STS, 16 de Julio de 2009

Ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias se ha seguido el recurso contencioso administrativo número 121/2000, interpuesto por la parte ahora recurrente contra la desestimación presunta del Conejo de Gobierno del Principado de Asturias del recurso de súplica interpuesto contra la Resolución del Consejero de Fomento, de 22 de junio de 1999, que aprobó la Revisión del Plan General de Ordenación Urbana de Oviedo.

En el expresado recurso contencioso administrativo se dicta Sentencia de 23 de noviembre de 2004 cuyo fallo es el siguiente:

<>.

Contra la mentada Sentencia se preparó recurso de casación ante la Sala de instancia, y elevados los autos y el expediente administrativo a este Tribunal, la parte recurrente interpuso el citado recurso de casación.

Mediante Auto de esta Sala Tercera (Sección Primera), de 1 de junio de 2006, se acordó declarar la admisión del recurso de casación al no estimar la causa de inadmisión puesta de manifiesto a las partes mediante providencia de 22 de marzo de 2006, sobre la defectuosa preparación del recurso de casación ex artículo 89.2 de la LJCA.

Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día 14 de julio de 2009, en cuya fecha ha tenido lugar.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria del Pilar Teso Gamella, Magistrada de la Sala

La sentencia ahora impugnada, de 23 de noviembre de 2004, desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la desestimación presunta del Consejo de Gobierno del Principado de Asturias del recurso de súplica interpuesto contra la Resolución del Consejero de Fomento, de 22 de junio de 1999, que aprobó la Revisión del Plan General de Ordenación Urbana de Oviedo, en lo relativo a la clasificación de las dos fincas de la recurrente, sitas en Fitoria.

Se razona en la sentencia recurrida, respecto de la pretensión esgrimida en el escrito de demanda para que se declaren dichos terrenos de la recurrente como suelo urbano, que según la jurisprudencia de este Tribunal Supremo, con cita de una sentencia, <> (fundamento de derecho sexto).

Por otro lado, respecto de la pretensión subsidiaria ejercitada también en la demanda para que se declaren las dos fincas en cuestión como suelo urbanizable, se señala que <> (fundamento de derecho séptimo de la sentencia recurrida).

El recurso de casación se construye sobre tres motivos, invocados por el cauce procesal del artículo 88.1.d) de la LJCA. En todos ellos se alega la infracción de los artículos 8 y 9 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre Régimen del Suelo y Valoraciones Urbanísticas. En el primero, se denuncia la infracción de ambos artículos 8.a) y 9, en el segundo del artículo 8.a) y en el tercero del artículo 9.

Como observación preliminar al análisis de los motivos esgrimidos, debemos señalar que las dos fincas de la parte recurrente estaban clasificadas, con arreglo a la normativa estatal --que es la única cuya infracción se invoca en casación y al amparo de la que se interpuso el recurso contencioso administrativo--, como suelo no urbanizable antes de la revisión del plan general impugnado en la instancia, y tras su aprobación mantienen la misma clasificación como suelo no urbanizable. Sin que se hayan alegado infracciones ante esta Sala, como no podría ser de otra forma ex artículo 86.4 de la LJCA, de las normas urbanísticas autónomas relativas a la calificación de los terrenos respecto de los asentamientos rurales.

En el primero y segundo motivos, respecto a la infracción de los artículos 8.a) y 9 de la Ley 6/1988, se sostiene que la sentencia impugnada reconoce que las dos fincas, de las que es titular la mercantil recurrente, cuentan con los servicios establecidos en el artículo 8 de la citada Ley 6/1998. Y aún reconociendo tal circunstancia la sentencia considera que no se trata de suelo urbano porque los terrenos no están integrados en la "malla urbana" cuando, a juicio de la recurrente, sí concurre también esta circunstancia. Derivando luego el discurso argumental, esgrimido en el desarrollo de ambos motivos, en un crítica a la apreciación de la prueba realizada por el Tribunal "a quo".

El artículo 8 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, siguiendo los precedentes marcados por el artículo 78 del TR de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana de 1976 y el artículo 10 del Texto Refundido de 1992, dispone, en su apartado a), que "tendrán la condición de suelo urbano, a los efectos de esta Ley (...): a) El suelo ya trasformado por contar, como mínimo, con acceso rodado, abastecimiento de aguas, evacuación de aguas y suministro de energía eléctrica o por estar consolidados por la edificación en la forma y con las características que establezca la legislación urbanística". En la concurrencia de tales servicios insiste el artículo 21.a) del Reglamento de Planeamiento Urbanístico cuando dispone que "que los terrenos estén dotados de acceso rodado, abastecimiento de agua, evacuación de aguas residuales y suministro de energía eléctrica, debiendo tener estos servicios características adecuadas para servir a la edificación que sobre ellos exista o se haya de constituir".

