ATS 1806/2009, 23 de Julio de 2009

PonenteJOAQUIN GIMENEZ GARCIA
ECLIES:TS:2009:11197A
Número de Recurso10346/2009
ProcedimientoPENAL
Número de Resolución1806/2009
Fecha de Resolución23 de Julio de 2009
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

AUTO

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Julio de dos mil nueve

HECHOS

PRIMERO

Por la Audiencia Provincial de Tarragona (Sección 2ª), en autos nº Rollo de Sala

38/2008, dimanante de Tribunal del Jurado 4/2008 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Reus, se dictó sentencia de fecha 14 de julio de 2008, en la que se condenó "a Rodrigo , como autor responsable de un delito de asesinato del art. 139.1º CP , con la concurrencia de la agravante de parentesco del art. 23 del CP , y la circunstancia atenuante analógica de confesión del art. 21.6 en relación con el art. 21.4 del CP , a la pena de dieciocho años de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, debiendo indemnizar a Constanza , en la suma de 95.000 # más el interés legal devengado por dicha suma, y al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación popular y acusación particular." .

Por la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en el Rollo de Apelación

38/20088 se dictó sentencia de fecha dos de febrero de 2009, por la que "se desestimó el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Ricard Simó Pascual, en nombre y representación de Rodrigo , contra la sentencia de 14 de julio de 2008, dictada en el procedimiento de Jurado nº 4/2008, de la Audiencia Provincial de Tarragona, dimanante de la causa Jurado 1/2007, del Juzgado de Instrucción nº 3 de Reus, y en consecuencia, CONFIRMAR íntegramente dicha sentencia sin hacer especial pronunciamiento en materia de costas." .

SEGUNDO

Contra dicha Sentencia, se interpuso recurso de casación por Rodrigo , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Antonio Esteban Sánchez. El recurrente menciona como motivos susceptibles de casación los siguientes: 1) Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y del art. 852 Lecrim. se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución. 2) Infracción de ley conforme al art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del art. 139 del Código Penal. 3 ) Infracción de ley conforme al art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por la no aplicación de los arts. 20.1 0 21.1 Cp .

En el presente procedimiento actúan como partes recurridas la acusación particular, Constanza , y la acusación popular ejercida por la Generalitat de Catalunya, representadas por los Procuradores de los Tribunales Dª. Verónica García Simal, en representación de la primera y D. Casiano , en representación de la segunda, oponiéndose al recurso presentado.

TERCERO

En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

CUARTO

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia.

RAZONAMIENTOS JURíDICOS

PRIMERO

A) En el motivo primero, formalizado al amparo del art. 852 LECrim y art. 5.4 LOPJ ., se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia. La parte recurrente, el condenado, después de exponer la jurisprudencia de esta Sala sobre el derecho a la presunción de inocencia, añade que la valoración de las pruebas efectuada por la Sala de instancia para deducir la existencia de dolo eventual en la muerte del bebé, es irracional, ilógica y arbitraria. No obstante, el recurrente no efectúa desarrollo alguno concreto de este motivo de casación.

  1. Es difícil determinar la intención del sujeto, al afectar ésta a la esfera íntima de la persona, y lo frecuente es acudir para ello a la vía de indicios que tome en consideración las circunstancias anteriores, concomitantes o subsiguientes al hecho (SSTS 307/02, 20-2; 1639/03, 25-11). No todos los indicios tienen la misma importancia, ni ha de concurrir un número determinado de ellos (SSTS 218/03, 18-2; 1469/03, 11-11). Son indicios habitualmente utilizados los siguientes: la dirección, el número y la violencia de los golpes, las condiciones de espacio y tiempo, las circunstancias conexas con la acción, las manifestaciones del propio culpable, anteriores y concomitantes a la agresión, y comportamiento anterior y posterior al delito, las relaciones previas entre el agresor y la víctima y sus respectivas personalidades, la clase, características y dimensiones del arma utilizada, y si es apta para causar la muerte, zona del cuerpo afectada por la agresión y si es o no vital, la intervención posterior del agresor, auxiliando o desatendiendo a la víctima, pese a ser consciente de la gravedad del acto. De todos estos indicios, son realmente importantes, la naturaleza del arma empleada, la zona anatómica atacada y la intensidad del golpe.

