STS, 13 de Julio de 2009

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Andalucía, sede de Málaga, dictó sentencia con fecha 17 de mayo de 2005 (recurso contencioso-administrativo 4537/97) de 19 de octubre de 2003 (recurso contencioso- administrativo 4619/97) en la que se desestima el recurso interpuesto por Inmobiliaria Campos Elíseos, S.A. contra la resolución de la Consejería de Obras Públicas y Transportes de la Junta de Andalucía de 10 de julio de 1997 -publica de el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía de 26 de julio de 1997-por la que se aprueba definitivamente la revisión/adaptación del Plan General de Ordenación Urbana de Málaga.

Según señala la sentencia recurrida en su fundamento jurídico primero, en el proceso de instancia la parte actora - ahora recurrente en casación- solicitaba que se dictase sentencia con los siguientes pronunciamientos:

1. - El Derecho del recurrente a terminar de ejecutar la licencia de obras obtenidas en su dia y suspendida, al no haber sido revocada ni sustituida por la correspondiente indemnización, incluyéndose así en las correspondientes Disposiciones Transitorias del PGOU.

2. - Subsidiariamente, se declare no ajustado a Derecho y nulo el régimen urbanístico establecido en la finca de la actora configurada como ED-LE-6 "Campos Eliseos", se reconozca en PGOU que el aprovechamiento que le corresponde es el mismo que el PGOU atribuye a los terrenos de su entorno y se defina el procedimiento para su materialización mediante transferencia de aprovechamientos urbanísticos, compensación o expropiación.

3. - Se declare, en todo caso, el Derecho de la recurrente a ser indemnizada por los daños y perjuicios a determinar en ejecución de sentencia.

   En lo que se refiere a la licencia de obras que la recurrente dice ostentar desde el año 1968 la Sala de instancia, después de reseñar el posicionamiento de la parte actora y de las Administraciones demandadas en torno a esta cuestión (fundamento segundo de la sentencia), expone en su fundamento tercero las razones por las que considera que la recurrente no ha justificado la obtención de dicha licencia. En el mismo fundamento tercero la Sala de instancia señala que si hubiese que considerar existente la mencionada licencia no se entendería la inactividad de la recurrente para instar la ejecución del proyecto; y también que, de haber existido, la licencia debería haber sido revocada por las razones de inviabilidad que se explican en los informes técnicos obrantes en las actuaciones.

   En cuanto a la impugnación de las determinaciones del Plan General -pretensión subsidiaria de la demandante- el fundamento cuarto de la sentencia sintetiza este aspecto de la controversia en los siguientes términos:

   << (...) CUARTO.- Subsidiariamente se solicita se declare no ajustado a Derecho y nulo el régimen urbanístico establecido a la finca configurada como ED.LE-6 "Campos Elíseos", se reconozca en el PGOU que el aprovechamiento que le corresponde es el mismo que el P.G.O.U que el aprovechamiento que le corresponde es el mismo que el PGOU atribuye a los terrenos de su entorno y se defina el procedimiento para su materialización mediante transferencia de aprovechamientos urbanísticos, compensación o expropiación.

   A ello responde también la codemandada y lo hace oponiendo el principio de mutabilidad de la planificación urbanística y la discrecionalidad administrativa a la hora de adoptar las decisiones sobre el destino de los terrenos.

   Agrega que la Memoria Informativa del PGOU de 1997 establece el modo que su autor quiere aplicar a la zona en la que se encuentran enclavados los terrenos de la recurrente que se encuentran rodeados casi en su totalidad por la zona verde del monte de Gibralfaro, salvo por la zona Este, que contempla terrenos clasificados con arreglo al subtipo UAS-3 (vivienda unifamiliar aislada) y por la zona sur en la que se prevé una tipología de colina tradicional popular, afirmando que se trata, pues, claramente de una zona de transición entre el espacio verde de la zona del Monte de Gibralfaro y el suelo urbano edificado con previsión de uso en subsuelo para evitar impactos visuales.

   Al respecto el perito judicial informa que "Las características medias de los edificios el entorno es, como se como se adelante en la pregunta planteada, de edificios residenciales plurifamiliares de altura media variable entre tres (las casas antiguas que quedan) y hasta catorce plantas, algunas de las más recientes.

   Como puede verse los edificios existentes, más que a derecha e izquierda del solar (que no existen edificaciones), se encuentran situados al frente la fachada Sur del mismo.

   Efectivamente, se ha preservado esta zona de ladera del monte Gibralfaro de edificaciones nuevas pues las que se ven están situadas con sus fachadas principales orientadas al paseo de Reding y a la plaza de Toros de la Malagueta.

   Así, pues viene a reconocer que el planificador ha querido sustraer esta ladera del Monte Gibralfaro de nuevas edificaciones.