Tradicionalmente venimos entendiendo, a tenor de las normas citadas, que el estatuto jurídico del suelo urbano se encuentra establecido legalmente y la definición de esta clasificación de suelo tiene un carácter reglado, de manera que tiene razón la recurrente cuando señala que no es ésta una decisión de carácter discrecional. Ahora bien, la clasificación del suelo como urbano obedece a la concurrencia de los siguientes presupuestos legales. En primer lugar, que esté dotado de los servicios que se enumeran en el artículo 8.a) de la Ley 6/1998 --acceso rodado, abastecimiento de aguas, evacuación de aguas residuales y suministro de energía eléctrica-- En segundo lugar, en fin, que dichos servicios sean suficientes y acordes con la edificación por tener las características adecuadas para servir a las obras que sobre él existan o se construyan. Y, en tercer lugar, en fin, que el suelo se inserte en la malla urbana, por existir una elemental urbanización en la que encaje, estando definida por unas líneas perimetrales, como remarca la jurisprudencia de esta Sala, al servicio de una red de saneamiento, suministro de agua y energía eléctrica que sea acorde con las necesidades del terreno, de manera que su ubicación no esté completamente aislada o desvinculada del entramado urbanístico.

En este sentido, la STS de 16 de marzo de 2005 (recaída en el recurso de casación nº 2614/2002 ) recoge otros pronunciamientos de esta Sala dictados sobre las realidades que han de concurrir para que estemos ante un suelo urbano. Así, se señala <>. Por su parte en la STS de 7 de julio de 2003 expusimos que <a="" real="" decreto-ley="" que="" exigen="" el="" requisito="" suficiencia="" servicios="" urban="" para="" terrenos="" puedan="" ser="" considerados="" como="" suelo="" urbano.="" este="" criterio="" junto="" con="" inserci="" malla="" urbana="" principio="" recogido="" expresamente="" exposici="" motivos="" ley="" reforma="" mayo="" han="" venido="" marcando="" jurisprudencia="" tribunal="" orden="" clasificaci="" urbano="" suerte="" cuando="" ocurre="" presente="" caso="" no="" son="" suficientes="" edificaci="" haya="" construirse="" o="" si="" est="" insertos="" referida="" esta="" sala="" viene="" negando="" tales="" consideraci="">>. Y en la STS de 27 de junio de 2003 que << Si no cuenta con esos servicios un terreno no puede ser clasificado como suelo urbano, pero aun contando con ellos tampoco si, además, el terreno no se encuentra encuadrado dentro de la malla urbana, elemento que esta Sala pondera constantemente a fin de evitar el crecimiento incontrolado del suelo urbano con base en el simple criterio de su proximidad a los servicios ya establecidos por el esfuerzo urbanizador ajeno (sentencias de 16 de abril de 2001, 17 de septiembre y 7 de junio de 1999 , y las que en esta última se citan)>>.

La doctrina que acabamos de exponer, dictada en la interpretación del artículo 8.a) e la Ley 6/1998 o de sus precedentes legislativos, no resulta desconocida por la Sala de instancia que parte del carácter reglado del suelo urbano, como revela la lectura del fundamento de derecho sexto de la sentencia recurrida, ni de la concurrencia de las circunstancias a las que se anuda su naturaleza urbana. Sucede, únicamente, que la Sala de instancia ha valorado la prueba pericial practicada en el recurso contencioso administrativo de modo diferente al que postulaba la parte recurrente.

Así es, la sentencia recurrida considera que "no es suficiente con que cuente con todos los servicios, sino que además estos servicios han de ser suficientes y que el predio esté inserto en la malla urbana". Exponiendo seguidamente que el propio perito de autos describe los terrenos de la parte actora como enclavados entre suelo no urbanizable y que la "red de agua se encuentra situada a 100 metros de la propiedad", según un informe aportado con la contestación a la demanda. Asimismo se añade que "está totalmente desligado de la malla urbana, no puede predicarse del terreno litigioso que esté consolidado por la edificación", y tras criticar ciertas afirmaciones del informe pericial, concluye que "en el ámbito que debemos considerar existen 384 m2 construidos (tres viviendas) en unos terrenos con una cabida de 70.000 m2".

Cuánto hemos transcrito revela que la sentencia que se impugna no solo considera que los terrenos no están insertos en la malla urbana, como señala la parte recurrente, sino que además pone en cuestión que los servicios descritos legalmente sean suficientes y adecuados. Téngase en cuenta que la realidad física de los terrenos vincula y limita al planificador y esa realidad ha sido determinada, en los términos expuestos, por la Sala de instancia en una ponderada valoración de la prueba, que por los términos en los que se expresa la sentencia no puede ser calificada de arbitraria.

