STS, 17 de Junio de 2009

Con fecha 16-01-2008 el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Palencia dictó sentencia, en la que se declararon probados los siguientes hechos: " 1º.- El actor D. Alvaro, mayor de edad y con D.N.I. Nº NUM000 por Resolución de 25-3-1997 de la Gerencia Territorial de Servicios Sociales de Palencia tiene reconocida la condición de minusválido, con un grado de minusvalía del 34%. 2º.- La demandada Cámara Oficial de Comercio e Industria de Palencia como empresario y D. Alvaro como trabajador, suscribieron un contrato de trabajo temporal para beneficiarios de prestaciones por desempleo- minusválido fechado el 15-4-1997.

2. 1.- De dicho contrato y a los fines de este procedimiento, destacan las siguientes cláusulas:

   - El trabajador contratado prestará sus servicios como limpieza-portería en el grupo profesional 10

   - La jornada de trabajo será a tiempo completo de 37,5 h. semana prestada de lunes a sábado.

   - El trabajador percibirá una retribución total de 999.450 anuales ptas. brutas que se distribuyen en los siguientes conceptos salariales: salario base.

   - La duración del presente contrato será de un año y se extenderá desde 15-4-1997 hasta 14-4-1998.

2. 2.- Se pactó una primera prórroga de 12 meses de duración hasta el 14-4-1999 y una segunda prórroga de 12 meses de duración hasta el 14-4-2000.

3. - D. Alvaro como trabajador y la Cámara Oficial de Comercio e Industria de Palencia como empresario suscribieron un contrato de trabajo indefinido para la contratación de trabajadores minusválidos fechado el 15-4-2000.

3. 1.- A los fines de este procedimiento, destacan las siguientes cláusulas:

   - La duración del presente contrato será indefinida, iniciándose la relación laboral con fecha 15-4-2000.

   - El trabajador contratado prestará sus servicios como limpiador incluido en el grupo profesional /categoría /nivel 10.

   - El trabajador percibirá una retribución total de 71.125 ptas. brutas mensuales que se distribuyen en los siguientes conceptos salariales: salario base.

   - La jornada de trabajo será de 37,5 h. semanales prestadas de lunes a viernes con los descansos que establece la ley.

3. 2.- En las nóminas, a efectos de antigüedad, se hizo constar 15-4-1997.

3. 3.- El 30-3-2004, el Sr. Alvaro presentó ante la Cámara Oficial de Comercio e Industria de Palencia un documento escrito a mano por el propio trabajador del siguiente tenor: " Alvaro con D.N.I. NUM000 y domicilio en la C/ DIRECCION000 NUM001, piso NUM002. Palencia. Deseo que me den de baja voluntaria de la Cámara Oficial de Comercio e Industria de Palencia con fecha 31 de marzo de 2004. Palencia 29 de marzo de 2004 Firma: Alvaro ".

3. 4.- A los efectos de la TGSS, el Sr. Alvaro figuró dado de alta para el empresario Cámara Oficial de Comercio e Industria de Palencia desde el 15-4-1997 hasta el 31-3-2004.

3. 5.- El 31-3-2004 le fue emitida nómina liquidación a D. Alvaro por el concepto extra mes e importe bruto de 680,58 euros.

4. - D. Alvaro como trabajador y la Cámara Oficial de Comercio e Industria de Palencia como empresario firmaron un contrato de duración determinada a tiempo completo de interinidad fechado el 5-4-2004.

4. 1.- De dicho contrato destacan, a los fines de este procedimiento, las siguientes cláusulas:

   - La persona contratada prestará sus servicios como limpiador ordenanza incluido en el grupo profesional /categoría /nivel 10.

   - La jornada de trabajo será a tiempo completo de 37,5 h. semanales, prestadas de lunes a viernes con los descansos que establece la ley.

   - La duración del presente contrato se extenderá desde 5-4 2004 hasta el 4-4-2005.

   - El trabajador percibirá una retribución total de según convenio euros brutos.

   - El contrato de duración determinada se celebra para la realización de la obra o servicio "sustitución trabajador por jubilación anticipada 64 años".

   - Al presente contrato le será de aplicación lo dispuesto en el Convenio Colectivo de Oficinas y Despachos.

   - Cláusula Adicional: contrato acogido al R.D. 1194/85. Sustituye a Salvador.

4. 2.- D. Salvador es el padre de D. Alvaro.

4. 3.- A los efectos de la TGSS, D. Alvaro figuró dado de alta para la empresa Cámara Oficial de Comercio e Industria de Palencia desde el 5-4-2004 hasta el 4-4-2005.

4. 4.- El 4-4-2005 se le expidió al trabajador una liquidación por importe de 701,19 euros brutos por el concepto "liquid. Extras", figurando como antigüedad 5-4-2004.

4. 5.- El actor se inscribió como demandante de empleo en el INEM el 5-4-2005.

5. - D. Alvaro como trabajador y la Cámara Oficial de Comercio e Industria de Palencia como empresario firmaron un contrato de duración determinada fechado el 6-42005.

5. 1.- De dicho contrato destacan, a los fines de este procedimiento, las siguientes cláusulas:

   - La persona contratada prestará sus servicios como limpiador ordenanza incluido en el grupo profesional /categoría /nivel 10.

   - La jornada de trabajo será a tiempo completo de 37,5 h. semanales, prestadas de lunes a domingo.

   - La duración del presente contrato se extenderá desde 6-4-2005 hasta el 5-9-2005.

   - El trabajador percibirá una retribución total de 516,00 euros brutos mensuales que se distribuyen en los siguientes conceptos salariales: salario base.

   - El contrato de duración determinada se celebra para la realización de la obra o servicio "necesidades de atención departamento formación /cursos" teniendo dicha obra autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa

5. 2.- A los efectos de la TGSS, el Sr. Alvaro figuró en alta para el empresario Cámara Oficial de Comercio e Industria de Palencia desde el 6-4-2005 hasta el 5-9-2005.

5. 3.- En septiembre de 2005 se efectuó una liquidación al Sr. Alvaro por un importe de 504,63 euros/brutos que se corresponde con 432,60 euros/brutos de liquidación extras y con 72,03 euros/bruto de indemnización.

6. - D. Alvaro como trabajador y la Cámara Oficial de Comercio e Industria de Palencia como empresario suscribieron un contrato de duración determinada fechado el 6-9-2005.

6. 1.- De dicho contrato destacan, a los fines de este procedimiento, las siguientes cláusulas.

   - La persona contratada prestará sus servicios como limpiador ordenanza incluido en el grupo profesional /categoría /nivel 10.

   - La jornada de trabajo será a tiempo completo de 37,5 h. semanales, prestadas de lunes a domingo.

   - La duración del presente contrato se extenderá desde 6-9-2005 hasta fin de obra.

   - El trabajador percibirá una retribución total de 516,00 euros brutos mensuales que se distribuyen en los siguientes conceptos salariales: salario base.

   - El contrato de duración determinada se celebra para la realización de la obra o servicio "ejecución proyecto labor local. Iniciativa Comunitaria Equal".

   - Al presente contrato le será de aplicación lo dispuesto en el Convenio Colectivo de "sin Convenio Colectivo de aplicación".

6. 2.- Mediante escrito fechado el 8-6-2007, la Cámara Oficial de Comercio e Industria de Palencia comunicó a su trabajador D. Alvaro los siguientes extremos: "Muy Sr. nuestro: Por la presente le comunicamos que el contrato de trabajo que tiene concertado con esta Cámara Oficial de Comercio e Industria de Palencia, vence el próximo 30 de junio del presente ejercicio, conforme a la obra o servicio establecido y para la que fue objeto de contratación. A partir de dicha fecha quedará extinguida dicha relación laboral".

6. 3.- El 30-6-2007 se efectuó una liquidación a D. Alvaro por un total de 1.472,47 euros/brutos que se corresponde con:

   - liquidación extras 1.139,73 euros

   - otras liquidaciones 332,74 euros.

7. - El demandante ni el 30-6-2007 ni en el año anterior ha ostentado cargo sindical alguno ni de representación de los trabajadores. 8º.- El Sr. Alvaro tiene reconocida prestación por desempleo de 01-07-2007 a 30-06-2009 percibiendo la cantidad líquida mensual de 457,17 euros. 9º.- La retribución mensual que el Sr. Alvaro percibía por su prestación de servicios para la Cámara Oficial de Comercio e Industria de Palencia ascendía a 686,91 euros con prorrateo de pagas extraordinarias. 10º.- No consta acreditado que el Proyecto Labor Local Iniciativa Comunitaria Equal finalizara el 30-6-2007, realizándose en la Cámara de Comercio e Industria de Palencia cursos de formación. 11º.- Presentada papeleta de conciliación ante el SMAC el 24-7-2007, el acto se celebró el 7-8-2007 con el resultado de "Sin Avenencia".

   En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Que estimando la demanda inicial de estos autos interpuesta por D. Alvaro frente a CÁMARA OFICIAL DE COMERCIO E INDUSTRIA DE PALENCIA, debo calificar y califico de despido improcedente el fin de la relación laboral existente entre ambas partes con efectos del 30 de junio de 2007, condenando a la empresa demandada CÁMARA OFICIAL DE COMERCIO E INDUSTRIA DE PALENCIA a que en el plazo de cinco días a partir de la notificación de esta Resolución opte entre readmitir al trabajador demandante D. Alvaro, en las mismas condiciones que regían antes de su despido ó abonarle una indemnización de 2.552,49 euros brutos. Y en todo caso, con pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido (30-6-2007) hasta la fecha de notificación de esta sentencia a razón de 22,90 euros /brutos /día. La acción deberá ejercitarse mediante escrito ó comparecencia ante la Secretaría del Juzgado de lo Social, dentro del plazo ya indicado desde la notificación de la sentencia que declare el despido improcedente. En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entenderá que procede la readmisión."

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por el ahora recurrente ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha, la cual dictó sentencia en fecha 16 de enero de 2008, en la que consta el siguiente fallo: "Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Alvaro contra Sentencia del Juzgado de lo Social núm. Uno de Palencia de fecha veintiocho de Septiembre de 2007, (Autos nº 321/2007 ), dictada a virtud de demanda promovida por mencionado recurrente contra la CÁMARA OFICIAL DE COMERCIO E INDUSTRIA DE PALENCIA; sobre DESPIDO; y, con confirmación en lo sustancial de la sentencia de instancia, la modificamos en el sólo sentido de fijar la indemnización a abonar caso de optarse por la indemnización en 10475,03 euros. Manteniéndose el importe de los salarios de tramitación."

Por la representación de D. Alvaro se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el 7/03/2008, en el que se alega infracción de los arts. 3-1. b) y 17 y 82 del E.T. además de los arts. 14 y 37-1 C.E. Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del T.S.J. Andalucía, sede en Málaga, de 24-07-1998 (R-1645/98).

Por providencia de esta Sala de fecha 2-12-2008 se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalice su impugnación en el plazo de diez días.

Evacuado el traslado de impugnación por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso improcedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 10/06/09, fecha en que tuvo lugar.

La cuestión planteada en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, interpuesto por el actor contra la sentencia dictada en 16-01-2008 por la Sala de lo Social de Valladolid, es si a efectos de determinación del salario a tener en cuenta, para el calculo de los efectos del despido improcedente, cuya calificación discutida en la instancia, lo mismo que la antigüedad aquí no se debate, ni tampoco en suplicación es sí es ó no de aplicación el Convenio Colectivo de Oficinas y Despachos de Palencia Capital y Provincia.

En el caso de la sentencia recurrida, el actor, minusvalido, prestaba servicios para la demandada Cámara Oficial de Comercio y Turismo de Palencia, en virtud de sucesivos contratos temporales, como limpiador ordenanza cesando en su relación al concluir la obra para la cual había sido contratado, en el ámbito del último contrato de duración determinada, concertando con la demandada consistente en ejecución proyecto labor social, "Iniciativa comunitaria Equal". Planteada demanda por despido, la sentencia del Juzgado de lo Social de Palencia de 10-08-2007 declaró el mismo improcedente. Interpuesto recurso de suplicación por el actor al estar disconforme con la antigüedad y salario fijado en la sentencia, la Sala de lo Social, en la sentencia ahora impugnada, estimó el recurso en cuanto a la antigüedad, fijandola desde la fecha del primer contrato en 15-04-1997, negando en cuanto al salario, único punto como hemos dicho, discutido en el presente recurso, que fuese de aplicación el Convenio Colectivo de Oficinas y Despachos de Palencia, por entender que la relación no estaba comprendida en el campo de aplicación de este, razonando, que si bien evidentemente la actividad de la empresa demandada se encontraba incluida en el ámbito de dicho Convenio, al no existir convenio especifico de aplicación, sin embargo, dado que al art. 3, en cuanto a su ámbito personal establecía que se aplicaría a empresas y trabajadores que vinieran regulando sus relaciones laborales por la Ordenanza aprobada por Orden de 31-10-1972, con exclusión de aquellas actividades que por sus peculiaridades tenían convenio especifico añadiendo, en el apartado segundo del art. 3 de esta última, que a las empresas sin regulación, solo se aplicaría a ciertas categorías profesionales, entre las que no estaba el actor, el Convenio no podía aplicarse pues su categoría profesional no estaba comprendida en la Ordenanza.

Contra dicha sentencia se preparo y formalizó el presente recurso invocando como sentencia contraria la de la Sala de lo Social de Málaga de 24-04-1998. En este caso, se trataba de una trabajadora que desempeñaba las labores de limpiadora en una empresa dedicada a la compraventa, arriendo y explotación de fincas rústicas y urbanas, discutiéndose también, a efectos del salario, si era aplicable el Convenio de Oficinas y Despachos de la Provincia de Málaga ó el Provincial de Limpieza de Edificios y Locales; la sentencia, después de descartar la aplicación a este último, dado que su ámbito era el de las empresas que dedicaban a la actividad de limpieza de Edificios y Locales, entendió que era aplicable el de Oficinas y Despachos, dado que en su art. 1 señala que el mismo afectara a todas las empresas incluidas en el ámbito de aplicación de la Ordenanza Laboral de Oficinas y Despachos aprobada por Orden Ministerial de 31-10-1972, que en su art. 3, establecía que esta regula la actividad laboral de todas las categorías profesionales previstas en el art. 8 de la Ordenanza de Trabajo, que presten servicios a empresas correspondientes a sectores o actividades no incluidas en ninguna otra Reglamentación ú Ordenanza de Trabajo, razón por la cual dado que la actividad de inmobiliaria promoción a que se dedica la empresa demandada, no consta que se encuentre incluida en Ordenanza de Trabajo distinta, y que la categoría de limpiadora se encontraba expresamente reconocida tanto en el art. 8 de la Ordenanza Laboral de Oficinas y Despachos, como en el Anexo II del Convenio Colectivo Provincial de la referida actividad, se considero aplicable el mismo.

Existe la contradicción alegada; en ambos casos se analiza el alcance de Convenios similares, como son el de Oficinas y Despachos, aunque de distintas provincias remitiéndose ambos a la Ordenanza Laboral de 1972, y en concreto a su art. 3 y mientras la recurrida excluye la aplicación del Convenio Colectivo de Oficinas y Despachos de la Provincia de Palencia, porque la categoría profesional de la actora no estaba incluida en la Ordenanza, en concreto en los apartados 2º y 3º y 4º del art. 8 de la misma, únicas comprendidas en la misma, no estándolo las limpiadoras, la de contraste entendió, al estimar de aplicación el mismo Convenio Colectivo, pero de Málaga, cuyo contenido idéntico nadie discute, que al no estar incluida la actividad de la empresa en otra Ordenanza de Trabajo y estar la categoría de limpiadora expresamente reconocida en el art. 8 de la tan repetida Ordenanza, procedía su aplicación.