   Incluso en las aclaraciones, contestadas por escrito por su complejidad, el perito judicial muestra su criterio alternante desfavorable a la edificación en la zona de que tratamos, manifestándose, incluso, contrario a la ejecución de un aparcamiento subterráneo por la peligrosidad del terreno para la edificación y por la necesidad urbanística de preservación paisajística y medioambiental. Concretamente el perito se expresa en los siguientes términos:

   "En mi dictamen considero que estamos ante un suelo urbano, no considero que sea "consolidado" expresamente y ello porque toda la franja cercana al monte se ha considerado siempre en Málaga, como un suelo residual, urbano pero residual por sus específicas condicionantes. Sólo cuando la especulación "in extremis" llegó históricamente al ámbito urbanístico es cuando se inició un interés por suelos del medio urbano, ciertamente no adecuados para su edificación. Especialmente los de las franja del monte que nos ocupa (incluídos algunos en proceso de construcción actuales) no debieron tener nunca tratamiento de edificables.

   Es, precisamente, bajo tal circunstancia que, a favor del recurrente, aludo a la serie de cuestiones en las que baso mi dictamen para hacer ver la necesidad, casi obligación, del Ayuntamiento de Málaga para compensar suficientemente a los propietarios de los terrenos aledaños al monte para que, los mismo, puedan dedicarse al más oportuno fin que, siempre bajo mi personal apreciación urbanística y ciudadana, deberían destinarse tanto por la peligrosidad del medio para la edificación, como por la necesidad urbanística de preservación pasajística y medioambiental de establecerlos como inedificables (ni siquiera para la ejecución de un aparcamiento subterráneo)" (....)>>.

   A partir de ahí, la sentencia hace una extensa exposición de pronunciamientos anteriores de la propia Sala de instancia y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo en torno al ius variandi en la elaboración del planeamiento urbanístico y a su posible control en vía jurisdiccional. Y de todo ello extrae la sentencia las siguientes consideraciones:

   << (...) A la vista de lo anteriormente expuesto o resulta posible la estimación de la petición subsidiaria efectuada por la actora "Inmobiliaria Campos Elíseos, S.A." en su demanda, que tampoco la cuestión que apunta el perito relativa a si la figura utilizada por el planificador (el estudio de detalle) es o no la más adecuada se haya planteado por la actora.

   El perito sin duda se inclina por convertirse en árbitro del problema y considera que se ha dado por el PGOU un inadecuado tratamiento no solo por un aprovechamiento nulo (ningún suelo) sino también porque considera improcedente (matiza "a su leal saber y entender") la pretensión de que por los propietarios se promociones lo que, de hecho es un "sistema" de servicio necesario a la comunidad como es un aparcamiento soterrado y una plaza pública y defienda una salida razonada al conflicto planteado asumiendo la Administración el protagonismo que urbanísticamente le corresponde debiendo seguirse el mismo procedimiento que el seguido en cualesquiera del resto de las actuaciones, más concretamente, para el uso de aparcamientos públicos en el centro de Málaga, es decir el sistema de expropiación forzosa.

   Creemos que, es acertado el análisis que se hace en la demanda y que se concreta en los siguientes puntos:

1. - El aprovechamiento del subsuelo en ningún caso computa a efectos de aprovechamiento urbanístico.

2. - La definición de uso concreto, exclusivo y pormenorizado de aparcamientos configura un uso del terreno como rotacional.

3. - El aparcamiento se debe ejecutar bajo una plaza ajardinada y dado que se trata de un espacio público la consecuencia inevitable es que adquirirá la condición demanial de una vía pública y, por tanto, lo construído bajo ella no podía ser susceptible de Comercio sino de concesión administrativa pudiendo el Ayuntamiento con título legitimador en este Plan General y en virtud de su destino e equipamiento y el interés público del mismo podrá proceder a la expropiación de los correspondientes terrenos, valorándose estos por aplicación a su superficie del 75 % del aprovechamiento tipo del área de reparto donde se encuentre enclavado el mismo.

   Ahora bien en lo que no estamos conforme es en que el Ayuntamiento imponga la obligación a la mercantil actora de efectuar el aparcamiento porque la normativa del Plan en cuanto a la intervención de los particulares (art. 2.1.3 ) establece que:

1. - En la formulación, tramitación y gestión del planeamiento el Ayuntamiento de Málaga facilitará la participación de los interesados y, en particular, los derechos de iniciativa e información por parte de las entidades representativas de los intereses que resulten afectados y de los particulares.

2. - Cuando el mejor cumplimiento de los fines y objetivos del Plan General lo aconseje, se suscitaría la iniciativa privada en la medida más amplia posible, a través de los sistemas de actuación o mediante concesión.

3. - Lo anterior se efectuará respetando la libre concurrencia de los particulares y fomentando la colaboración activa de estos de lo que se deduce que no habrá obligación para el propietario sino libre concurrencia de particulares.

   De otra parte el art. 5.0.2. en su apartado segundo determina que:

   Los propietarios de suelo urbano en cuyos terrenos no pueda materializarse el aprovechamiento urbanístico susceptible de apropiación por el propietario serán compensados de acuerdo a los mecanismos establecido en este documento o, en su caso, indemnizados en la cuantía legalmente aplicable.

   Y continúa el art. 8.2.13

   El cese de la actividad propia del equipamiento comunitario de titularidad privada no justifica, por sí sola, la alteración en la calificación de los correspondientes terrenos, ni autoriza a destinar el suelo ni la edificación a ninguna otra actividad, salvo si el nuevo uso tuviera igualmente carácter rotacional.

   En suelo urbano y en supuestos excepciones, la Administración, con título legitimador en este Plan General y en virtud de su destino a equipamiento y del interés público del mismo podrá proceder a la expropiación los correspondientes terrenos.