En este sentido, la apreciación de la prueba realizada en la sentencia impugnada es criticada por la parte recurrente en este primer motivo, cuando sabido es que en el recurso de casación no podemos sustituir la valoración de la prueba realizada por el Tribunal "a quo" por otra distinta y opuesta en casación, salvo los supuestos de infracción en la valoración de prueba tasada, por haber incurrido en arbitrariedad o atendiendo a la integración de los hechos que no se aduce en esta casación.

Además, el alegato de la recurrente relativo a que los "núcleos rurales" son ya suelos trasformados en urbanos no puede ser estimado en los términos que se formula, pues no puede entenderse que estos núcleos, muy diseminados y abundantes en determinadas comunidades autónomas del norte de España, estén exentos de cumplir con los presupuestos legalmente establecidos y a los que se anuda la condición de suelo urbano. Ni tampoco podemos entender que tengan un régimen diferente o preferente a estos efectos. Es significativo que la propia terminología empleada como asentamiento "rural" lo que evoca su pertenencia a la vida del campo o a sus funciones que son las propias del medio agrario. De manera que la tesis que postula la parte recurrente, además de hacer tabla rasa de las circunstancias señaladas o de propugnar una valoración diferente para estos casos, comportaría una extensión desmedida y desordenada del suelo urbano, impropia de la naturaleza que antes hemos señalado, y propiciaría un crecimiento incontrolado de este tipo de suelo.

En el tercer motivo el reproche contra la sentencia se centra en que se ha vulnerado el artículo 9 de la Ley 6/1998 porque los terrenos se han clasificado como suelo no urbanizable sin concurrir las circunstancias legales, pues --se arguye-- en la mentada Ley 6/1998 la categoría de suelo urbanizable pasa a ser "el régimen normal de la propiedad del suelo", toda vez que solo cuando concurren circunstancias excepcionales procede la declaración de suelo no urbanizable. De modo que --se concluye-- la decisión del planificador de clasificar el suelo como no urbanizable es reglada.

El discurso argumental que sustenta este motivo no puede ser compartido por esta Sala, pues no puede sostenerse con éxito que la sentencia haya infringido el artículo 9 de la Ley 6/1998 por no haber anulado la clasificación de suelo no urbanizable común de unos terrenos que tenían antes tal condición y que han sido considerados por el planificador insuficientes para incorporarse al proceso urbanizador.

Conviene señalar que resulta de aplicación al caso, "ratione temporis", la Ley 6/1998 en su versión originaria, de manera que además del suelo no urbanizable de especial protección, cuyo carácter es efectivamente reglado si concurren los valores a los que liga dicha clase de suelo, está también el suelo no urbanizable común, que según el artículo 9.2 "in fine" de la Ley 6/1998, faculta para incluir como no urbanizables "aquellos otros que considere inadecuados para un desarrollo urbano". Por tanto, debemos determinar si estamos, como se infiere de la sentencia impugnada, en lo relativo a su inadecuación para el desarrollo urbano, ante una actividad discrecional o, si, por el contrario y como se deduce del escrito de interposición, dicha actividad, tras la entrada en vigor de la Ley 6/1998, no deja margen a una actividad discrecionalidad.

Pues bien, la STC 164/2001, de 11 de julio, alegada por las partes, que resolvió los tres recursos de inconstitucionalidad interpuestos contra la Ley 6/1998, cuando aborda la constitucionalidad del mentado artículo 9, en el fundamento decimocuarto, distingue entre dos criterios para la clasificación del suelo urbanizable, señalando que << el precepto impugnado, en su redacción de 1998, establece, en síntesis, dos criterios directos para la clasificación del suelo como no urbanizable: que el suelo sea incompatible con la transformación y que sea inadecuado para un desarrollo urbano. Estos dos criterios mínimos o elementales de clasificación sirven así como criterios mínimos de igualación de todos los propietarios de suelo >>, atendido al carácter de norma básica del citado artículo 9, ex disposición final única de la Ley 6/1998.

El primer criterio directo del suelo incompatible con la transformación (artículo 9.1 Ley 6 /1998 ) no se define la propia Ley, sino que provendrá de los "regímenes especiales de protección" establecidos por la legislación sectorial o el planeamiento territorial. Mientras que el segundo criterio, a que nos referimos, del suelo inadecuado para un desarrollo urbano precisa de un juicio de adecuación en el que pueden intervenir variadas circunstancias.

