STS, 25 de Junio de 2009

Ponente:VICTOR ELADIO FUENTES LOPEZ
Número de Recurso:2530/2008
Procedimiento:SOCIAL
Fecha de Resolución:25 de Junio de 2009
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social
RESUMEN

INVALIDEZ. La interpretación que hace la sentencia recurrida de dichos preceptos en cuanto al tema debatido en el recurso relativo a la forma del computo de la proporcionalidad, para integrar las bases mínimas de cotización, es acertada; en dichos preceptos, cuando disponen que la integración durante los periodos en los que no haya obligación de cotizar se llevara a cabo con las bases mínimas de cotización de entre los aplicables en cada momento, correspondiente al número de horas trabajadas en último termino, lo que se está indicando con dicha expresión, es que la proporcionalidad, a tener en cuenta para integrar las periodos entre campañas, en las que no había obligación de cotizar, con las bases mínimas, aplicables en cada momento, debía hacerse en función de los días en que se trabajó durante la duración de la campaña hasta la fecha de su integración y de cese de la obligación de cotizar, y no en computo anual, como sostiene el INSS. Se desestima la casación.

 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticinco de Junio de dos mil nueve

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala, en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. Enrique Suñer Ruano en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada el 14 de mayo de 2008 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en recurso de suplicación nº 2626/07, interpuesto contra la sentencia de fecha 29 de marzo de 2007, dictada por el Juzgado de lo Social nº 10 de Valencia, en autos núm. 474/06, seguidos a instancias de Dª Felicisima contra el ahora recurrente, sobre Invalidez.

Ha comparecido en concepto de recurrido Doña Felicisima representada por el Letrado D. Ricardo Artal Bonora.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Victor Fuentes Lopez,

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 29 de marzo de 2007 el Juzgado de lo Social nº 10 de Valencia, dictó sentencia, en la que se declararon probados los siguientes hechos: " 1º.- A la demandante Felicisima le ha sido reconocida por resolución del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de fecha 18 de enero de 2006 se le reconoce el derecho a percibir pensión por incapacidad permanente total para el ejercicio de la profesión habitual de encajadora sobre una base reguladora de 642,35 € mensuales y un porcentaje de 75%; 2º.- Disconforme la actora tanto con el grado de incapacidad como con la base reguladora reconocida, en fecha 21 de febrero de 2006 formula reclamación previa en solicitud de una incapacidad absoluta sobre una base reguladora de 681,44 € mensuales, que por resolución del INSS de fecha 21 de abril de 2006 ha sido desestimada en cuanto al grado y estimada parcialmente al reconocerle una base reguladora de cuantía de 645,34 €; 3º.- La actora padece las siguientes enfermedades y limitaciones funcionales:

- COLUMNA CERVICAL: ESPONDILOARTROSIS. PROTUSION A NIVEL C6-C7 QUE IMPRONTA EL CANAL.

- COLUMNA LUMBAR: ESPONDILOARTROSIS DORSO LUMBAR. PROTUSIONES EN NIVELES L4-L5 Y L5-S1.

- OSTEOPOROSIS. CALCIO EN MASA OSEA 32 PUNTOS POR DEBAJO DE LA EDAD.

- GONARTROSIS BILATERAL CON CONDROMALACIA ROTULIANA Y MENISCOPATIA DEGENERATIVA.

- EVENTRACION REINTERVENIDA.

- TUMORACION DE PAROTIDA INTERVENIDA.

  1. - Para el cálculo de la base reguladora el INSS integra lagunas en los periodos que se especifican con los siguientes porcentajes:

    - De 1-6-1999 a 30-9-1999, 58,63 % (214 sobre 365)

    - De 1-6-2001 a 30-9-2001, 53,97 % (197 sobre 365)

    - De 1-7-2002 a 28-2-2003, 49,86 % (182 sobre 365)

    - De 1-7-2004 a 30-9-2004, 50,68 % (185 sobre 365)

    - De 1-7-2005 a 30-9-2005, 44,11 % (161 sobre 365)

  2. - El actor solicita que para el cálculo de la base reguladora se integren lagunas con la base mínima de cotización en los periodos que se indican con el porcentaje que para cada uno de ellos se indica:

    - Para mayo de 1998: como en el periodo comprendido entre el 8-10-97 y el 11-4-98 transcurren 185 días, de los cuales se cotizaron 133, el porcentaje sería del 71,89 % de la base mínima de cotización de 1998 y por lo tanto ascendería a 511,74 €, que actualizada supondría la cantidad de 604,01 €.

