STS, 9 de Junio de 2009
| Ponente | MILAGROS CALVO IBARLUCEA |
| ECLI | ES:TS:2009:4931 |
| Número de Recurso | 3322/2008 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 9 de Junio de 2009 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a nueve de Junio de dos mil nueve
Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala, en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Abogado D. IVÁN LÓPEZ GARCÍA DE LA RIVA actuando en nombre y representación de BARCLAYS BANK, S.A. contra la sentencia de fecha 8 de julio de 2008, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en recurso de suplicación núm. 2178/2008, formulado contra la sentencia de fecha 5 de junio de 2007, dictada por el Juzgado de lo Social núm. Doce de Madrid, en autos núm. 1143/2006, seguidos a instancia de D. Adolfo contra BARCLAYS BANK, S.A. sobre DERECHOS.
Ha comparecido en concepto de recurrido la Procuradora Dª ISABEL CAÑEDO VEGA actuando en nombre y representación de D. Adolfo.
Es Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Milagros Calvo Ibarlucea, Magistrado de Sala
Con fecha 5 de junio de 2007 el Juzgado de lo Social núm. Doce de Madrid dictó sentencia en la que se declararon probados los siguientes hechos: " 1º) El actor, Adolfo, con DNI nº NUM000 venía prestando sus servicios para la demandada, BARCLAYS BANK, S.A. (antes BANCO ZARAGOZANO) desde el 4/7/1974, con la categoría profesional de Nivel VI y retribución a la fecha de 1999 de 2.731,74 euros mensuales con inclusión de ppe. El convenio colectivo regulador de las relaciones laborales de la empresa es el XX Convenio Colectivo de Banca (BOE 2/8/2005). 2º ) El actor solicitó una excedencia voluntaria con efectos de 30/4/1999 por un periodo de cinco años. Dicha excedencia le fue concedida. 3º) El actor con fecha 19/4/2004 solicitó el reingreso en su puesto de trabajo u otro equivalente. 4º) La empresa mediante carta de 14/5/2005 contestó al actor que en esas fechas no existía ninguna vacante de su categoría, y le manifestaban que tomaban nota de su deseo de volver a incorporarse. 5º) Ante la falta de comunicación de vacante, por parte de la empresa, el actor instó incidente de Actos Preparatorios al objeto de examinar la documentación necesaria para averiguar las contrataciones que la empresa hubiera podido realizar desde la fecha en la que solicitó la reincorporación. Dicho incidente se llevó a cabo ante el Juzgado Social 27 de Madrid en autos 870/06 y en fecha 14/11/06. 6º ) Como resultado del incidente de actos preparatorios, el actor conoció que la empresa con fecha 7/11/2004 contrató a una persona con el mismo nivel que el del actor (Nivel IV) (sic) en Madrid, en la Oficina de Mateo Inurria, 15. 7º) El actor interesa una sentencia por la que se reconozca su derecho a la reincorporación inmediata a su puesto de trabajo en la categoría que ostentaba antes de la excedencia en Madrid en la Oficina de Mateo Inurria, 15, así mismo a que le reconozca el derecho a ser compensado en todos los devengos que le hubieran correspondido en el caso de haber sido reincorporado en la fecha de 7/11/2004. Asi mismo interesó en el Suplico: Que se le abone la suma de 97 euros diarios desde el 7/11/2004 hasta que se produzca la reincorporación definitiva. Reconocimiento del citado periodo a efectos de antigüedad, como efectivamente trabajado, Que dicho periodo también sea considerado como efectivamente trabajado a efectos de prejubilaciones y planes de pensiones. Que se le indemnice en la suma adicional a razón de 28 euros diarios desde el 7/11/04 hasta la reincorporación definitiva, por las cotizaciones que se hubieran hecho a la Seguridad Social y de las que se vio privado como consecuencia del incumplimiento empresarial. 8º) El actor presentó papeleta de conciliación ante el SMAC con fecha 30/11/06, celebrándose dicho acto el 20/12/2006 con resultado de Sin efecto."