Centrándonos, por tanto, en el suelo no urbanizable por ser inadecuado para el desarrollo urbano, del inciso final del artículo 9.2 de la Ley 6/1998, debemos destacar, desde un punto de vista subjetivo que el juicio de adecuación corresponde "al órgano competente para la clasificación" como destaca la STC 164/2001, en el fundamento decimocuarto citado. Y que, desde una vertiente objetiva, la inadecuación puede tener su causa en determinados fines o valores que precisen tal preservación del suelo, así como en la concurrencia de otras circunstancias indeterminadas que, en todo caso, han de resultar idóneas para justificar esa inadecuación para el desarrollo urbano.

La expresada STC 164/2001 declara, al respecto, que <>. Añadiendo, en relación con la referencia del artículo 9.2 al "planeamiento general" que <>.

De manera que la doctrina constitucional que se extrae de la citada Sentencia 164/200, nos pone de manifiesto --como ya dijimos en nuestra Sentencia de 24 de julio de 2008 (recurso de casación nº 5417/2004 )-- que en el tipo de suelo no urbanizable que surge por su inadecuación para el desarrollo urbano, han de tomarse en consideración, para la preservación del suelo, diversas circunstancias y criterios en orden a valorar su adecuación, y cuya decisión corresponde al planificador urbanístico. Este juicio sobre la adecuación, en lo que se refiere al artículo 9.2 "in fine" de la Ley 6/1998, participa de la naturaleza propia de la decisión discrecional y, por tanto, sujeta a control jurisdiccional por los tradicionales medios de control de este tipo de actividad.

En definitiva, el razonamiento de la Sentencia expuesto en el fundamento de derecho séptimo, no infringe el artículo 9 de la Ley 6/1998 de tanta cita, en cuanto a la decisión discrecional para la clasificación del suelo no urbanizable por su inadecuación para el desarrollo urbano debido a la proximidad del monte Naranco, según se contiene en la memoria del plan que parcialmente se transcribe el Ayuntamiento recurrido. Sin que, por lo demás, podamos entrar en las calificaciones previstas por la legislación propia de la Comunidad Autónoma.

En fin, no está demás que para reforzar lo expuesto sobre la discrecionalidad que comporta la decisión del planificador al tiempo de clasificar el suelo no urbanizable común, referirnos simplemente a la reforma del citado artículo 9.2 de la Ley 6/1998, mediante el Real Decreto-Ley 4/2000, de 23 de junio, de Medidas Urgentes de Liberalización en el Sector Inmobiliario y Transportes, precisamente para suprimir el inciso final del apartado 2 citado. Siendo posteriormente, mediante Ley 10/2003, de 20 de mayo, de Medidas Urgentes de Liberalización en el Sector Inmobiliario y Transportes, cuando se vuelve a introducir el citado inciso sobre su inadecuación para el desarrollo urbano. Repárese en el mismo título de las mentadas normas legales, porque la citada Ley de 2003 se dicta al amparo del artículo 86.3 CE, tras la convalidación del Real Decreto Ley 4/2000, y su tramitación como proyecto de ley.

Y nos referimos a la citada modificación legislativa porque una de las finalidades de la reforma, para suprimir el citado inciso, fue poner freno a la amplia discrecionalidad que el mismo permitía, de manera que se reconocía el carácter discrecional de tal decisión o juicio de adecuación para el desarrollo urbano. En este sentido, se ha pronunciado con mayor detalle esta Sala, en Sentencia de 11 de mayo de 2007 (recurso de casación nº 7007/2003 ), explicando las claves de la reforma en relación con esta clase de suelo.

En definitiva, el juicio de "inadecuación para un desarrollo urbano", que corresponde al planificador, comporta, por tanto, una decisión discrecional. Y, recapitulando lo expuesto hasta ahora, la doctrina del Tribunal Constitucional y la propia jurisprudencia de este Tribunal avalan la anterior conclusión, pues los avatares en la modificación del expresado inciso final del artículo 9.2 de tanta cita, responden a la finalidad, en cuanto a su supresión, de restringir el margen de discrecionalidad que su enunciado permite.

Por cuanto antecede procede desestimar los motivos invocados, lo que determina que no ha lugar al recurso de casación.

Al declararse no haber lugar al recurso de casación, procede imponer a la parte recurrente las costas procesales del recurso de casación (artículo 139.2 de la LRJCA ).

Al amparo de la facultad prevista en el artículo 139.3 de la citada Ley, se determina que el importe de los honorarios del Letrado del Ayuntamiento no podrá rebasar la cantidad de 2.500 euros, y el del Letrado del Principado de Asturias la cantidad de 300 euros.

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.