STS, 28 de Julio de 2009

Ponente:JESUS ERNESTO PECES MORATE
Número de Recurso:4399/2006
Fecha de Resolución:28 de Julio de 2009
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo
RESUMEN

RECURSO DE CASACIÓN. VISADO. NEGACIÓN. MOTIVACIÓN. El negado del visado debe ser motivado por la autoridad competente. Se estima el recurso.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Julio de dos mil nueve

Visto por la Sala Tercera (Sección Quinta) del Tribunal Supremo, constituída por los Magistrados Excmos. Sres. anotados al margen, el presente recurso de casación, que, con el número 4399 de 2006, pende ante ellas de resolución, interpuesto por la Procuradora Doña Ana de la Corte Macías, en nombre y representación de Don Guillermo , contra la sentencia pronunciada, con fecha 7 de junio de 2006, por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el recurso contencioso-administrativo número 1760 de 2004, sostenido por la representación procesal de Don Guillermo contra la resolución del Consulado General de España en Orán, de fecha 18 de diciembre de 2003, que denegó visado al Sr. Guillermo para una estancia de catorce días por existir en el expediente un informe desfavorable.

En este recurso de casación ha comparecido, en calidad de recurrido, el Abogado del Estado en la representación que le es propia.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó, con fecha 7 de junio de 2006 , sentencia en el recurso contencioso-administrativo número 1760 de 2004, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLAMOS: Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso interpuesto por la Procuradora Sra. de la Corte Macías, en representación de D. Guillermo , sin costas».

SEGUNDO

Dicha sentencia se basa, entre otros, en el siguiente fundamento jurídico segundo: «El recurrente pretendía desplazarse a Lleida y difieren los motivos pues en su carta inicial del recurso el propio interesado nos dice que quería venir a pasar las vacaciones de pascua con su familia, en tanto que la demanda dice que para visitar a un amigo quien le remitía carta notarial de invitación. El mismo invitante dice, efectivamente, que se trata de un amigo. No tenemos, no obstante, la menor noticia de los medios con que cuenta el invitante para hacer frente a los compromisos que dice adquirir».

TERCERO

También se declara en el tercer fundamento jurídico de la sentencia recurrida que: «La demanda se limita a alegar la inmotivación del acuerdo. El art. 27-5 según L.O. 8/00 de 22 de diciembre , excluye de motivación la denegación de visado excepto cuando se pida para reagrupación familiar y trabajo por cuenta ajena, o cuando penda prohibición de entrada. En los demás supuestos la concesión o denegación ha de considerarse como una manifestación del principio de soberanía nacional, pues ningún extranjero tiene un derecho fundamental a entrar en España (S.T.C. 4-4-05 ) salvo que esté expresamente reconocido en norma especial o convenio internacional y siempre y en todo caso, incluso en éstos, cumpliendo los requisitos específicos de cada supuesto. En el presente caso ciertamente la resolución no justifica la denegación, pero igualmente injustificada estaría si se hubiera producido por silencio negativo (D.A. Primera de la L. O. 8/00 ) de manera que en tal caso y ya en sede judicial lo único que tendríamos que valorar sería si la resolución debiera haber sido o no motivada, y en el segundo supuesto nunca podríamos suplantar la voluntad administrativa (éste es el caso). No es casual ni arbitrario el contenido del art. 27-5 de la Ley , pues impone el deber de motivar cuando tiene el extranjero un derecho subjetivo a pedir la entrada y a obtenerla en principio, ello derivado, entre otros, del art. 17 de la misma Ley ».

CUARTO

Notificada la referida sentencia a las partes, la representación procesal del demandante presentó ante la Sala de instancia escrito solicitando que se tuviese por preparado contra ella recurso de casación y que se remitiesen las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo, a lo que aquélla accedió por providencia de 7 de junio de 2006 , en la que se ordenó emplazar a las partes para que, dentro del término de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.

QUINTO

Dentro del plazo, al efecto concedido, comparecieron ante esta Sala del Tribunal Supremo, como recurrido, el Abogado del Estado, en la representación que por su cargo ostenta, y, como recurrente, Don Guillermo , representado por la Procuradora Doña Ana de la Corte Macías, al mismo tiempo que ésta presentó escrito de interposición de recurso de casación, basándose en tres motivos, todos al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional ; el primero por haber infringido la Sala de instancia lo dispuesto en el artículo 28.3 del Reglamento de la Ley de Extranjería porque la carta de invitación, al estar redactada ante fedatario público, se considera suficiente por el meritado artículo para garantizar lo preceptuado en su párrafo e), mientras que la existencia o tenencia de medios económicos no viene exigida para la obtención del visado sino en el trámite posterior de la entrada en España, como ha declarado la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de abril de 2006 ; el segundo por haber realizado la Sala de instancia una interpretación incorrecta de lo establecido concordadamente en los artículos 20.2 y 27 de la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre , de los que se infiere la necesidad de motivar la denegación de visado, pues su carencia conduce a la presencia de zonas de inmunidad de muy difícil control, contrarias a lo establecido en los artículos 9.3 y 106.1 de la Constitución, como lo impone la Ley de Procedimiento Administrativo cuando se ejercitan potestades discrecionales; y el tercero por haber vulnerado la Sala de instancia lo dispuesto en los artículos 120.3 de la Constitución, 371 y 372.3º de la Ley de Enjuiciamiento civil y 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, siendo el requisito de derecho que se corresponde con las pretensiones de los litigantes, cuyo requisito no se cumple con fórmulas convencionales, terminando con la súplica de que se anule la sentencia recurrida y se declare el derecho del recurrente a la obtención del visado solicitado, condenando en costas a la parte contraria.

SEXTO

Admitido a trámite el recurso de casación interpuesto, se dio traslado por copia al Abogado del Estado, para que, en el plazo de treinta días, formalizase por escrito su oposición al mismo, lo que llevó a cabo con fecha 2 de julio de 2008, aduciendo que la disposición contenida en el artículo 27.5 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , modificada por Ley Orgánica 8/2000 , es categórica y sólo exige la motivación en las denegaciones de visado para residencia por reagrupación familiar y para trabajo por cuenta ajena, y, como se deduce de la sentencia, la decisión administrativa se encuentra correctamente motivada y no revela un ejercicio de facultades contrario a los fines que la justifican, terminando con la súplica de que se desestime el recurso interpuesto y se impongan las costas al recurrente.

SEPTIMO

Formalizada la oposición al recurso de casación, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento cuando por turno correspondiese, a cuyo fin se fijó para votación y fallo el día 14 de julio de 2009, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jesus Ernesto Peces Morate,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Los motivos de casación primero y tercero, invocados ambos al amparo del apartado d)

del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , deben ser desestimados.

El primero porque se cita como infringido por el Tribunal a quo el precepto contenido en el artículo

28.3 del Reglamento de la Ley de Extranjería, aprobado por Real Decreto 864/2001 , que regula las formas de efectuar los extranjeros la entrada en España, cuando la cuestión planteada se circunscribe a la denegación de un visado de estancia de corta duración, sin que la Sala de instancia haya basado su decisión en el hecho de que no se hubiesen acreditado los medios con que contaba el invitante para hacer frente a los compromisos que dice adquirir, sino que la razón de su decisión está en que para la denegación del visado solicitado no es exigible la motivación, al no tener el extranjero recurrente un derecho subjetivo a pedir la entrada en territorio español y a obtenerla.

El tercer motivo tampoco puede prosperar porque se alegan como infringidos por la Sala sentenciadora los preceptos contenidos en los artículos 120.3 de la Constitución, 371 y 372.3 de la Ley de Enjuiciamiento civil y 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por entender que la sentencia recurrida no está motivada, cuando ni los preceptos citados de la Ley de Enjuiciamiento civil regulan tal exigencia y la Sala ha explicado, de modo suficiente, la razón de su decisión, como se deduce de la lectura del fundamento jurídico tercero de la misma.

SEGUNDO

En el segundo motivo se aduce la vulneración por la Sala de instancia de lo establecido en los artículos 20.2 y 27 de la Ley Orgánica 4/2000 , modificada por Ley Orgánica 8/2000 , que requieren la motivación, pues una decisión inmotivada conduce a la presencia de zonas de inmunidad de difícil control y contrarias a lo establecido en los artículos 9.3 y 106.1 de la Constitución, de manera que una interpretación concordada de todos estos preceptos y los de la Ley de Procedimiento Administrativo Común, que imponen la motivación de los actos que se dicten en ejercicio de potestades discrecionales, conducen inexorablemente a que la denegación de un visado de estancia ha de ser motivada.

Esta Sala del Tribunal Supremo se ha ocupado de tal cuestión en su sentencia de fecha 24 de junio de 2008 (recurso de casación 11565/2004 ), llegando a la conclusión de que, conforme a lo declarado por el Tribunal Constitucional en sus Sentencias 236/2007, de 11 de noviembre, 259/2007, de 19 de diciembre, 260, 261, 262, 263, 264 y 267/2007, de 20 de diciembre , el precepto contenido en el artículo 27.5 de la Ley Orgánica 4/2000 , en la redacción por la Ley Orgánica 8/2000 , no es inconstitucional en cuanto que la decisión administrativa denegatoria de visado está sometida al control jurisdiccional (artículo 106.1 de la Constitución), con lo cual la Administración debe estar en todo momento en condiciones de explicar que no ha ejercido de forma arbitraria sus facultades discrecionales.

En el caso enjuiciado, la Sala de instancia no se ha percatado, y si lo ha hecho ha obviado cualquier consecuencia derivada de tal apreciación, que la Administración consular denegó al solicitante el visado para estancia en España de corta duración (14 días) porque en su expediente aparece un informe desfavorable, lo cual no es cierto, y, a pesar de que el representante procesal del peticionario de dicho visado hizo patente ante el Tribunal a quo tal inexactitud como causa determinante de un ejercicio incorrecto de la potestad discrecional para otorgar el mencionado visado, aquél no ha dado una respuesta coherente con tal planteamiento sino que se ha limitado a expresar que «en el presente caso ciertamente la resolución no justifica la denegación, pero igualmente injustificada estaría si se hubiese producido por silencio negativo».

No se trata simplemente de que no se haya motivado la denegación del visado de estancia sino que se ha dado una explicación o justificación inexacta, cual fue la existencia de un informe desfavorable en el expediente, sin que en el proceso se haya ofrecido explicación alguna de tal error o equivocación, con lo que, en contra de lo que es su deber, no nos ha demostrado la Administración que ha ejercido correctamente su facultad discrecional de denegar el aludido visado, razón por la que este segundo motivo de casación debe prosperar.

TERCERO

La estimación del segundo motivo de casación, con la consiguiente declaración de haber lugar al recurso, conlleva, según establece el artículo 95.2 d) de la Ley de esta Jurisdicción, que debamos resolver lo que corresponda dentro de los términos en que aparece planteado el debate.

Al haber la Administración consular denegado el visado de estancia de corta duración (14 días) al demandante con base exclusivamente en un dato inexacto, cual es la existencia en el expediente de un informe desfavorable sin haber explicado o justificado a lo largo del proceso el significado de tal aseveración, procede estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución denegatoria del visado solicitado, al mismo tiempo que, conforme a lo establecido en los artículos 31.2 y 71.1 b y c de la Ley Jurisdiccional , debemos declarar que el demandante Don Guillermo tiene derecho a que el Consulado General de España en Orán le otorgue inmediatamente el visado que pidió.

CUARTO

La declaración de haber lugar al recurso de casación y la estimación del recurso contencioso-administrativo son determinantes de que no formulemos especial condena al pago de las costas causadas en su sustanciación, según lo establecido concordadamente en los artículos 68.2, 95.3 y 139.1 y 2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , al no apreciarse mala fe ni temeridad en la actuación de las partes litigantes.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

FALLAMOS

Que, con estimación del segundo motivo y desestimación del primero y tercero, debemos declarar y declaramos que ha lugar al recurso de casación interpuesto por la Procuradora Doña Ana de la Corte Macías, en nombre y representación de Don Guillermo , contra la sentencia pronunciada, con fecha 7 de junio de 2006, por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el recurso contencioso-administrativo número 1760 de 2004, la que, por consiguiente, anulamos, al mismo tiempo que, con estimación del recurso contencioso-administrativo deducido por la representación procesal del referido Don Guillermo contra la resolución del Consulado General de España en Orán, de fecha 18 de diciembre de 2003, por la que se denegó el visado para estancia de corta duración a Don Guillermo , debemos declarar y declaramos que esta resolución impugnada es contraria a derecho, por lo que la anulamos también, y, accediendo a la pretensión que el referido demandante formula, debemos ordenar y ordenamos al Consulado General de España en Orán que otorgue inmediatamente a Don Guillermo el visado que pidió el 4 de diciembre de 2003, sin hacer especial condena al pago de las costas causadas en la instancia y en casación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos , debiéndose hacer saber a las partes, al notificársela, que contra ella no cabe recurso ordinario alguno. PUBLICACION .- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. D. Jesus Ernesto Peces Morate, Magistrado Ponente en estos autos, de lo que como Secretario certifico.