En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Estimo parcialmente la demanda del actor, Adolfo, y declaro el derecho de dicho demandante a ser reincorporado a la vacante de su mismo nivel en la plaza que debió serle ofrecida en su día, en Madrid oficina de Mateo Inurria, 15 y como consecuencia de lo anterior, condeno a la demanda, BARCLAYS BANK, S.A., a estar y pasar por las anteriores declaraciones y a abonar al actor la cantidad de 97 euros diarios desde el 7/11/2004 hasta la reincorporación efectiva, asi mismo, a reconocerle el citado periodo como el efectivamente trabajado a efectos de antigüedad, y a reconocerle dicho periodo como efectivamente trabajado a efectos de jubilaciones y planes de pensiones y al abono de las cotizaciones a la Seguridad Social en la cantidad que corresponda por el periodo comprendido entre el 7/11/2004 hasta la reincorporación efectiva, por ser una obligación derivada del contrato de trabajo. Absuelvo a la empresa del pago de los 28 euros diarios al trabajador, por el periodo señalado y reclamado por el actor como compensación a la falta de cotización del mismo."
La citada sentencia fue recurrida en suplicación por el Abogado D. IVÁN LÓPEZ GARCÍA DE LA RIVA actuando en nombre y representación de BARCLAYS BANK, S.A. ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, la cual dictó sentencia en fecha 8 de julio de 2008, en la que consta el siguiente fallo: "Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado don Iván López García de la Riva, en representación de la empresa Barclays Bank, S.A., contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 12 de los de Madrid, de 5 de junio de 2007 , en autos nº 1143/2006, seguidos a instancia de don Adolfo contra el mencionado recurrente, sobre excedencia. Confirmamos la expresada sentencia, salvo el pronunciamiento por el que se condena a la parte demandada al abono de cotizaciones haciendo saber a las partes que la competencia para conocer de esta pretensión corresponde al orden jurisdiccional contencioso-administrativo. Se condena a la empresa recurrente al pago de las costas causadas, consistentes en el pago de 400 euros por honorarios al Letrado que impugnó el recurso, y se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará su destino legal, al igual que a la consignación efectuada, todo ello una vez que sea firme esta sentencia."
Por el Abogado D. IVÁN LÓPEZ GARCÍA DE LA RIVA actuando en nombre y representación de BARCLAYS BANK, S.A. se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada mediante escrito en el Registro General de este Tribunal el 23 de octubre de 2008. Como sentencia contradictoria con la recurrida se apoya en la dictada por el Pleno de esta Excma. Sala con fecha 21 de enero de 1997, R. C.U.D. núm. 2004/1996.
Por providencia de esta Sala de fecha 5 de febrero de 2009 se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalice su impugnación en el plazo de diez días, habiéndolo verificado mediante escrito presentado en el Registro General de este Tribunal el 26 de febrero de 2009.
Evacuado el traslado de impugnación, por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso PROCEDENTE. Instruida la Excma. Sra. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 2 de junio de 2009.
El trabajador, que permaneció en excedencia voluntaria durante cinco años, desde el 30 de abril de 1999, solicitó el 19 de abril de 2004 la reincorporación a su puesto de trabajo u otro equivalente. El actor reclamó el derecho a la reincorporación inmediata en el mismo puesto que ocupaba, el abono de 97 euros diarios desde el 7 de noviembre de 2004 y otros 28 euros diarios desde esa fecha y otros conceptos La sentencia recurrida confirmó la estimación de la demanda salvo en cuanto al pronunciamiento sobre cotizaciones para el que se declara incompetente.
Recurre la empresa demandada en casación para la unificación de doctrina y ofrece como sentencia de contraste la dictada el 15 de enero de 1997 por el Pleno de la Sala, R. C.U.D. 2004/1996.
En la sentencia de comparación se resuelve sobre la pretensión de reincorporación al puesto de procedencia de un trabajador que había disfrutado de un periodo de excedencia voluntaria, sin que al finalizar éste la empresa accediera a su reincorporación.
El ámbito de los servicios era el del Convenio Colectivo del Ente Público Radiotelevisión Española, Radio Nacional de España, S.A. y Televisión Española, S.A. cuyo artículo 45 prevé que las vacantes producidas por jubilación forzosa o anticipada del personal no serán amortizables.
La sentencia de contraste se pronuncia acerca del dies a quo para el cálculo de la indemnización basada en un módulo salarial, cuyo cómputo deberá iniciarse en la fecha de presentación de la papeleta de conciliación cuando la vacante se produce después de finalizada la excedencia, basándose en que la reincorporación no es exigible cuando finalizada la excedencia, no existe vacante.
En la sentencia recurrida, el actor tuvo noticia a través de un incidente promovido a su instancia de la contratación de una persona, con su mismo nivel, el 7 de noviembre de 2004 y para la misma oficina en la que el actor había desempeñado sus servicios.
En ambas sentencias se obtiene la constancia de que existe, al menos, una vacante con posterioridad a la solicitud de reingreso.