   El terreno se valorará por aplicación a su superficie del 75% del aprovechamiento tipo del área de reparte donde se encuentre enclavado el mismo.

   Debe tenerse en cuenta que el propio perito judicial al responder a las preguntas o aclaraciones que le formule la parte actora admite una depreciación del 25% de la plusvalía del aprovechamiento de los terrenos razonando que:

   Del mismo modo que la Administración no debería pretender obtener el uso gratuito de los terrenos objeto del presente pleito, como sistema libre de edificación, tampoco la propiedad de los mismos debería pretender obtener de los mismos toda la plusvalía que no ha generado por sus propios meritos sino que se ha generado por méritos de la población de Málaga de la que es representante legal dicha Administración local (...)>>.

   Por último, en lo que se refiere a la pretensión indemnizatoria de la demandante, el fundamento quinto de la sentencia explica su desestimación con las siguientes razones:

   << (...) QUINTO.- Finalmente en relación al derecho de la recurrente a ser indemnizada por los daños y perjuicios ocasionados, a determinar en ejecución de sentencia debemos distinguir dos diferentes supuestos de indemnización.

   1) La primera sería la correspondiente a los gastos efectuados por la mercantil actora en relación las obras de excavación- explanación o preparación del terreno que en su día se pudieran efectuar.

   En cuanto a estos la Sala no puede estimar la petición puesto que su posible indemnización no derivaría del cambio de planeamiento sino de la suspensión o paralización de las obras en su día (y ha hemos expuestos "up sufra" los motivos que a ello dieron lugar) lo que excede del objeto del presente proceso. Y

   2) En cuanto a la indemnización por el ejercicio del ius variandi del planificador malacitano que ha supuesto la pérdida del aprovechamiento urbanístico de la parcela y cambio de clasificación del suelo entiende esta Sala que esta pretensión no puede tampoco obtener satisfacción en el presente procedimiento porque dependería de que se opte o no por la Administración por la expropiación de los terrenos afectados en cualquier caso el art. 8.2.2 de la normativa del P.G.O.U. establece que:

   1- Los sistemas generales y locales una vez obtenidos, se afectaran al uso público o se adscribirán un servicio público u otros usos de interés social, de conformidad con el planeamiento urbanístico, manteniéndose, en cualquier caso, el dominio público del suelo.

   Los terrenos afectados por sistemas generales o locales que a la entrada en vigor del presente Plan General sean de titularidad privada deberán transmitirse al Ayuntamiento, quién los incorporará a su dominio por cualquiera de los medios que se regulan en el presente Plan General, de conformidad con lo dispuesto en la legislación urbanística.

   En tanto no se produzca su obtención estarán sometidos al régimen regulado en el art. 7.4.3.

   3- En suelo urbano, la expropiación u ocupación directa de los sistemas generales adscritos o incluidos en esta clase de suelo, así como la de las dotaciones locales excluidas de unidades de ejecución deberán tener lugar antes de la revisión cuatrienal del Programa de Actuación del Plan General.

   Transcurrido el plazo sin iniciarse la expropiación u ocupación directa, el titular de los bienes podrá iniciar por sí solo el expediente de justiprecio por ministerio de la ley, conforme a los plazos y procedimientos señalados en el art. 202 de la Ley de Suelo.

   De otra parte la actora también, ha acreditado en autos haber realizado diversas propuestas a la Administración que, en su caso, podría consensuar con los propietarios una solución satisfactoria para ambos como el propio perito judicial concluye como mejor solución al conflicto planteado...>>.

La representación de Inmobiliaria Campos Elíseos, S.A. preparó recurso de casación contra la mencionada sentencia y luego efectivamente lo interpuso mediante escrito presentado el 6 de abril de 2006 en el que plantea siete motivos de casación, los tres primeros al amparo de los previsto en el artículo 88.1.c/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción y los cuatro restantes invocando el artículo 88.1.d/ de la propia Ley. El enunciado de estos motivos es, expuesto en síntesis, el siguiente:

1. Vulneración de los artículos 1, 9.3, 24.1, 24.2, 103.1 y 106.1 de la Constitución, 253 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 194.1 y 196 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, porque los magistrados que suscriben la sentencia no son los mismos que figuran en la composición de la Sala de la que se informó a las partes en la providencia de 15 de junio de 2004; y también porque el providencia de 1 de abril de 2005 se acordó dejar unido a las actuaciones el escrito de conclusiones de la Junta de Andalucía que, según indica la misma providencia, había estado traspapelado, siendo así que por providencia de 27 de mayo de 2004 se había declarado caducado y perdido el trámite de conclusiones de la Junta de Andalucía.

2. Vulneración de los artículos 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, 24.1, 103 y 100.6 (sic.) de la Constitución, al ser el fallo de la sentencia contradictorio con lo razonado en su fundamentación.

3. Vulneración de los artículos 60 y 61 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción y de los artículos 281 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

4. Vulneración de los artículos 1, 9.3, 24.1, 103 y 106 de la Constitución; 3.1.b, 3.1.c, 237.1, 238.1 y 2 y 241 del Texto refundido 1/1992, de 26 de junio, y 145.1 de la Ley 30/1992.

