esta naturaleza su valoración dependen en gran medida de la percepción directa, de forma que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada declaración es tarea atribuida al Tribunal de instancia, sin que ese criterio pueda ser sustituido en casación, salvo casos excepcionales en los que se aportan datos o elementos de hecho que no fueron tenidos en cuenta por aquel Tribunal que puedan poner de relieve una valoración arbitraria (SSTS. 1582/2002 de 30.9, 702/2006 de 3.7, 804/2006 de 20.7 ).

    - Las contradicciones en que el acusado Ruperto incurrió en su declaración en la que afirmó no haber estado con anterioridad a los hechos (acaecidos el 11.7.2007) en Santo Domingo, cuando al folio 47 y ss. consta que estuvo el 6.9.2004 por temas oncológicos.

    - La ausencia de presentación del ticket de compra que corroboraría las afirmaciones de la acusada Elisabeth en la indagatoria, de que las perchas que compraron no eran las que se hallaron en la maleta.

    - Por último el notable peso, más de 8 kilos, de las perchas que contenían ladrona y que no causaron ningún recelo o reticencia a los acusados.

    Consecuentemente nos encontrábamos con una serie de indicios que, sí bien cada uno de ellos en sí

    mismos considerados y valorados aisladamente, pudieran ser insuficientes a los fines que resolvemos, en su conjunto arrojan a juicio de la Sala de instancia una convicción que despliega del análisis de cada uno de ellos en particular, ofreciendo en su totalidad una conclusión probatoria, sobre la que esta Sala casacional únicamente tiene que comprobar que cuenta con la necesaria racionalidad y con un adecuado soporte de tipo argumental (STS. 19.10.2005 ).

    No otra cosa sucede en el caso presente. Se está en presencia de una prueba indiciaria compuesta de varios hechos-base totalmente acreditados, no desvirtuados por indicios de signo adverso, que en una global y conjunta valoración han permitido a la Sala de instancia, construir un juicio de injerencia y llegar al hecho consecuencia que se quería acreditar y que se describió en el factum ("que la droga era traída por ellos a España para su posterior distribución a terceros en este país"), como juicio de certeza alcanzado por el Tribunal.

    No se está ante insuficiencia probatoria alguna, antes bien, la conclusión surge de forma natural del encadenamiento de los indicios analizados, fruto de un juicio inductivo totalmente acorde con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y conocimientos científicos, por la que con toda claridad se está extramuros de toda decisión arbitraria o infundada (STS. 506/2006 de 10.5 ).

CUARTO

El motivo cuarto por el cauce del art. 852 LECrim . al haberse vulnerado el principio acusatorio y el derecho de defensa proponiendo pruebas de descargo recogido en el art. 24 CE ., y que el escrito de acusación del Ministerio Fiscal no permite siquiera intuir que se le estuviera acusando de los hechos a los recurrentes.

Como hemos dicho en la reciente sentencia 581/2009 de 2.6 , ciertamente el principio acusatorio constituye una de las garantías esenciales del proceso penal con rango de derecho fundamental en cuanto la doctrina del TC y de esta Sala lo considera implícito en el derecho a un proceso con todas las garantías, a la tutela judicial efectiva y a la prescripción de toda indefensión, consagrados en el art. 24 de la CE , junto con el derecho a que tiene todo acusado de ser informado de la acusación formulada con él. Y debe también subrayarse que la efectividad y vigencia del principio acusatorio exigen, para evitar la prohibida indefensión una combinación estricta entre el contenido de la acusación y el fallo de la sentencia.

El Tribunal sentenciador tiene limitado su poder jurisdiccional a sus términos de la acusación que no pueden ser alterados en perjuicio del reo.