Concurre entre ambas resoluciones la preceptiva contradicción en los términos exigidos del artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral.
La recurrente alega la infracción de los artículos 46.5 del Estatuto de los Trabajadores y 1.100, 1.101 y 1.106 del Código Civil.
La cuestión que se plantea, dies a quo para el cómputo de la indemnización aplicando un módulo salarial diario, cuando la empresa deniega la reincorporación, ha venido siendo resuelta por esta Sala con diferente criterio en función de la fecha en la que se acredita la existencia de vacante.
Como revela la sentencia de contraste, la doctrina casacional ha evolucionado hasta situar las diferentes posiciones adoptadas, ora a favor de la fecha de presentación de la papeleta de conciliación, ora en pro de la fecha en la que se produce la vacante,
Así, la sentencia de comparación razonó al respecto que : " 1.- Existe jurisprudencia consolidada y uniforme, sentada en interpretación de los artículos 46.5 del Estatuto de los Trabajadores y 1101 del Código Civil, conforme a la cual queda sujeto a la indemnización de daños y perjuicios, efectivamente causados y debidamente acreditados, el empresario que incurriera en mora en el cumplimiento de la obligación que tuviera en orden a proceder al reingreso del trabajador excedente voluntario, titular del correlativo derecho, que dedujera petición al respecto; indemnización que, como establece la misma jurisprudencia, debe ser cifrada, normalmente y salvo la demostración de hechos impeditivos, en el importe de los salarios que se hubieran devengado, de haber sido atendida oportunamente la referida petición.
Por el contrario no ha sido uniforme con relación al supuesto que después se dirá la establecida sobre la determinación del "dies a quo" que ha de ser utilizado para el cálculo de dicha indemnización; así, mientras que nuestra sentencia de 14 de marzo de 1995 -en la que se hace cita de las de 28 de febrero de 1989 y 26 de junio de 1990- viene a declarar que tal día inicial ha de situarse en la fecha en que se da comienzo al trámite preceptivo de evitación del proceso -presentación de la papeleta de conciliación o de la reclamación previa-, ello con referencia a supuesto, como el presente, en que la primera vacante idónea que genera el derecho al reingreso se produce con posterioridad a la petición del mismo, las de 14 de mayo de 1993 y 17 de octubre de 1995 - la primera haciendo cita de las de 11 de diciembre de 1989, 17 de julio de 1990, 6 de febrero de 1991, 21 de febrero de 1992 y 14 de mayo de 1993, y la segunda haciendo también referencia a las de 11 de diciembre de 1989 y 21 de febrero de 1992- declaran por el contrario y con relación a análogo supuesto, que dicho "dies a quo" es aquel en que, después de presentada la referida solicitud, se produce vacante idónea.
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La existencia de líneas jurisprudenciales no coincidentes, apuntada por la parte recurrente y resaltada con mayor énfasis por la recurrida en su escrito de impugnación, debe ser ahora objeto de unificación, creándose así la necesaria seguridad jurídica, al dar respuesta al motivo de casación aducido, mediante el que se denuncia infracción de lo prevenido por los artículos 46.5 del Estatuto de los Trabajadores y 1100, 1101 y 1106 del Código Civil.
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Entre ambas líneas jurisprudenciales la Sala, se inclina por la que sitúa el "dies a quo" en la fecha de presentación de la papeleta de conciliación, lo cual ha de conducir en el caso a la desestimación del motivo alegado. Fundan tal decisión las razones que a continuación se exponen:
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Conforme a lo dispuesto por el invocado artículo 46.5 , el trabajador que después de agotado el periodo de excedencia voluntaria solicitase el reingreso al servicio activo, tendrá derecho preferente a obtenerlo, incumbiendo a la empresa el correlativo deber, siempre que existiera o se produjera vacante en su plantilla, de igual o similar categoría que la ostentada por aquel y disponible al respecto. Esta obligación, cuando mediara dicha petición y concurriera el requisito indicado, ha de ser atendida por el empresario con inmediatez, por lo que, de no hacerlo, habrá de entenderse que incurre en mora, tal como resulta de lo dispuesto por el artículo 1100 del Código Civil , precepto que precisa el momento desde que opera, refiriéndolo a aquel en que fuera exigido, judicial o extrajudicialmente, el cumplimiento de la correspondiente obligación.
A tenor del mencionado artículo 1100 no parece dudoso que, en supuestos en que a la fecha de petición de reingreso existiera vacante idónea disponible, tal momento habría que situarlo en la indicada fecha, dado que en ella ya era exigible la obligación y la petición evidentemente constituía interpelación eficaz. Así lo tiene declarado esta Sala en reiterada y uniforme jurisprudencia.