5. Vulneración de los artículos 1.1 y 24.1 de la Constitución, 3.2.b, 3.3.b, 69.1, 76, 78, 83.4, 87.3, 97.2 y 117.3 del Texto Refundido 1346/1976, de 9 de abril, artículo 2 de la Ley 7/1997, de 14 de abril, por haber sido infringido el principio de equidistribución de beneficios y cargas.

6. Vulneración de los artículos 1.1 y 24.1 de la Constitución y 15 y 16 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales aprobado por Decreto de 17 de junio de 1955.

7. Vulneración de los artículos Uno del Protocolo nº 1 del Convenio Europeo de derechos Humanos de 20 de mayo de 1952 ; 10, 53 y 33.1 de la Constitución; 348 del Código Civil; 17 de la carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea y de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y del Tribunal Supremo en relación con el reconocimiento del derecho de propiedad.

   Después de exponer estos motivos de casación, el escrito de la recurrente contiene un apartado de "observaciones finales" en el que se invoca el artículo 88.3 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción que faculta al Tribunal Supremo a integrar los hechos admitidos como probados por el Tribunal de instancia. Por último, el escrito termina solicitando que se dicte sentencia en la que se case la recurrida sustituyéndola por otra en la que se pronuncie en los siguientes términos:

   << 1. Acuerde fijar, de conformidad con el suplico de nuestro escrito presentado ante la Gerencia Municipal de Urbanismo de Málaga, el 2 de Marzo de 1998, Registro General de entrada, documento nº 66.989, en concepto de indemnización sustitutoria la cifra de 3.121.950.000 pts. (18.763.297,39 euros), por las razones que se reiteran en el escrito al que se acaba de hacer referencia.

2. Ordenar la iniciación de un expediente reparcelatorio compensatorio o de su expropiación para fijar el "justiprecio" de 3.712 m2 ocupados por la vía de hecho al "amparo" de un expediente de expropiación forzosa que no ha podido ser traído a Autos, que no lo conocemos desde su inicio y que por lo tanto, no ha sido repuesto mi mandante en esa, volvemos a repetir, vía de hecho realizada por el Excmo. Ayuntamiento de Málaga.

3. Cautelarmente para el supuesto de que la Sala decidiera no entrar en la concreción de las cifras de la indemnización sustitutoria interesada de principal y, dadas las tres valoraciones técnicas aportadas a Autos, a saber, la de TECNITASA, la del Arquitecto D. Jeronimo, y la del Sr. Perito Judicial, y teniendo en cuenta que en nuestra demanda precisamente por la indeterminación padecida hasta la fecha nos remitíamos a la ejecución de Sentencia para la concreción, volvemos a insistir, de las indemnizaciones pendientes de concretar y pagar es por lo que interesamos de la Sala a la que tenemos el honor de dirigirnos, que en el trámite de ejecución de sentencia se fijen unas reglas claras que eviten más dilaciones de las ya padecidas, para lo cual suplico las siguientes:

   1. El "dies a quo" inicial para computar los intereses de demora sería en el momento en que la licencia quedó suspendida, esto es, el año 1970, y para mayor precisión, el 31 de Diciembre de 1.970.

   2. El método para valorar los suelos afectados sería el residual.

   3. El aprovechamiento a considerar sería el de 1,67 m2/m2 para viviendas de alto standing, por estar situadas en la zona del paseo Redding y Malagueta, tradicionalmente la zona más cara de la ciudad.

   4. Incrementar la cifra resultante en el 5 % de premio de afección.

   5. Y para el expediente de reparcelación o expropiación forzosa penalizarla como vía de hecho en un 25 % de principal que resultare con los criterios establecidos en los apartados anteriores más dos puntos de tipo de interés a computar también desde el dies a quo que ha quedado señalado.

   Asimismo, se interesa la condena en costas a la Administración actuante>>.

El recurso de casación fue admitido a trámite por auto de la Sección 1ª de esta Sala de 17 de Mayo de 2007 en el que se rechazan las causas de inadmisibilidad que había aducido el Ayuntamiento de Málaga en su escrito de personación.

La representación del Ayuntamiento de Málaga se opuso al recurso de casación mediante escrito presentado con fecha 5 de noviembre de 2007 en el que, en primer lugar, plantea la inadmisibilidad del recurso, si bien por una causa distinta a las examinadas y rechazadas en el auto reseñado en el apartado anterior. En concreto, aduce ahora la inadmisibilidad del recurso porque el escrito de interposición del recurso se formulan varios motivos de casación -los tres primeros- al amparo de lo previsto en el artículo 88.1.c/ siendo así que tales motivos no habían sido anunciados en el escrito de preparación pues en este sólo se aludía a motivos basados en los apartados a/ y d/ del artículo 88.1. Por lo demás, el Ayuntamiento formula alegaciones en contra de los distintos motivos de casación y termina solicitando la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

La Junta de Andalucía se opuso al recurso de casación mediante escrito presentado con fecha 20 de noviembre de 2007 en el que expone sus razones en contra de cada uno de los motivos de casación aducidos por la recurrente. El escrito termina solicitando la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo fijándose finalmente al efecto el día 8 de julio de 2009, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas,

El presente recurso de casación lo dirige la representación de Inmobiliaria Campos Elíseos, S.A contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Andalucía, sede de Málaga, de 17 de mayo de 2005 (recurso contencioso-administrativo 4537/97) en la que se desestima el recurso interpuesto por dicha entidad contra la resolución de la Consejería de Obras Públicas y Transportes de la Junta de Andalucía de 10 de julio de 1997, publicada de el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía de 26 de julio de 1997, por la que se aprueba definitivamente la revisión/adaptación del Plan General de Ordenación Urbana de Málaga.