Este criterio jurisprudencial que declara la vulneración del principio acusatorio y el correlativo derecho de defensa con proscripción de indefensión, cuenta con numerosos precedentes de los que puede destacarse como exponente las SSTS. 4-3-93 y 4-12-2001 que subrayan la intima ligazón entre el principio acusatorio y el derecho de defensa en cuanto implica el derecho que informado de la acusación de manera que "nadie puede defenderse, al menos con eficacia, de una acusación que desconoce o conoce mal". En armonía con las citadas sentencias, podemos afirmar que el principio acusatorio implica también una congruencia entre la acusación y la condena de tal manera que el Tribunal sentenciador, si bien puede introducir elementos paliativos de aquella y que favorezcan al acusado, no puede, por el contrario, traer por propia iniciativa nuevos términos o calificaciones que agraven la de la acusación contra la que el reo ejecutó su defensa, de modo que comprensivamente se encuentre el acusado con la imputación de algo de que, al no estar recogido en los términos de la acusación de que fue informado, no pudo defenderse.

En definitiva, se garantiza que nadie será acusado en proceso penal en una acusación de la que no se ha tenido conocimiento suficiente y, por tanto, que no recibirá un trato de desigualdad frente al acusador que le ocasione indefensión (SS. TC. 54/85 de 18 abril y 17/89 de 30 de enero ). Constituye asimismo, según el citado Tribunal Constitucional, el primer elemento del derecho de defensa, que condiciona todos los demás, pues mal puede defenderse de algo que no sabe en concreto -S. 44/83 de 24 de mayo - Consiste substancialmente este derecho en asegurar el conocimiento del acusado acerca de los hechos que se le imputan y de los cargos que contra él se formulan -SS. 14/86 de 12 noviembre, 17/88 de 16 febrero y 30/89 de 7 de febrero - y se satisface, pues, siempre que haya conocimiento de los hechos imputados para poder defenderse de los mismos- S. 170/90 de 5 noviembre.- También el Tribunal Supremo ha reconocido que el derecho a la tutela efectiva comporta, entre otros, el derecho a ser informado de la acusación, como primer elemento del derecho de defensa, que condiciona a todos los demás, SS. 4/11/86, 21/4/87 Y 3/3/89 , teniendo derecho el acusado a conocer temporáneamente el alcance y contenido de la acusación a fin de no quedar sumido en una completa indefensión, cual sucede si de modo sorpresivo es blanco de novedosas imputaciones exteriorizadas y hechas saber cuando han precluído sus posibilidades de alegación y de proposición de pruebas exculpatorias - SS.9/9/87,8/5/89,25/5/90, 18/5/92, 1824/93 de 14 julio, 1808/94 de 17 octubre, 229/96 de 14 marzo, 610/97 de 5 mayo, 273/98 de 28 febrero, 489/98 de 2 abril, 830/98 de 12 junio, 1029/98 de 22 septiembre y1325/2001 de 5 julio , entre otras.

Por ello es indudable que entre el derecho a ser informado de la acusación y el de defensa existe una conexión esencial, toda vez que sin conocimiento de la acusación no es posible defenderse de ella. Pero este vínculo lógico entre uno y otro derecho pone de manifiesto que si la acusación ha sido conocida en circunstancias que no excluyen la posibilidad de ejercicio del derecho de defensa no cabe apreciar vulneración de aquel derecho.

Pues bien en el caso presente no puede tildarse de imprecisa la acusación del Ministerio Fiscal;

cuando en el escrito de calificación (folio 38 y ss. Rollo de la Sala) se recoge expresamente en el apartado primero que los acusados " llegaron al aeropuerto de Madrid-Barajas, en vuelo NUM002 de la compañía Iberia procedente de Santo Domingo con destino Barcelona y escala en Madrid, portando como equipaje sendas maletas... en cuyo interior habían guardado entre sus enseres personales un total de 36 perchas que contenían en su interior una sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína, con un peso de 4261 neto gramos y una pureza del 68,6%. La cocaína incautada a los procesados... era traída por ellos a España para su posterior distribución a terceros en este País...", en el apartado segundo que los hechos narrados son constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, de los arts. 368 y 369.1.6 CP ; y en el apartado tercero que de los hechos narrados responden los procesados en conceptos de AUTORES (art. 28 CP .).