    - Para el periodo entre mayo y septiembre de 1999: como en el periodo comprendido entre el 8-10-98 y el 11-4-99 transcurren 185 días, de los cuales se cotizaron 133, el porcentaje sería del 71,89 % y la base a 520,94 €, que actualizada supondría la cantidad de 601,48 € para mayo, 601,35 € para junio, 598,76 € para julio, 596,22 € para agosto y 595,07 € para septiembre.

    - Para el periodo entre mayo y septiembre de 2001: como en el periodo comprendido entre el 5-10-00 y el 20-3-01 transcurren 167 días, de los cuales se cotizaron 142 días, el porcentaje sería del 84,03 % y la base sería de 641 €, que actualizada supondría 687,92 € para mayo, 686,40 € para junio, 691,32 € para julio, 690,88 € para agosto y 687,43 € para septiembre.

    - Para el periodo entre Julio y Septiembre de 2004: como en el periodo comprendido entre el 7-10-03 y el 24-6-04 transcurren 262, de los cuales se cotizaron 142 días, el porcentaje sería del 66,41 % y la base a 531,15 €, para cada uno de aquellos meses.

    - Para el periodo entre Julio y Septiembre de 2005: como en el periodo comprendido entre el 1-10-04 y el 30-06-05 transcurren 273 días, de los cuales se cotizaron 161 días, el porcentaje sería del 58,97% y la base ascendería a 493,05 € para en cada uno de aquellos meses.

    En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Que estimando la demanda formulada por Felicisima contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro que la actora se encuentra afecta de una incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, con derecho a percibir una pensión sobre una base reguladora de 681,44 € y efectos del día 13 de enero de 2006; condenando al demandado Instituto a estar y pasar por tal declaración y a su pago."

SEGUNDO

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, la cual dictó sentencia en fecha 14 de mayo de 2008, en la que consta el siguiente fallo: "Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 10 de Valencia de fecha 29 de marzo de 2007 en virtud de demanda formulada a instancia de Felicisima, y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida."

TERCERO

Por la representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el 31 de julio de 2008, en el que se alega infracción de lo dispuesto en la Disposición Adicional Séptima , 1, regla 3ª b) y 2 LGSS y art. 7-2 del R-D 1131/02 de 31 de octubre. Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del T.S.J. de la Comunidad Valenciana de fecha 18 de septiembre de 2002, (R-2520/01).

CUARTO

Por providencia de esta Sala de fecha 27 de noviembre de 2008 se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalice su impugnación en el plazo de diez días.

QUINTO

Evacuado el traslado de impugnación por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso Procedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 18 de junio de 2009, fecha en que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La cuestión debatida en el presente recurso es la de si, para la determinación de la base reguladora de una prestación por incapacidad permanente derivada de enfermedad común de una trabajadora fija discontinua, las lagunas de cotización, en el periodo entre campañas, en el que no hubo obligación de cotizar a integrar con las bases mínimas de cotización, debe hacerse en proporción al tiempo trabajado durante la campaña o atendiendo al computo anual.

SEGUNDO

En el caso de la sentencia recurrida la actora que tenía reconocida por resolución de 18-01-2006 una incapacidad permanente total para su profesión de encargada sobre una base reguladora de 642,35 euros mensuales y un porcentaje del 75 %, presentó demanda solicitando el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta sobre una base reguladora de 681,44 euros mensuales; el INSS en la reclamación previa le reconoció una base reguladora de 645,34 euros integrando la falta de cotización en el tiempo entre campañas, con el numero efectivo de días cotizados en el año, obteniendo la proporcionalidad en computo anual pretendiendo la actora, por el contrario como consta en el hecho probado quinto de la sentencia, que el calculo se haga obteniendo la proporcionalidad de cotización en función al tiempo trabajado durante cada campaña, no durante el año, dado que en este caso la campaña no era anual; gira por tanto la cuestión litigiosa sobre la manera que debía interpretarse la Disposición Adicional Séptima de la Ley General de la Seguridad Social y el articulo 7-2 del R. Decreto 1131/02 que regula la Seguridad Social de los trabajadores contratados a tiempo parcial, así como la jubilación parcial en el punto relativo a integrar los periodos en los que no hay obligación de cotizar, con el fin de calcular el importe de la base reguladora de las prestación.