Han quedado antes reseñadas las razones dadas por la Sala de instancia para desestimar el recurso contencioso-administrativo (antecedente segundo); y también hemos dejado expuesto el enunciado de los motivos de casación aducidos por la recurrente (antecedente tercero). Pero debemos examinar, ante todo, la causa de inadmisibilidad del recurso de casación que plantea la representación del Ayuntamiento de Madrid, y que hemos dejado señalada en el antecedente quinto, pues si el alegato se acoge lo procedente será la inadmisión del recurso sin necesidad de examinar, en tal caso, los motivos de casación que formula la representación de Inmobiliaria Campos Elíseos, S.A.

Es cierto que en el escrito de preparación del recurso de casación presentado ante la Sala de instancia la entidad recurrente anunciaba que formularía motivos de casación al amparo de lo previsto en las letras a/ y d/ del artículo 88.1 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, sin que en aquel escrito se mencionase la formulación de motivos amparados en el artículo 88.1.c/.

Debe notarse, sin embargo, que al menos algunas de las cuestiones suscitadas en los motivos de casación primero y segundo, ambos formulados al amparo del mencionado artículo 88.1.c/, estaban ya anunciadas en aquella preparación del recurso. En efecto, en el escrito de preparación se aludía a la vulneración de preceptos que relacionados con el derecho al juez predeterminado por la Ley (artículos 194.1 y 196 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) así como a la vulneración de normas relativas a la forma y el contenido de las resoluciones judiciales, en particular de las sentencias (artículos 208.4 y 209, regla 4ª de la misma Ley de Enjuiciamiento Civil ). Por tanto, aunque resultase errónea la invocación que en el escrito de preparación se hacía del artículo 88.1.a/ de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, debe entenderse que las concretas cuestiones que acabamos de mencionar estaban ya anunciadas y, por tanto, los motivos de casación primero y segundo deben ser admitidos.

No sucede lo mismo con el motivo tercero, pues aparte de que resulta difícil entender cual es la cuestión o el argumento de impugnación que la recurrente pretende plantear en ese tercer motivo de casación -cuyo desarrollo es, por lo demás, sumamente breve- no encontramos ninguna anticipación del mismo en el escrito de preparación. Por ello, siguiendo el criterio recogido en el auto de la Sección 1ª de esta Sala de 4 de junio de 2009 (casación 2062/08 ), que cita, a su vez, autos de 21 de septiembre de 1998, 12 de noviembre de 1999, 28 de febrero de 2000, 19 de abril de 2002, 18 de diciembre de 2003, 4 de noviembre de 2004 y 21 de abril de 2005, el motivo de casación tercero debe ser inadmitido.

Antes de entrar a examinar los motivos de casación -excepto el tercero, que, según hemos visto, debe ser inadmitido- resulta obligado que hagamos una precisión.

Si se cotejan las pretensiones que la representación de la recurrente formuló en su escrito de demanda (han quedado reseñadas en el antecedente segundo) con las que se recogen en el suplico del escrito de interposición del recurso de casación (antecedente tercero), fácilmente se advierte que unas y otras son sustancialmente diferentes. La propia recurrente señala que estas últimas pretensiones, las formuladas en el recurso de casación, se corresponden con lo solicitado en un escrito que la representación de Campos Elíseos, S.A. dirigió a la Gerencia Municipal de Urbanismo con fecha 2 de marzo de 1998, esto es, con posterioridad a la interposición del recurso contencioso-administrativo que ya entonces se estaba tramitando; pero la demanda en el proceso de instancia se presentó con fecha 24 de noviembre de 2000, es decir, después de aquel escrito dirigido a la Gerencia Municipal, y en ella se formulan unas peticiones distintas a las del mencionado escrito, pese a lo cual, son la peticiones contenidas en el escrito dirigido a la Gerencia -y no las de la demanda- las que se reproducen en el escrito de interposición del recurso de casación.

Es claro que la formalización de un recurso de casación no es ocasión adecuada para alterar o modular las pretensiones planteadas en el proceso de instancia, y menos aún para introducir pretensiones distintas a las de la demanda, pues, siendo finalidad propia del recurso de casación la de realizar un juicio a la resolución del Tribunal de instancia a fin de constatar si la interpretación y aplicación de las normas realizada en la sentencia recurrida es o no ajustada a derecho, resultaría contrario a esa finalidad, y a la propia esencia del recurso de casación, que entrásemos a pronunciarnos, o a examinar siquiera, cuestiones y pretensiones que no fueron formuladas ni debatidas en el proceso.

No nos pronunciaremos, por tanto, sobre tales pretensiones formuladas en el escrito de interposición del recurso de casación. No obstante, su mera lectura viene a poner de manifiesto algunos elementos de confusión que deben ser señalados.