En el ahora litigioso la cronología de los hechos es distinta, teniendo en cuenta que la vacante se produjo con posterioridad a la fecha en que fue presentada la petición de reingreso; consiguientemente, la indicada fecha no debería actuar como "dies a quo", en tanto que en la misma no estaba cumplida la "conditio iuris" a la que la ley subordina el nacimiento de la obligación empresarial de que se trata.
Ante ello cabe suscitar si en casos como el ahora controvertido la mora comienza a correr desde el momento en que se produce vacante que reúne los requisitos indicados o desde el posterior en que se inicia el trámite preceptivo de evitación del proceso. Para mantener lo primero habría que entender que la petición de reingreso, aun previa a la producción de la vacante, constituiría por si sola interpelación suficiente; para lo segundo, por el contrario, que la referida petición carecería del valor indicado, haciendo necesaria, por tanto, interpelación posterior al cumplimiento en la referida "conditio iuris", cual seria la papeleta de conciliación o la reclamación previa, intentada como trámite para la evitación el proceso.
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La Sala, como ya se ha indicado, entiende que esta última solución es la más ajustada y que procede mantener, por tanto, la línea jurisprudencial que la consagra. Es la que mejor se acomoda a lo establecido por el artículo 1.100 del Código Civil y a las propias normas laborales. La petición de reingreso efectuada en momento en que no existe vacante idónea disponible, aún cuando ciertamente demuestra la voluntad del excedente para el que finaliza el periodo que abarca esta situación de que quede alzada la suspensión que pesa sobre su contrato de trabajo, no constituye, sin embargo, interpelación eficaz para constituir a su empresario en mora, dado que en tal momento el derecho al reingreso no es aún exigible, por lo cual dicha interpelación no debe generar los efectos resarcitorios que derivan de lo dispuesto por el citado artículo 1100 , en relación con el artículo 1101, también del Código Civil . La petición de reingreso, aún cuando en función de la buena fe y lealtad recíproca, debe dar lugar a que el empresario proporcione al trabajador que recaba información la de las vicisitudes de su plantilla que le afectan -información que también puede obtener de la representación unitaria o sindical-, no ha de producir, sin embargo, un desplazamiento de la responsabilidad en la gestión del propio interés que exima al trabajador de efectuar interpelación que fuera apta para generar la mora, por realizarse cuando la obligación es exigible e incluir ofrecimiento de puesta a disposición para la prestación de servicios, eludiendo con esto último lo que dispone el último párrafo del tantas veces citado artículo 1100 con relación a las obligaciones recíprocas."
Los razonamientos anteriores son de aplicación por coherencia y homogeneidad de doctrina al presente recurso en el que los hechos muestran una solicitud de reingreso inicial que fue desatendida sin que conste la existencia de vacante sino hasta fecha siete meses posterior,
Por lo expuesto y de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede la estimación del recurso y resolviendo el debate de suplicación estimar el recurso de igual naturaleza, revocando en parte la sentencia del Juzgado de lo Social, debiendo establecer la fecha inicial para el cálculo de la indemnización en el de la fecha de presentación de la papeleta de conciliación, absolviendo a la demandada de las costas causadas en suplicación así como de la pérdida del depósito para recurrir y sin que haya lugar a la imposición de las costas en el presente recurso, debiendo ordenar la devolución del depósito constituido para recurrir.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Abogado D. IVÁN LÓPEZ GARCÍA DE LA RIVA actuando en nombre y representación de BARCLAYS BANK, S.A. Casamos y anulamos la sentencia de fecha 8 de julio de 2008, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, y resolviendo el debate de suplicación estimamos el de igual naturaleza y revocamos en parte la sentencia de fecha 5 de junio de 2007, dictada por el Juzgado de lo Social núm. Doce de Madrid, en autos núm. 1143/2006 , seguidos a instancia de D. Adolfo contra BARCLAYS BANK, S.A. sobre DERECHOS, declarando que la fecha inicial para el cálculo de la indemnización es la de presentación de la papeleta de conciliación, dejando subsistente el resto de los pronunciamientos. Absolvemos a la demandada del pago de las costas en suplicación así como de la pérdida del depósito constituido en dicho recurso, declaramos no haber lugar a la imposición de las costas en este recurso, ordenando la devolución del depósito constituido para recurrir.
Devuélvanse las actuaciones a la Sala de procedencia,con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Maria Milagros Calvo Ibarlucea hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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