Escrito de acusación que cumple con las exigencias jurisprudenciales (SSTS. 15.3.97, 12.4.99,

18.4.2001 ) relativos al derecho constitucional a ser informado de la acusación y al derecho de defensa en cuanto tal relato fáctico es completo (incluye todos los elementos fácticos que integran el tipo delictivo objeto de la acusación y las circunstancias que influyen sobre la responsabilidad de los acusados) y especifico (permite conocer con precisión cuales son las acciones que se consideran delictivas).

El motivo, consecuentemente se desestima.

QUINTO

El motivo quinto por el cauce del art. 852 LECrim. y 5.4 LOPJ. por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, art. 24.2 CE , y la misma cuestión se plantea por la vía del art.

852 LECrim. y 5.4 LOPJ. al afectar a su derecho constitucional como el referido a la motivación de la sentencia, art. 120.3 CE . , por cuanto se consigna en los hechos probados un hecho que no se corresponde con la realidad, dado que los acusados son ajenos al tráfico de drogas y la Sala llega a la conclusión contraria de forma arbitraria e irracional, hay, en definitiva, una ausencia absoluta de motivación.

El motivo insiste en lo ya argumentado en el motivo tercero refiriéndose a una confabulación montada en contra de los acusados, negando que éstos conocieran las intenciones de otras personas y como llegó la droga a las perchas, que como souvenirs compró la acusada -lo que no se compadece con el número de perchas, 36- y justificando las hipotéticas contradicciones de sus declaraciones en el nerviosismo y "avanzada edad" de los recurrentes, -afirmación ésta de la edad sorprende con cuanto en la fecha de los hechos el acusado tenía 52 años y la acusada 40 años, sostener que éstas edades permiten calificar a los acusados de personas de "avanzada edad", resulta gratuito y totalmente ilógico-.

El motivo deviene improsperable.

El derecho a la tutela judicial efectiva, establecido en el art. 24.1 CE . comprende, entre otros derechos, el de obtener una resolución fundada en derecho de los Jueces y Tribunales y exige que las sentencias expliciten de forma suficiente las razones de sus fallos, esto es, que estén motivadas de forma bastante, lo que además ya venia ya preceptuado en el art. 142 LECrim . está prescrito en el art. 120.3 CE . y se deduce implícitamente de la prohibición de la arbitrariedad que impone el art. 9.3 de la misma Supra Ley .

Por ello, podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva cuando no sea fundada en derecho, lo cual ocurre en estos casos:

  1. Cuando la resolución carezca absolutamente de motivación, es decir, no contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. Al respecto, debe traerse a colación la doctrina constitucional sobre el requisito de la motivación, que debe entenderse cumplido, si la sentencia permite conocer el motivo decisorio excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisión adoptada (SSTC. 25/90 de 19.2, 101/92 de 25.6 ), con independencia de la parquedad del razonamiento empleado: una motivación escueta e incluso una fundamentación por remisión pueden ser suficientes porque "La CE. no garantiza un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial", ni corresponde a este Tribunal censurar cuantitativamente la interpretación y aplicación del derecho a revisar la forma y estructura de la resolución judicial, sino sólo "comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye lógica y jurídicamente suficiente motivación de la decisión adoptada" (STC. 175/92 de 2.11, 8/2001 de 15.1, 13/2001 de 29.1, STS. 97/2002 de 29.1 ).

  2. Cuando la motivación es solo aparente, es decir, el razonamiento que la funda es arbitrario, irrazonable e incurre en error patente. Es cierto como ha dicho el ATC. 284/2002 de 15.9 que "en puridad lógica no es lo mismo ausencia de motivación y razonamiento que por su grado de arbitrariedad e irracionabilidad debe tenerse por inexistente, pero también es cierto que este Tribunal incurriría en exceso de formalismo si admitiese como decisiones motivadas y razonadas aquellas que, a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten de premisas inexistentes o patentemente erróneas o siguen sin desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas". (STS. 770/2006 de 13.7 ).

Situación que no es la contemplada en autos pues, tal como se señaló en el motivo tercero, existe prueba lícitamente obtenida y valorada racionalmente para desvirtuar la presunción de inocencia.

SEXTO

El motivo sexto al amparo del art. 852 LECrim . y art. 5.4 LOPJ . por vulneración del principio de presunción de inocencia del art. 24 CE . y por la vía del art. 849 LECrim . se alega infracción de Ley por no haberse aplicado al caso el art. 14 CP . que regula los efectos del error en cuanto a la exclusión de la responsabilidad penal, planteamiento éste que se reproduce en el motivo séptimo , por lo que deben ser analizados conjuntamente.

Se argumenta por los recurrente que desconocían las intenciones del taxista que en todo momento les acompañó y no sabían que lo que portaban en las perchas era cocaína, concurriendo un posible error de tipo del art. 14.1 CP .

Como recuerda la STS. 231/2009 de 5.3, con cita de la STS. 737/2007 de 13.9 , la doctrina de esta Sala Segunda, desde la introducción del art. 6 bis a) operada por la reforma de 25 de junio de 1983 , ha venido haciendo un esfuerzo de delimitación conceptual acerca de una materia -la trascendencia penal del error- sobre la que no siempre se razonaba con precisión.

De ahí que en la actualidad se asuma, en coincidencia con la nomenclatura del legislador, luego repetido, en el vigente art. 14 del CP , la distinción entre error de tipo -imbricado con la tipicidad- y error de prohibición -afectante a la culpabilidad-. Tal vinculación con la tipicidad y la culpabilidad es ya una constante en nuestra jurisprudencia (SSTS 411/2006, 18 de abril; 721/2005, 19 de mayo; 709/1994, 28 de marzo; 873/1994, 22 de abril ).

Así pues, es entendimiento común en la jurisprudencia de esta Sala que en el art. 14 se describe, en los dos primeros números, el error de tipo, que supone un conocimiento equivocado o juicio falso sobre alguno o todos los elementos descritos por el tipo delictivo. Esta clase de error tiene distinta relevancia, según recaiga sobre los elementos esenciales del tipo, esto es, sobre un hecho constitutivo de la infracción penal -núm. 1- o sobre alguna de las circunstancias del tipo, que lo cualifiquen o agraven. - núm. 2-. En el primero de los casos, sus efectos se subordinan al carácter vencible o invencible del error. En el segundo, la simple concurrencia del error sobre alguna de aquellas circunstancias cualificativas, impide su apreciación. En el número 3º se otorga tratamiento jurídico al error de prohibición, que es la falta de conocimiento de la antijuricidad de la conducta, en el que suele distinguirse entre un error sobre la norma prohibitiva -error de prohibición directo- o un error sobre la causa de justificación - error de prohibición indirecto-. Así en términos de la STS 755/2003, de 28 de mayo , "la doctrina y la Ley distinguen entre los errores directos de prohibición, es decir, los que recaen sobre la existencia de la norma prohibitiva o imperativa, y los errores indirectos de prohibición que se refieren a la existencia en la Ley de la autorización para la ejecución de una acción típica (causa de justificación) o a los presupuestos de hecho o normativos de una causa de justificación".

El error ha de demostrarse indubitada y palpablemente (STS 123/2001, 5 de febrero ), pues la jurisprudencia tiene declarado que el concepto de error o el de creencia errónea (art. 14 CP .) excluye por su significación gramatical, la idea de duda; y en este sentido error o creencia errónea equivale a desconocimiento o conocimiento equivocado, pero en todo caso firme.

En cualquier caso -recuerda la STS 687/1996, 11 de octubre -, el error o la creencia equivocada no sólo ha de probarse por quien la alega, aunque esto en algún aspecto sea discutible, sino que además, y esto es lo importante, no es permisible su invocación en aquellas infracciones que sean de ilicitud notoriamente evidente, de tal modo que de manera natural o elemental se conozca y sepa la intrínseca ilicitud.

En el caso presente los datos fácticos consignados en la declaración de hechos probados referidos a la participación circunstanciada de los ahora recurrentes en el transporte de más de tres kilogramos de cocaína pura, a cuya convicción llega la Sala por los indicios que detalla, constituyen una sólida base para sustentar la inferencia de que prestaron su activa colaboración en la operación delictiva, si no con plena y absoluta certeza de que en las perchas contenían la cantidad concreta de cocaína que se refleja en el factum, si al menos con la consecuencia de la alta probabilidad de que así pudiera ser, lo que acredita que en su intervención concurrió, cuando menos, el dolo eventual respecto al conocimiento de esta droga, con la que se satisface el elemento subjetivo del tipo respecto al componente material del delito, resultando, por tanto, acertado y correcto el razonamiento de que el acusado conocía o se representó que era lo que transportaba en la maleta.

Su alegación de desconocimiento de la sustancia resulta irrelevante como decíamos en la STS.

145/2007 de 28.2 . Quien no quiere saber, aquello que pueda y debe conocer y sin embargo trata de beneficiarse de dicha situación, si es descubierto, debe responder de las consecuencias de un ilícito actuar (SSTS. 941/2002 de 22.5, 1583/2000 de 16.10, 1637/99 de 10.1.2000 ). Quien por su propia decisión asume una situación debe asumir las consecuencias de un delictivo actuar porque lo sabido y querido, al menos vía dolo eventual, coincidió con lo efectuado ya que fue libre de decidir sobre su intervención en la tenencia de la droga y transporte subsiguiente y el no querer saber los elementos del tipo objetivo que caracteriza el dolo, equivale a querer y aceptar todos los elementos que vertebran el tipo delictivo cometido.

En rigor, como recuerda la STS. 990/2004 de 15.9 , nos encontramos con un participe en un episodio de trafico de drogas en el que el acusado no muestra un conocimiento equivocado, sino mera indiferencia -como mínimo, con consentimiento en la participación fuese cual fuese la droga objeto del tráfico ilícito Así pues, cuando el supuesto desconocimiento de la concreta cantidad de droga es consecuencia de la indiferencia del autor, no se excluye el dolo pues en estos casos el autor sólo tiene una duda pero no obra por error o ignorancia, ya que sabe que los hechos pueden ser delictivos y, sin embargo, acepta realizar la acción y a las situaciones de "ignorancia deliberada" se refieren las SSTS. 19.2.2000 y 16.7.2001, 446/2002

de 22.5, 2075/2002 de 11.12, 420/2003 de 20.3, 626/2003 de 30.4 ).

El motivo por lo expuesto se desestima.

SEPTIMO

El motivo octavo por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim. por aplicación indebida del art. 28 , e inaplicación del art. 29 CP . por cuanto los recurrentes realizaron una conducta (pasiva), (estar en un sitio equivocado) que inicialmente ayudaría a unas personas que mediante sus conductas delictivas pudieran aprovecharse de ellos.

El motivo deviene improsperable.

Como hemos dicho en STS. 120/2008 de 27.2 en la cooperación, la determinación de cuando es meramente eficaz, calificada de complicidad y cuando, además, es necesaria, considerada como autoría, se oponen una concepción abstracta y una concreta. Para la primera, ha de determinarse si el delito se habría podido efectuar o no sin la cooperación del participe, en tanto para la segunda por la jurisprudencia ha de investigarse si, en ese caso concreto, ha contribuido necesariamente a la producción del resultado como condición sine qua non, formulándose en la doctrina, para determinar tal necesidad, la teoría de los bienes escasos, tanto en las contribuciones que consisten en la entrega de una cosa, como en las que son de un mero hacer, y la del dominio del hecho (STS. 89/2006 de 22.9 ).