En primer lugar, debe notarse que la pretensión indemnizatoria que se formulaba en el proceso de instancia parecía fundarse en la responsabilidad patrimonial de la Administración, por haber dejado en suspenso la ejecución de una licencia que se dice previamente concedida, y así lo corrobora el hecho de que la normativa que se invocaba en el fundamento quinto de la demanda para sustentar esta pretensión indemnizatoria es el Reglamento de Responsabilidad Patrimonial de las Administraciones Públicas aprobado por Real decreto 429/1993, de 26 de marzo. En cambio, la cantidad que se pide en el escrito de interposición del recurso de casación se presenta con el carácter de "indemnización sustitutoria" por la pérdida de aprovechamiento derivada del ejercicio de ius variandi en el planeamiento urbanístico. De todas formas, luego veremos que ya en el proceso de instancia la Sala sentenciadora parecía albergar dudas sobre la causa petendi de la indemnización, de ahí que en el fundamento quinto de la sentencia se contemplen dos posibles fundamentos de la pretensión, siendo ambos desestimados.

La incertidumbre aumenta porque en el escrito de interposición del recurso de casación, junto a esa petición de indemnización a la que acabamos de aludir, se pide que esta Sala del Tribunal Supremo acuerde << (...) ordenar la iniciación de un expediente reparcelatorio, compensatorio o de (su) expropiación para fijar el "justiprecio" de 3.712 m2 ocupados por la vía de hecho al amparo de un expediente de expropiación forzosa que no ha podido ser traído a autos... >>. No es fácil comprender -y, desde luego, la recurrente no lo explica- como puede compatibilizarse o superponerse aquella pretensión de indemnización, a la que el propio escrito atribuye la condición de "indemnización sustitutoria", con esta otra petición de que se ordene el inicio de un expediente que podría ser reparcelatorio, compensatorio o de expropiación.

En fin, la propia formulación de esta segunda pretensión, aisladamente considerada, resulta ya de difícil entendimiento pues, aparte de que plantea como alternativas, y sin expresar ningún orden de preferencia entre ellas, soluciones de muy distinta naturaleza, la recurrente parece aludir a la existencia de un expediente expropiatorio en curso y "que no ha podido ser traído a autos", mención que no resulta fácilmente conciliable con la alusión que también se hace a una ocupación de terrenos realizada por vía de hecho, ni con aquella petición de que se ordene el inicio de -entre otras alternativas- un expediente expropiatorio.

Aunque ya hemos señalado que no vamos a pronunciarnos sobre estas pretensiones nuevas introducidas en el escrito de interposición del recurso de casación, hemos creído oportuno dejar aquí constancia de la imprecisión conque aparecen formuladas, y de los elementos de confusión que introducen, pues todo ello sirve para ilustrar retrospectivamente una apreciación de conjunto: que tampoco la demanda presentada en el proceso de instancia es un modelo de claridad de planteamientos; y de ello se resiente, por cierto, la propia sentencia recurrida

En el primer motivo de casación se alega, según vimos en el antecedente tercero.1, la vulneración de los artículos 1, 9.3, 24.1, 24.2, 103.1 y 106.1 de la Constitución, 253 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 194.1 y 196 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Este cúmulo de preceptos que se citan como infringidos pretende servir de sustento a un doble argumento de impugnación: de un lado, que los magistrados que suscriben la sentencia no son los mismos que figuran en la composición de la Sala de la que se informó a las partes en la providencia de 15 de junio de 2004; y, de otra parte, que en providencia de 1 de abril de 2005 se acordó dejar unido a las actuaciones el escrito de conclusiones de la Junta de Andalucía que, según señala la misma providencia, había estado traspapelado, siendo así que por una anterior providencia de 27 de mayo de 2004 se había declarado caducado y perdido el trámite de conclusiones de la Junta de Andalucía.

Comenzando por esto último, debe notarse que se trata de un alegato introducido por primera vez en casación, sin que la parte recurrente hubiese impugnado ante la Sala de instancia esa providencia en la que se acordaba dejar unido a los autos el escrito de conclusiones que al parecer había estado extraviado. La falta de impugnación de la providencia ante la Sala de instancia es razón suficiente para desestimar el argumento, conclusión que queda corroborada por el hecho de que la recurrente no ha aportado un solo dato tendente a justificar en qué forma la anomalía procedimental que alega le ha podido causar indefensión.

En lo que se refiere a la composición de la Sala sentenciadora tampoco se ha aportado dato alguno que indique que se ha podido causar indefensión, y, más concretamente, que se haya impedido recusar a algún magistrado que estuviese incurso en causa legal para su recusación. Tal falta de justificación determinaría por sí sola la desestimación del motivo; pero hay una razón aún más concluyente. Sucede, que aunque hubo un primer señalamiento para votación y fallo fijado por providencia de 15 de junio de 2005 en la que se indicaba a las partes cuál sería la composición de la Sala, se produjo luego un segundo señalamiento mediante providencia de 26 de abril de 2005 en la que se modificaba la composición del órgano sentenciador en cuanto a uno de los magistrados; y la composición de la Sala sentenciadora se corresponde precisamente con la señalada en esta última providencia, por lo que no existe la discordancia que alega la recurrente.