La sentencia de instancia estimó la demanda declarando a la actora en incapacidad permanente absoluta entendiendo que la proporcionalidad se obtiene en el caso de los fijos discontinuos atendiendo a los días que pudo trabajar durante la campaña.

Recurrida en suplicación dicha sentencia por el INSS el recurso fue desestimado tanto en cuanto a la calificación como absoluta de la Incapacidad Permanente, como en cuanto a la determinación de la base reguladora de la prestación, aplicando en este punto el art. 7-2 del R. Decreto 1131/02 de 31 de octubre de modo que los vacíos de cotización subsiguientes hasta el reinicio de las siguientes temporadas debía hacerse con las bases mínimas de cotización correspondiente a ese nivel de actividad laboral.

Dicho razonamiento suponía aplicar el 100% de las bases mínimas en aquellos casos en que la trabajadora había realizado la campaña completa y proporcionalmente, por el contrario, en aquellas concretas campañas en que sus servicios se prestaron en un número inferior a los de la totalidad de la campaña.

TERCERO

Por el INSS se interpuso recurso de casación para la unificación de doctrina invocando como sentencia contraria la dictada por la Sala de lo Social de Valencia de 18-09-2002 (R-2520/01 ).

En dicha sentencia al igual que en la recurrida la actora fue declarada en Incapacidad Permanente Total, interponiendo reclamación previa, por disconformidad con el grado reconocido y la base reguladora; igualmente ésta había prestado servicios como trabajadora fija discontinua, como encajadora en almacén de cítricos; presentada demanda en petición de que se le declare en Incapacidad Permanente Absoluta y sobre la cuantía de la base reguladora, fue desestimada. Recurrida en suplicación la Sala de lo Social desestimó el recurso de la actora, razonando, en lo que aquí interesa, en cuanto a la base reguladora de la prestación, y la forma de integrar los periodos entre campañas con las bases mínimas de cotización entre las aplicables en cada momento, que la proporcionalidad habría de calcularse en proporción al número anual de días trabajados, dividiendo estos entre 365, aplicándose para ello las mismas normas, que ahora se denuncian como infringidas en el recurso, todo ello de acuerdo con la Disposición Adicional 7ª de la LGSS, en la redacción dada por el R-D. 144/99 de 29 de enero que lo desarrolla.

Existe la contradicción entre ambas resoluciones tal y como exige el art. 217 LPL pues aunque los Reales Decretos de desarrollo de la Disposición Adicional Séptima de la L.G.S.S., tengan fechas distintas ambos preceptos son idénticos, resolviendo, de forma distinta la cuestión planteada antes expuesta.

CUARTO

En el recurso el INSS denuncia infracción de lo dispuesto en la Disposición Adicional Séptima , 1 regla 3ª b) y 2 LGSS y art. 7-2 del R-D 1131/02 de 31 de octubre.

La tesis correcta es la de la sentencia recurrida por lo siguiente:

  1. La Disposición Adicional Séptima de la L.G.S.S, sobre normas aplicables a los trabajadores contratados a tiempo parcial, establece que la protección social derivada de este tipo de contratos se regirá por el principio de asimilación del trabajador a tiempo parcial a la trabajadora a tiempo completo y específicamente por las reglas que a continuación allí se establecían.

    El número primero de la misma regla 3ª b) en relación con la base reguladora de las pensiones de incapacidad permanente derivada de enfermedad común dispone cuando se trate de trabajadores a tiempo parcial que la integración de los periodos durante los que no haya habido obligación de cotizar se llevará a cabo con la base mínima de cotización de entre las aplicables en cada momento, correspondiente al número de horas contratadas en último termino. Ahora bien, dado que esta última expresión se esta refiriendo a contratos a tiempo parcial típicos, en los que como establece el art. 12-1 E.T. se pacta la realización de un número de horas de trabajo, a día, semana, al mes, o al año inferior a la jornada de trabajo de un trabajador a tiempo completo comparable, de manera que el número de horas viene determinado por el propio contrato, cuando se trata del contrato de un fijo discontinuo, "irregular" especie cualificada del contrato a tiempo parcial, de acuerdo con el R.D. Ley 15/1993, pero regulado como es el caso de autos, en el art. 15-8 ET, lo decisivo no es la reducción de la jornada sino el sistema de llamamiento. De hecho la jornada de la actora siempre fue a tiempo completo, el 100% de la jornada de un trabajador "comparable" y la única limitación se proyectó sobre el número de jornadas a trabajar, que normalmente coincidían con los que comprendan la totalidad de la campaña; esta diferenciación no puede olvidarse, para la resolución del tema debatido, razón por la cual, cuando la D.A. 7ª LGSS se refiere a las horas contratadas en último termino "como elemento determinante" para el calculo de la base reguladora y la integración de las lagunas de cotización, durante los periodos en los que no hay obligación de cotizar, esas horas lo habrán de ser en relación con la campaña en que se ha llevado a cabo la actividad pues "las horas trabajadas" son la totalidad de la jornada "comparable".

  2. El Real Decreto 1131/02 de 31 de octubre por que se regula la Seguridad Social de los trabajadores contratados a tiempo parcial, así como la jubilación parcial, igualmente en su art. 3 en relación a los periodos de cotización, para acreditar la cotización necesaria para causar derecho, entre otras, a las prestaciones de incapacidad permanente, establece que se computaran exclusivamente las cotizaciones efectuadas en función de las horas trabajadas en la forma que allí se detallaba; por su parte el art. 7-2 de dicho Real Decreto en cuanto a la base reguladora de incapacidad permanente derivada de enfermedad común y su forma de calculo dispone que la integración de los periodos durante los que no haya habido obligación de cotizar se llevara a cabo con la base mínima de cotización de entre los aplicables en cada momento, correspondiente al número de horas contratadas en la fecha en que se interrumpió o extinguió la obligación de cotizar. En ningún caso, a excepción de los periodos entre temporadas o campañas de los trabajadores con contrato fijo discontinuo se consideran lagunas de cotización las horas o días en que no se trabaje en razón a las interrupciones en la prestación de servicios derivadas del propio contrato a tiempo parcial. Es decir también en la norma reglamentaria no solo se especifica el momento en que ha de tenerse en cuenta ese número de horas contratadas, sino que se insiste en el concepto de horas contratadas lo que conduce a la misma solución antes dicha

  3. Teniendo en cuenta lo antes expuesto y la propia dicción de la Disposición Adicional Séptima de la LGSS y del art. 7-2 del R-D 1131/2002 de 31 de octubre antes transcritos, la interpretación que hace la sentencia recurrida de dichos preceptos en cuanto al tema debatido en el recurso relativo a la forma del computo de la proporcionalidad, para integrar las bases mínimas de cotización, es acertada; en dichos preceptos, cuando disponen que la integración durante los periodos en los que no haya obligación de cotizar se llevara a cabo con las bases mínimas de cotización de entre los aplicables en cada momento, correspondiente al número de horas trabajadas en último termino, lo que se está indicando con dicha expresión, es que la proporcionalidad, a tener en cuenta para integrar las periodos entre campañas, en las que no había obligación de cotizar, con las bases mínimas, aplicables en cada momento, debía hacerse en función de los días en que se trabajó durante la duración de la campaña hasta la fecha de su integración y de cese de la obligación de cotizar, y no en computo anual, como sostiene el INSS.

SEXTO

Todo lo dicho lleva a desestimar el recurso del INSS; sin costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada el 14 de mayo de 2008 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en recurso de suplicación nº 2626/07, en actuaciones sobre invalidez permanente iniciadas en el Juzgado de lo Social nº 10 de Valencia, en autos núm. 474/06, a instancias de Dª Felicisima contra la ahora recurrente. Sin costas.

Devuélvanse las actuaciones al Organo Jurisdiccional de procedencia,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Victor Fuentes Lopez hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.