En el recurso se denuncia infracción de los arts. 3-1. b) y 17 y 82 del E.T. en relación con los arts. 14 y 37-1 C.E. alegando que la no aplicación a la actora del Convenio Colectivo, con base a que la Ordenanza Laboral a la que se remite aquel, no incluye expresamente en su ámbito de aplicación a la categoría profesional de limpiador, pese a que en el Anexo II del relativo a las Tablas Salariales dicha categoría consta incluida, implicaba ir contra la voluntad de los negociadores del Convenio, que de haber querido que no se comprendiera en su ámbito de aplicación a los limpiadores, lo hubiera dicho expresamente, entrañando, la interpretación que hace la recurrida, una discriminación, prohibida por al art. 17 del E.T. y art. 14 C.E.

El recurso debe estimarse; el Convenio Colectivo de Oficinas y Despachos de Palencia (año 2005) cuya aplicación a las relaciones laborales del actor con la demandada nadie discute, al no existir otro Convenio Colectivo especifico aplicable, en su articulo segundo, ámbito funcional, establece que sus disposiciones aplicaran a todas las actividades que actualmente se rigen por la Ordenanza Laboral de 31-10-1972, con exclusión de aquellas actividades que por sus peculiaridades tienen convenio especifico; a su vez la Ordenanza de 1972, también en su art. 3 apartado a) regula las relaciones de trabajo en las Oficinas y Despachos en aquellas actividades con regulación laboral especifica que no comprenda a los profesionales incluidos en esta normativa; por tanto, constando como probado que el actor prestó sus servicios como limpiador en la Cámara Oficial de Comercio e Industria de Palencia, es decir en una Oficina sin existir un Convenio Colectivo especifico propio, le era de aplicación el Convenio de referencia y por remisión la Ordenanza de 1972 ; el hecho de que en el apartado b) del referido art. 3, se diga que "así mismo regula la actividad laboral de los profesionales de los grupos 2º, 3º, y 4º del art. 8 de la Ordenanza que prestan servicios a Empresas correspondientes a sectores o actividades no incluidas en ninguna Reglamentación u Ordenanza de Trabajo" como son Administrativos, Técnicos de Oficina y Especialistas de Oficinas, categorías dentro de las cuales, por tanto no están los limpiadores, como el actor, que lo están en el número 5 de dicho articulo no excluye como pretende la recurrida, la aplicación del Convenio Colectivo de autos y a estos últimos pues ambas situaciones son compatibles al estar incluidas en el apartado a) del art. 3 de la Ordenanza, aquellos profesionales que trabajan en Oficinas como es el actor, con regulación especifica en el Convenio Colectivo y en el apartado b), aquellos otros no incluidos en ninguna otra Reglamentación u Ordenanza, como son los antes enumerados, máxime además cuando la categoría de limpiador también están expresamente incluidos en las Tablas Salariales vigentes; se trata de supuestos distintos. No estamos por último como alega la demandada aplicando una Ordenanza preconstitucional ya que la misma figura incorporada al Convenio Colectivo de 2005.

La consecuencia de la estimación del recurso es la casación y anulación de la sentencia recurrida, y que se estime también el segundo motivo del recurso de suplicación interpuesto por el actor, contra la sentencia de instancia, manteniendo lo resuelto tanto en cuanto a la calificación del despido como improcedente, como en cuanto a la antigüedad desde 15-04-1997, fecha del inicio de la primera relación laboral, extremos no discutidos en el recurso, fijando como salario regulador a efectos de indemnización y salarios de tramitación, de acuerdo con las Tablas Salariales para el año 2007 (BOE de 19-02-2007) obrante al folio 105 de autos, la cantidad de 1037,62 euros mensuales (salario base: 803,32 euros; pagas extraordinarias: 200,83 euros -803,32 por 3/12-; paga de vacaciones: 33,44 euros), cantidades ya fijadas por el actor en sus recursos y no discutidas en la impugnación del recurso; en consecuencia, se fija como indemnización por despido la cantidad de 15.879,74 euros, teniendo en cuenta su antigüedad desde el 15-04-1997 a 30-06-2007, y como salarios de tramitación dejados de percibir desde la fecha del despido (30-06-2007) hasta la notificación de la sentencia de instancia la cantidad de 34,58 euros brutos al día (s.e.u.o), manteniendo todo lo relativo a la opción de la demandada en el plazo de cinco días entre la readmisión del trabajador e inadmisión.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.