En el segundo motivo se alega la vulneración de los artículos 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, 24.1, 103 y 100.6 (sic., debe referirse al 106) de la Constitución, al ser el fallo de la sentencia contradictorio con lo razonado en su fundamentación.

La contradicción vendría dada -señala la recurrente- porque la fundamentación jurídica de la sentencia reconoce que en el Plan General la parcela propiedad de la recurrente está destinada a plaza pública y que el uso bajo rasante que el mismo Plan General asigna a dicha parcela -aparcamiento subterráneo- no computa como aprovechamiento lucrativo; y, pese a admitir tales datos, en la parte dispositiva de la sentencia se desestima el recurso contencioso-administrativo. Pues bien, entendemos que la sentencia no incurre en la contradicción que le reprocha la recurrente.

Ciertamente la exposición contenida en la sentencia no es un modelo de claridad, pero así como en los fundamentos segundo y tercero se exponen las razones por las que se desestima la pretensión de que se reconozca el derecho de la recurrente a ejecutar la licencia de obras que alegaba haber obtenido en 1968, en los apartados siguientes de la sentencia -fundamentos jurídicos cuarto y quinto- se ofrecen razones suficientes para justificar la desestimación de las demás pretensiones de la demandante, tanto la de que se declaren nulas las determinaciones del Plan General como la dirigida a que reconozca el derecho de Campos Elíseos, S.A. a percibir una indemnización.

En lo que se refiere al tratamiento que el planeamiento urbanístico asigna al terreno objeto de controversia, en el fundamento segundo de la sentencia quedan reseñadas las previsiones del Plan General de 1997 con relación a dicha parcela: "ED-LE-6 Campos Elíseos: superficie total 14.300, iniciativa privada; objetivos: ubicación de aparcamiento privado subterráneo y ajardinamiento de plaza resultante; plazas 270 unidades"; y luego, el fundamento cuarto de la sentencia indica nuevamente que la parcela está destinada a plaza pública y que el aparcamiento subterráneo no computa como aprovechamiento lucrativo. Ahora bien, no es contradictorio con esa constatación el que luego la Sala de instancia termine desestimando el recurso, pues en el propio fundamento cuarto la sentencia recurrida deja señalados diversos apartados de las normas urbanísticas del Plan General que permiten concluir que el trato dispensado al terreno de la recurrente puede encontrar correctivo o compensación en el seno del propio instrumento de planeamiento. Así, la sentencia hace expresa referencia a los apartados 2.1.3, 5.0.2 y 8.2.13 de la normativa del Plan General, en los que se contienen previsiones sobre intervención de los particulares en la ejecución de un equipamiento dotacional, consideración que corresponde a un aparcamiento, y, de otra parte, a los distintos mecanismos que se contemplan -transferencias de aprovechamiento, indemnización o expropiación de terrenos- para compensar a aquellos propietarios en cuyos terrenos no pueda materializarse el aprovechamiento urbanístico susceptible de apropiación.

En cuanto a la pretensión indemnizatoria, las razones para su desestimación vienen expuestas en el fundamento quinto de la sentencia; por lo que, sin entrar ahora en otras consideraciones sobre la justeza de lo que allí se razona, la mera lectura de ese fundamento lleva a concluir que la sentencia recurrida no incurre en contradicción al desestimar luego, en su parte dispositiva, el recurso contencioso-administrativo en lo que se refiere a esta concreta pretensión.

Habiendo quedado ya señalado que el motivo de casación tercero debe ser inadmitido, debemos iniciar el examen de los motivos de casación que se formulan al amparo del artículo 88.1.d/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción (motivos cuarto a séptimo ).

En el motivo cuarto se alega la vulneración de los artículos 1, 9.3, 24.1, 103 y 106 de la Constitución; 3.1.b, 3.1.c, 237.1, 238.1 y 2 y 241 del Texto refundido 1/1992, de 26 de junio, y 145.1 de la Ley 30/1992 ; es decir, de nuevo se invocan preceptos heterogéneos, sin especificar la recurrente de qué forma y en qué grado se habría producido la vulneración de cada uno de ellos. Aun así, debemos entender que lo que se cuestiona en este apartado del recurso son las razones dadas por la Sala de instancia para desestimar la pretensión indemnizatoria; y, siendo ello así, el motivo no puede ser acogido.

Como hemos visto, la sentencia recurrida examina dos posibles fundamentos de la petición de indemnización: de un lado, la correspondiente a los daños y perjuicios derivados de las obras que pudieran haberse realizado en su día para la excavación- planificación o preparación del terreno; de otra parte, la que vendría a compensar la pérdida de aprovechamiento urbanístico derivada del ejercicio del ius variandi.