Existe cooperación necesaria cuando se colabora con el ejecutor directo aportando una conducta sin la cual el delito no se habría cometido (teoría de la conditio sine qua non), cuando se colabora mediante la aportación de algo que no es fácil obtener de otro modo (teoría de los bienes escasos) o cuando el que colabora puede impedir la comisión del delito retirando su concurso (teoría del dominio del hecho) (STS. 1159/2004 de 28.10 ).

En la STS. 699/2005 de 6.6 , se reconoce que para la distinción entre cooperación necesaria y complicidad, entre la teoría del dominio del hecho y la de la relevancia , la jurisprudencia, aún con algunas vacilaciones, se ha decantado a favor de esta última, que permite, a su vez, distinguir entre coautores y cooperadores necesarios, visto que "el dominio del hecho depende no sólo de la necesidad de la aportación para la comisión del delito, sino también del momento en que la aportación se produce "de modo que" el que hace una aportación decisiva para la comisión del delito en el momento de la preparación, sin participar luego directamente en la ejecución, no tiene, en principio, el dominio del hecho" y así "será un participe necesario, pero no coautor", concluyendo que "lo que distingue al cooperador necesario del cómplice no es el dominio del hecho, que ni uno ni otro tienen. Lo decisivo a este respecto es la importancia de la aportación en la ejecución del plan del autor o autores".

Como decíamos en la STS. 147/2007 de 28.2 , la complicidad criminal requiere una participación meramente accesoria, no esencial, que se ha interpretado jurisprudencialmente en términos de imprescindibilidad o no concreta o relacionada con el caso enjuiciado (STS. 1001/2006 de 18.10 ), no en términos de hipotéticas coyunturas comisivas. Debiendo existir entre la conducta del cómplice y la ejecución de la infracción, una aportación que aunque no sea necesaria, facilite eficazmente la realización del delito de autor principal (STS. 185/2005 de 21.2 ).

- La complicidad - dice la STS. 1216/2002 de 28.6 -, requiere el concierto previo o por adhesión

(«pactum scaeleris»), la conciencia de la ilicitud del acto proyectado («consciencia scaeleris»), el denominado «animus adiuvandi» o voluntad de participar contribuyendo a la consecución del acto conocidamente ilícito y finalmente la aportación de un esfuerzo propio, de carácter secundario o auxiliar, para la realización del empeño común. Se distingue de la coautoría en la carencia del dominio funcional del acto y de la cooperación necesaria en el carácter secundario de la intervención, sin la cual la acción delictiva podría igualmente haberse realizado, por no ser su aportación de carácter necesario, bien en sentido propio, bien en el sentido de ser fácilmente sustituible al no tratarse de un bien escaso.

Tiene declarado este Tribunal que el cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados. Se trata, no obstante, como acabamos de exponer, de una participación accidental y de carácter secundario. El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible. Quiere ello decir, por tanto, que para que exista complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél, (SSTS. 5.2.98, 24.4.2000 ).

Ahora bien, en el delito del art. 368 del Código Penal al penalizar dentro del mismo marco penal todos los comportamientos que suponen aportación causal a la actividad de los autores en sentido estricto, ha definido un concepto extensivo de autor (SSTS. 10.3.97 y 6.3.98 ). Por ello la doctrina de esta Sala STS. 1069/2006 de 2.11 , ha establecido el criterio según el cual, y como regla general, en el tipo delictivo del art. 368 CP . y por expresa voluntad del legislador, toda forma de participación que implique una colaboración en actividades de tráfico de drogas, es una forma de autoría al haber sido equiparada con ésta las formas imperfectas de participación por la propia Ley. Pero la misma doctrina no excluye la existencia de excepciones en supuestos concretos de mínima colaboración mediante actos fácilmente reemplazables, accesorios y de escasa o exigua eficacia para el tráfico ilegal efectuado por el autor genuino.

Este criterio ha sido asumido y declarado en numerosas resoluciones de esta Sala, pudiéndose citar, entre otras, la de 25.2.2003 que comprenden otras muchas y en la que se pone de manifiesto que, se ha admitido, conforme se expone en la sentencia de esta Sala de 14.6.95 , la aplicación de la complicidad que permite una más proporcionada individualización de las responsabilidades penales derivadas del delito de trafico de drogas, distinguiendo la del verdadero traficante de la del que presta a éste un servicio auxiliar.

Es lo que se ha venido a denominar "actos de favorecimiento al favorecedor del trafico", que no ayudan directamente al trafico, pero si a la persona que lo favorece, que es quien tiene el dominio del hecho mediante la efectiva disponibilidad de la droga, sin que los actos realizados por el auxiliador tengan la eficacia y trascendencia que exige el concepto de autoría.

La sentencia de esta Sala 312/2007 de 20.4 , enumera "ad exemplum" diversos casos calificados de complicidad:

  1. el mero acompañamiento a los compradores con indicación del lugar donde puedan hallar a los vendedores.

  2. la ocultación ocasional y de poca duración de una pequeña cantidad de droga que otro poseía.

  3. la simple cesión del domicilio a los autores por pura amistad para reunirse sin levantar sospechas

    (STS. 15.10.98 ). En el mismo sentido STS. 28.1.2000 .

  4. la labor de recepción y desciframiento de los mensajes en clave sobre el curso de la operación

    (STS. 10.7.2001 ).

  5. facilitar el teléfono del suministrador y precio de la droga (STS. 25.2.2003 ).

  6. realizar llamadas telefónicas para convencer y acordar con tercero el transporte de la droga (STS.

    23.1.2003 ).

  7. acompañar y trasladar en su vehículo a un hermano en sus contactos para adquisición y trafico

    (STS. 7.3.2003 ).

  8. colaboración de un tercero en los pasos previos para la recepción de la droga enviada desde el extranjero, sin ser destinatario ni tener disponibilidad efectiva de la misma, (STS. 30.3.2004 ).

    Conductas éstas que no pueden equipararse a la descrita en el relato fáctico en el que se describe como los acusados portaban dos maletas que contenían cocaína a su llegada al aeropuerto de Barajas, siendo las dos únicas personas transportistas tenían el dominio del hecho; transporte de droga que ha sido considerado poe esta Sala como autoría (SSTS. 18.3.2009, 9.3.2004, 30.11.2001 ).

OCTAVO

Los motivos noveno y décimo, duodécimo, decimotercero y décimo cuarto se articulan por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECrim. por aplicación indebida del art. 28 e inaplicación del art. 29 CP. son coincidentes en su planteamiento con el motivo octavo y carecen de desarrollo argumental, por lo que deben seguir igual suerte desestimatoria.

NOVENO

El motivo undécimo al amparo del art. 852 LECrim. y 5.4 LOPJ. por vulneración del principio presunción de inocencia del art. 24 Ce , y se alega infracción de Ley a través del art. 849.1 LECrim. por no aplicación del art. 14 CP .

Igualmente carece de desarrollo argumental, y coincidiendo en su planteamiento con los motivos sexto, y séptimo debe, igualmente ser desestimado.

DECIMO

Desestimándose el recurso las costas se imponen a la parte art. 901 LECrim .

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación, interpuesto por Ruperto y Elisabeth , contra sentencia de 20 de octubre de 2008, dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Sexta, que les condenó como autores de un delito contra la salud pública; y condenamos a los recurrentes al pago de las costas causadas en la tramitación de su recurso.

Comuníquese esta resolución al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosD. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar D. Jose Manuel Maza Martin D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Manuel Marchena Gomez D. Diego Ramos Gancedo

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo.

Sr. D Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.