  2. En el presente caso, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia confirma la existencia de un dolo eventual apreciado a su vez, por la Audiencia Provincial de instancia, atendiendo a los siguientes indicios expuestos en la sentencia: la intensidad de los golpes y la presión efectuada sobre el abdomen del bebé, por la corta edad del mismo, que contaba únicamente con 11 meses de edad, la localización de los golpes, que fue en el abdomen, en la cabeza y en la espalda, y las circunstancias en las que se verificó la agresión, descritas minuciosamente en los hechos probados. Añade el Tribunal Superior de Justicia que cuando el recurrente ejecuta actos de semejante violencia sobre el menor, es sabedor del alcance que los mismos puedan tener sobre la vida del niño y, a pesar de ello, los lleva a cabo con el resultado fatal de su muerte, esto es, ese riesgo de muerte era totalmente previsible para cualquier persona de nivel intelectual medio y sin embargo, ello no le impidió llevar a cabo la brutal agresión. También tiene presente la sentencia de instancia, el comportamiento posterior del acusado, tras la brutal agresión, puesto que hizo caso omiso a los gritos y lloros del pequeño y se limitó a bañarlo con el fin de espabilarle y después continuó jugando con la "play station".

Por tanto, el órgano judicial a quo parte de dichos indicios para deducir el dolo de matar, deducción que es lógica y razonable. Hay que tener presente cuándo nos encontramos ante la presencia de un dolo eventual. El mismo existe cuando se produce un resultado representado como probable y, sin embargo, consentido o aceptado por el agente, aunque su deseo fuera que no se produjera tal resultado (teoría del consentimiento), o bien, el sujeto es consciente de la alta probabilidad de que se produzca el resultado, sometiendo a la víctima a una situación de peligro y que no tiene seguridad de controlar (teoría de la probabilidad), o bien, cuando el sujeto conoce la alta probabilidad de que se produzca el resultado y aún así, se conforma con tal producción, le es indiferente, asumiendo la eventualidad del mismo, induciendo esa aceptación por vía indiciaria (teoría ecléctica).

Por tanto, atendiendo a estos criterios determinantes del dolo eventual, no existe duda alguna de la concurrencia del dolo en la actuación del acusado, puesto que efectivamente, dada la forma de la agresión y la escasa edad de la víctima, era indudable que la muerte se iba a producir de forma segura (dolo directo de segundo grado) o bien con un alto grado de probabilidad.

El motivo, por tanto, se inadmite en base al art. 885.1º LECrim .

SEGUNDO

A) En el motivo segundo, formalizado al amparo del art. 849.1 LECrim ., se invoca indebida aplicación del art. 139.1 Cp . Por un lado, se hace alusión a la falta de ánimo de matar, cuestión que ya ha sido analizada. En segundo lugar, se alude a la imposibilidad de apreciar con carácter general un dolo eventual en un asesinato y, en tercer lugar, se hace alusión también a la incompatibilidad entre el dolo eventual y la alevosía.

  1. Como recoge la STS 435/2007, de 16 mayo , citada ya en la sentencia de instancia, "si bien es cierto que en el ámbito dogmático es mayoritaria la opinión de quienes niegan la posibilidad de un asesinato cometido por dolo eventual, no faltan propuestas que estiman perfectamente posible tal compatibilidad, distinguiendo entre el dolo referido a las circunstancias mismas -en el presente caso, el precio o recompensa-, que ha de ser abarcado por un dolo directo, y el dolo referido a la muerte, respecto del que bastaría el dolo eventual. Tal idea ha sido acogida por la propia jurisprudencia de esta misma Sala (cfr. SSTS 175/2004, 13 de febrero [RJ 2004\2015] y 415/2004, 25 de marzo [RJ 2004\2302 ]).

    Con relación a la compatibilidad entre la alevosía y el dolo eventual, como establece el ATS

    25-10-2007, "la agravante específica de alevosía, 1ª del artículo 139 del Código Penal , es compatible con el dolo eventual, de acuerdo con una jurisprudencia amplia y constante de esta Sala (STS 24-5-2007 )". A su vez, esta STS 24-05-2007 establece que "No es ese el criterio que viene manteniendo reiteradamente la más reciente jurisprudencia de esta Sala (sobre la supuesta incompatibilidad). Así, en la Sentencia 119/2004, de 2 de febrero (RJ 2004\2059 ), se declara que no hay ninguna incompatibilidad ni conceptual ni ontológica en que el agente trate de asegurar la ejecución evitando la reacción de la víctima -aseguramiento de la ejecución- y que al mismo tiempo continúe con la acción que puede tener como resultado de alta probabilidad la muerte de la víctima, la que acepta en la medida que no renuncia a los actos efectuados". Continúa diciendo aquella sentencia que "En esa misma línea se pronuncian las Sentencias 415/2004, de 25 de marzo (RJ 2004\2302), 514/2004, de 19 de abril (RJ 2004\2819) y 653/2004 24 de mayo (RJ 2004\7810 ), esta última referida a un supuesto muy parecido el que ahora examinamos y en la que se declara que de los hechos probados no se deduce con racional certeza la intención directa de matar, pero se infiere con lógica que el acusado conocía suficientemente el grandísimo peligro generado por su acción, que ponía en grave riesgo la vida de dos personas, prefiriendo de manera consciente la ejecución peligrosa del incendio a la evitación de sus posibles consecuencias, y añade que la agravante específica de alevosía, 1ª del artículo 139 del Código Penal , es compatible con el dolo eventual, de acuerdo con una jurisprudencia amplia y constante de esta Sala sostenida por sentencias recientes, aunque la cuestión es ardua y ha sido debatida y cuestionada en algunos pronunciamientos de la propia Sala. Han afirmado la compatibilidad, entre otras, las sentencias 2615/93 de 20 de diciembre (RJ 1993\9578), 975/96 de 21 de enero de 1997 (RJ 1997\461), 1006/99 de 21 de junio (RJ 1999\5975), 1011/2001 de 4 de junio (RJ 2001\9960), 1804/2002 de 31 de octubre (RJ 2002\10239) y 71/2003 de 20 de enero (RJ 2003\891 ), citando las dos últimas a las cuatro primeras. En la misma línea la sentencia 1010/2002 de 3 de junio (RJ 2002\5677 ) estableció que " en el delito de asesinato alevoso el dolo eventual respecto del resultado es suficiente para la realización del tipo" (F. J.2º). La definición legal de la alevosía, tanto en el Código actual como en el derogado, hace referencia a asegurar la indefensión, como recordaba la sentencia citada de 21 de junio de 1999 que estimó la existencia de la agravante con independencia de que el autor tuviera intención directa de matar o, simplemente, la aceptara como consecuencia de su acción. Y en la más reciente sentencia 1007/2006, de 10 de octubre (RJ 2006\8361 ), igualmente se pronuncia por la compatibilidad si bien, dadas las especiales circunstancias del caso enjuiciado, rechaza la existencia de la alevosía, circunstancias que no concurren en el supuesto que ahora examinamos".

    Por otra parte, la aplicación de la alevosía que efectúa el tribunal de instancia resulta acorde con la doctrina de esta Saña que viene distinguiendo tres modalidades de alevosía: a) la proditoria, caracterizada por la trampa, la emboscada, la celada, la asechanza o el apostamiento; b) la súbita o inopinada cuando el agente desencadena el ataque "ex improvissu", esto es, estando totalmente desprevenido el ofendido, al cual nada en el comportamiento de aquél le permite presagiar que va a ser agredido de una forma que impida todo intento defensivo; y c) la singularizada por el aprovechamiento por parte del culpable de una especial situación de desvalimiento, como sucede cuando el ofendido es un niño de corta edad, un anciano, se halla privado de razón o de sentido, gravemente enfermo, durmiendo o en estado de ebriedad (Sentencias de 3 de mayo de 1988; 27 de mayo de 1991; 14 de marzo de 1993 ; etc.). El dolo del agente ha de proyectarse tanto sobre la acción en sí como sobre la indefensión de la víctima (Sentencias de 27 de mayo y 26 de marzo de 1991 , etc.), bien entendido que la situación no precisa ser creada o buscada de propósito porque basta su aprovechamiento. (STS 25-6-2001 )

  2. Por tanto, conforme a la jurisprudencia que se acaba de exponer, se han de inadmitir las cuestiones planteadas por el recurrente. Por otro lado, es sobradamente conocido que los casos de causación de muerte a un bebé son los típicos casos de alevosía por desvalimiento. En este sentido, la STS 978/2007, de 5 noviembre establece que "El total desvalimiento del ofendido, que el acusado aprovechó conociéndolo, ha llevado a la Jurisprudencia a apreciar la alevosía cuando se trate de niños de pequeña edad, aunque sea inherente a su condición la imposibilidad de defenderse; (no sin discrepancias por parte de la doctrina extrajurisdiccional). Véanse sentencias de 2/2/2004 y 28/12/2000, Tribunal Supremo ".

    Por todo ello, el motivo se inadmite de conformidad con lo dispuesto en el art. 885.1º LECrim .

TERCERO

A) Se alega infracción de ley conforme al art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por la no aplicación de los arts. 20.1 0 21.1 Cp . El recurrente sostiene que su defendido sufrió un trastorno mental transitorio con afectación de sus facultades psíquicas, dada su obsesión por los videojuegos violentos, y que fue en el caso presente, lo que motivó su conducta. Se basa en este sentido, en el informe psiquiátrico del acusado, que si bien descarta una enfermedad patológica mental, sus manifestaciones en el plenario apuntaron a la falta de explicación plausible, clara y científica sobre la posible repercusión en las facultades psíquicas, el estar jugando constantemente a juegos de violencia extrema. El acusado se encontraba jugando a un juego de ese tipo cuando cometió los hechos enjuiciados.

  1. Como ha señalado esta Sala en reiteradas ocasiones (SSTS. 8.3.2006, 20.7.2005, 25.2.2003,

    22.10.2002 ), el motivo por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim., es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, conforme a lo previsto en el art. 884.3 LECrim .

  2. En los hechos declarados probados nada se dice sobre la existencia de un posible trastorno mental. Por tanto, atendiendo al factum de la sentencia, que necesariamente se ha de respetar al invocar la infracción de Ley, es correcto el no apreciar la eximente pretendida.

    Es más, entrando a analizar el fondo del asunto, ésta es una cuestión que ha sido resuelta acertadamente por el Tribunal Superior de Justicia. Las circunstancias eximentes han de ser probadas como el hecho mismo. En el presente caso, no hay prueba alguna, tal y como viene a reconocer la defensa, de ese trastorno mental y de la consiguiente afectación de las facultades psíquicas, puesto que el informe psiquiátrico referido por el recurrente, ha descartado dicha posibilidad. Es más, la actuación a posteriori del acusado, tal y como razona el Tribunal Superior de Justicia, consistente en lavar al bebé, cambiarle el pañal y seguir jugando con la videoconsola y el recordar todo lo ocurrido, es incompatible con un supuesto trastorno mental transitorio.

    El motivo, por tanto, se inadmite en base al art. 885.1º LECrim .

    En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA:

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.

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