En el primer aspecto, la sentencia señala, acertadamente, que los perjuicios consistentes en los gastos realizados en aquellos trabajos de preparación del terreno no sería imputables al cambio de planeamiento introducido en el Plan General de 1997 sino a actuaciones anteriores a éste que quedan fuera del ámbito del proceso. A este razonamiento cabe añadir que tampoco puede sustentarse pretensión indemnizatoria alguna en la alegada suspensión de la licencia de construcción que se dice obtenida en el año 1998, por la sencilla razón de que la sentencia de instancia, una vez examinado el material probatorio, considera que no ha quedado acreditado que exista la mencionada licencia de construcción. Es cierto que, tras dejar plasmada la conclusión de que la Corporación municipal nunca adoptó acuerdo de concesión de la licencia -tampoco se había aducido su obtención por silencio administrativo-, el fundamento tercero de la sentencia introduce algunas consideraciones adicionales para señalar que en el supuesto de haber existido dicha licencia podría entenderse producido un desistimiento tácito de la misma, al no haber sido instada su ejecución durante tan largo período de tiempo, o la caducidad de la licencia. Y añade también la sentencia que, en todo caso, dicha licencia, de haber existido, debería haber sido revocada. Estas y otras consideraciones introducidas en el mencionado fundamento tercero de la sentencia -que además de innecesarias resultan, ciertamente, poco o nada clarificadoras- no pueden hacer perder de vista aquella constatación primera: que la Sala de instancia considera no acreditada la existencia de la licencia. Y es este un dato primordial a la hora de entender justificada la denegación de la indemnización en el apartado que ahora estamos examinando.

En cuanto a la indemnización en tanto que mecanismo para compensar la pérdida de aprovechamiento urbanístico derivada del ejercicio del ius variandi, la sentencia justifica su denegación porque, habiendo quedado antes reseñada en la propia sentencia la existencia de diversos cauces o vías de compensación en la normativa del Plan General, la pretensión indemnizatoria no puede ser acogida pues su viabilidad está supeditada a que se opte por una u otra vía, y, en particular, dependerá de que se opte o no por la expropiación de los terrenos afectados. En la línea de lo que se razona en este apartado de la sentencia, resulta significativa la mención que hace la recurrente -en las pretensiones del escrito de interposición del recurso de casación a las que ya nos hemos referido en el fundamento tercero- a un expediente expropiatorio que al parecer está en curso. Es indudable que el resultado de ese procedimiento expropiatorio, del que nada sabemos, y dependiendo de que el mismo afectase a la totalidad o a parte del terreno, sería determinante a la hora decidir sobre la necesidad de acordar o no otra forma de compensación complementaria.

Por todo ello, el motivo de casación debe ser desestimado.

En el motivo de casación quinto, y de nuevo mediante la invocación de un abigarrado conjunto de preceptos -se citan como vulnerados, sin ninguna ordenación sistemática, los artículos 1.1 y 24.1 de la Constitución, 3.2.b, 3.3.b, 69.1, 76, 78, 83.4, 87.3, 97.2 y 117.3 del Texto Refundido 1346/1976, de 9 de abril, y artículo 2 de la Ley 7/1997, de 14 de abril - la recurrente sostiene que ha sido infringido el principio de equidistribución de beneficios y cargas.

El desarrollo del motivo resulta escasamente clarificador pues, salvo la genérica afirmación de que la sentencia infringe el mencionado principio, la exposición de la recurrente no explica en qué aspecto y por qué razones habríamos de considerar producida la vulneración de los preceptos que se citan. En definitiva, la propia generalidad y falta de consistencia en la formulación del motivo impiden que hagamos ahora unas consideraciones más detenidas y conducen necesariamente a la desestimación del motivo quinto de casación.

En el motivo sexto se alega la vulneración 15 y 16 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales aprobado por Decreto de 17 de junio de 1955 ; aunque, sin explicar por qué, la recurrente cita también aquí como infringidos de los artículos 1.1 y 24.1 de la Constitución.

En el lacónico desarrollo de este motivo de casación la recurrente se limita a señalar que la sentencia invoca el artículo 16 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales pero "olvida" lo dispuesto en los apartado 2 y 3 del citado artículo. Nada explica sobre la trascendencia que a su juicio podría tener el hecho de que la sentencia no mencione esos apartados del precepto; pero entendemos que poco o ninguna cabe atribuirle habida cuenta que, como ya quedó señalado, la alusión de la sentencia de instancia a la revocación de la licencia forma parte de un argumento dado con carácter meramente complementario o a mayor abundamiento.

Por último, en el motivo séptimo se aduce la vulneración de los artículos Uno del Protocolo nº 1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos de 20 de mayo de 1952 ; 10, 53 y 33.1 de la Constitución; 348 del Código Civil y 17 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, así como de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y del Tribunal Supremo, todo ello en relación con el reconocimiento del derecho de propiedad.

Es claro que esta genérica invocación de textos internacionales y de preceptos constitucionales y legales en los que se reconoce el derecho de propiedad no es razón suficiente para la estimación del motivo pues, según se desprende de lo razonado en los apartados anteriores, la sentencia de instancia no vulnera el derecho de propiedad ni consagra una privación de derechos desprovista de compensación.

Por las razones expuestas procede declarar la inadmisión del motivo de tercero y no haber lugar a los restantes motivos de casación. En cuanto a las costas procesales del recurso de casación, de conformidad con lo dispuesto el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa deben imponerse a la recurrente, si bien, como permite el apartado 3 del mismo precepto, dada la índole del asunto y la actividad desplegada por las Administraciones personadas como partes recurridas, procede limitar la cuantía de la condena en costas a la cifra de dos mil quinientos euros (2.500 €) por el concepto de honorarios de Abogado de cada una de las partes recurridas.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción.