STS, 26 de Mayo de 2009
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 26 Mayo 2009 |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala cuarta, (Social) |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Mayo de dos mil nueve
Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala, en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el SR. ABOGADO DEL ESTADO actuando en nombre y representación del SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL (I.N.E.M.) contra la sentencia de fecha 9 de julio de 2008, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en recurso de suplicación núm. 4420/2005, formulado contra la sentencia de fecha 9 de junio de 2005, dictada por el Juzgado de lo Social núm. Dos de los de A Coruña, en autos núm. 812/2004, seguidos a instancia de Dª Sacramento contra INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO y el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre DESEMPLEO.
Ha comparecido en concepto de recurrido el Letrado de la Administración de la Seguridad Social actuando en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.
Es Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Milagros Calvo Ibarlucea, Magistrado de Sala
Con fecha 9 de junio de 2005 el Juzgado de lo Social núm. Dos de los de A Coruña dictó sentencia en la que se declararon probados los siguientes hechos: " 1º) La actora Dª Sacramento nacida el 9/10/50, solicitó subsidio de desempleo para mayores de 52 años el día 30/10/03, siendo contestado el 12/5/04 en el sentido siguiente: En relación con su escrito de fecha 1/4/04, ponemos en su conocimiento que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 23.4 del Real Decreto 625/1985 (B.O.E. de 7/5/85 ), en tanto el Instituto Nacional de la Seguridad Social no remita el certificado en el que conste si Ud. reúne todos los requisitos para acceder a la jubilación con excepción de la edad, no podrá resolverse su solicitud de subsidio para mayores de cincuenta y dos años formulada el 7/3/97. La citada certificación se encuentra pendiente hasta que se perciba el informe de la seguridad social alemana en la que consten los periodos cotizados por Ud. en aquel país. 2º) Por Resolución de 7/9/04 se desestimó la petición de la actora en base a los siguientes: Con fecha 10/8/04 se ha recibido la requerida certificación del INSS en la que consta que Ud. no cumple los requisitos para acceder a la jubilación con la excepción de la edad ya que no ha cotizado durante dos años en los quince inmediatamente anteriores al hecho causante. 3º) El actor acredita las siguientes cotizaciones: En España: 535 días del 1/6/66 al 1/6/67; 18/2/67 al 5/11/67 y 1/1/68 al 28/2/68. En Alemania: 6.150 días ó 205 meses del 27/2/68 al 20/12/68; 2/1/69 al 11/7/69; 22/7/69 al 10/10/80; 1/10/90 al 10/8/92. 4º) El actor permanece inscrito como demandante de empleo desde el 19/8/92 y percibió subsidio de retornado del 20/8/92 al 19/1/94, permaneciendo, desde entonces, inscrito como desempleado. 5º) El cese en la prestación de los servicios en Alemania fue voluntaria y así lo manifestó la actora al INSS por escrito de 23/7/04."
En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por doña Sacramento contra el INEM y I.N.S.S., absolviendo a estas entidades de los pedimentos de la misma."
La citada sentencia fue recurrida en suplicación por el Letrado D. FRANCISCO JOSÉ ARRUÑADA RODRÍGUEZ actuando en nombre y representación de Dª Sacramento ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, la cual dictó sentencia en fecha 9 de julio de 2008, en la que consta el siguiente fallo: "Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado D. FRANCISCO JOSÉ ARRUÑADA RODRÍGUEZ, en nombre y representación de Dª Sacramento, contra la sentencia de fecha nueve de junio de dos mil cinco, dictada por el Juzgado de lo Social número dos de los de A Coruña , en autos seguidos a instancia de la actora contra el INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO y el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre SUBSIDIO DE DESEMPLEO PARA MAYORES DE 52 AÑOS, debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida, estimando la demanda y declarando el derecho de la actora a percibir el subsidio de desempleo para mayores de 52 años, condenando a las entidades demandadas a estar y pasar por esta declaración y al INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO a que se lo abone en cuantía del setenta y cinco por cien del salario mínimo interprofesional vigente en cada momento y hasta que alcance la edad para acceder a cualquier tipo de pensión de jubilación con efectos reglamentarios y sin perjuicio de la obligación de la entidad gestora de cotizar por la contingencia de jubilación durante el tiempo de duración del subsidio."
Por el SR. ABOGADO DEL ESTADO actuando en nombre y representación del SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada mediante escrito en el Registro General de este Tribunal el 10 de octubre de 2008. Como sentencia contradictoria con la recurrida se aporta la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia con fecha 21 de diciembre de 2007, Rec. núm. 5221/2004.
Por providencia de esta Sala de fecha 18 de diciembre de 2008 se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalice su impugnación en el plazo de diez días, habiéndolo verificado mediante escrito presentado en el Registro General de este Tribunal el 3 de febrero de 2009.
Evacuado el traslado de impugnación, por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso PROCEDENTE. Instruida la Excma. Sra. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 19 de mayo de 2009.
La demandante, que había cotizado 6.150 días en Alemania en diferentes periodos comprendidos entre el 27 de febrero de 1968 y el 10 de agosto de 1992, 535 días en España del 1 de junio de 1966 al 1 de enero de 1967, permaneció asimismo inscrita como demandante de empleo desde 19 de agosto de 1992 y percibió subsidio de retornado del 20 de agosto de 1992 al 19 de enero de 1994, solicitó subsidio de desempleo para mayores de 52 años que le fue denegado por no acreditar dos años de cotización en los quince inmediatamente anteriores al hecho causante.
En vía jurisdiccional su pretensión fue estimada en suplicación por la sentencia hoy recurrida llevando a cabo el cómputo del periodo de carencia específico del 10 de agosto de 1977 al 10 de agosto de 1992, como periodo inmediatamente anterior a aquél en el que cesó la obligación de cotizar, coincidente con la fecha de cese en el trabajo en Alemania, 10 de Agosto de 1992, periodo en el que acredita noventa meses de cotización, computables en virtud de la totalización de periodos prevista en el artículo 45.1º del Reglamento Comunitario 1408/71.
Recurre en casación para la unificación de doctrina el Servicio Público de Empleo Estatal y ofrece como sentencia de contraste la dictada el 21 de diciembre de 2007 por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia.
En la sentencia de comparación se resuelve acerca de la pretensión de reconocimiento de subsidio de desempleo para mayores de 52 años que había sido denegada en la vía administrativa por no reunir el periodo específico a los dos años en los quince años inmediatamente anteriores al hecho causante. La actora acreditaba 4.830 días cotizados en Suiza desde el año 1972 hasta 1985 en que cesó voluntariamente y en España 2.008 días desde el 1 de noviembre de 1966 hasta el 30 de abril de 1972.
La sentencia de contraste desestimó el recurso de la trabajadora por entender que ni se encontraba en alta en la fecha del hecho causante, ni reúne los dos años de cotización en los quince anteriores al hecho causante, atendiendo a la fecha de solicitud del subsidio.
Concurre entre ambas resoluciones la preceptiva contradicción en los términos exigidos por el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral.
La recurrente alega la infracción de los artículos 215.1.3 en relación con los artículos 207.c), 208.2.1 y 161.1.b) de la Ley General de la Seguridad Social y con los artículos 1 y 2 del Reglamento de Prestaciones por Desempleo, aprobado por Real Decreto 625/1985, de 2 de Abril y con los artículos 45 y concordantes del Reglamento CEE 1048/1971.
En principio el recurso se plantea en forma poco ordenada pues si bien los términos iniciales parecen sugerir que lo combatido es el reconocimiento del subsidio pese a la falta de la cotización mínima, en segundo término, tanto al elaborar la contradicción como en la denuncia de infracción se alude a la ausencia de situación legal de desempleo por falta de situación en alta o asimilada.
La sentencia recurrida ha resuelto las dos cuestiones que le fueron planteadas, situación en alta y defecto de cotización afirmando la existencia de la primera y estableciendo la suficiencia en la cotización.
Para la primera de dichas cuestiones la sentencia ha tenido en cuenta el percibo en su día del subsidio para emigrantes retornados, del 20 de agosto de 1992 al 19 de enero de 1994 con la ininterrumpida inscripción como desempleo desde el 19 de agosto de 1992.
Ciertamente hubo de darse respuesta a la falta o asimilación al alta porque fue planteada por la Entidad recurrente, aunque lo cierto es que en la denegación que se produce en la vía administrativa se hace referencia como obstáculo a la concesión la falta del periodo de cotización, pero dada su naturaleza de elementos constitutivo, la Sala podría haberse pronunciado inclusive de oficio. Consta en el relato histórico no combatido posteriormente la manifestación de la actora, acerca de la voluntariedad del cese, lo que en principio haría inviable el reconocimiento de la prestación. Esa posición negativa no entraría en contradicción con la concesión del subsidio de desempleo para retornados pues su reconocimiento no exigía el requisito de hallarse en alta el interesado, bastando la condición de retornado ya que así lo disponía el artículo 215.1º.c) de la Ley General de la Seguridad Social, Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de Junio : "es trabajador emigrante que, habiendo retornado del extranjero, no tenga derecho a la prestación por desempleo y hubiera trabajado, como mínimo, seis meses en el extranjero desde su última salida de España".
Para discernir adecuadamente la cuestión deberá recibir tratamiento separado el subsidio de emigrantes retornados concedido al amparo del artículo 215.1º.c) según la redacción anterior a la Ley 45/2002 de 12 de Diciembre, para el que no se exigían otras condiciones que las previstas en la citada norma, del subsidio para mayores de 52 años que se regula en el artículo 215.3º.
En la actualidad y debido a la reforma del apartado c) del artículo 215.1º.1ª de la Ley General de la Seguridad Social, la condición de emigrante retornado tan sólo se predica de quienes provienen de países no pertenecientes al espacio económico europeo, o con los que no exista Convenio sobre protección por desempleo, supuesto que no es el que se encuentra la actora. Por esta razón las condiciones previas en las que cabe situar a la demandante deberán ser las restantes del artículo 215.1 y 2 de la Ley General de la Seguridad Social.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de abril de 2007 (R. C.U.D. 4698/2005 ), reflejando la doctrina sobre asimilación al alta con cita de las SSTS de 14 de abril de 2000 y 21 de marzo de 2006 (R. C.U.D. 1721/1999 y R. C.U.D. 2003/2004 ) reitera el siguiente razonamiento: " El artículo 124 de la Ley General de la Seguridad Social establece que "las personas incluidas en el campo de aplicación de este Régimen General causarán derecho a las prestaciones del mismo cuando, además de los particulares exigidos para la respectiva prestación, reúnan el requisito general de estar afiliadas y en alta en este Régimen o en situación asimilada al alta, al sobrevenir la contingencia o situación protegida, salvo disposición legal expresa en contrario". Añade el artículo 125. 1 que "la situación legal de desempleo total durante la que el trabajador perciba la prestación por dicha contingencia será asimilada a la de alta".
Este último precepto fue desarrollado por el RD 84/1996 , que establece en su artículo 36 , bajo el epígrafe "situaciones asimiladas a la de alta", que "continuarán comprendidos en el campo de aplicación del Régimen de la Seguridad Social en que estuvieran encuadrados, pero en situación asimilada a la de alta en el mismo, quienes, aun cuando hubieren cesado en la prestación de servicios o en el desarrollo de la actividad determinante del encuadramiento en dicho Régimen, se encuentren en alguna de las siguientes situaciones:
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La situación legal de desempleo, total y subsidiado, y la de paro involuntario una vez agotada la prestación, contributiva o asistencial, siempre que en tal situación se mantenga la inscripción como desempleado en la oficina de empleo".
Se configura así una situación alternativa de asimilación al alta, una de las cuales es el paro involuntario para el que se tiene en cuenta como momento inicial el del agotamiento de la prestación contributiva o asistencial, unida al mantenimiento de la inscripción como demandante de empleo.
La demandante permanece inscrita ininterrumpidamente como demandante de empleo desde su regreso a España y ha sido perceptora del subsidio de desempleo para emigrantes retornados cuando el mismo estaba en vigor con arreglo a su anterior regulación. Con ello se acredita dos de los requisitos, el paro subsidiado y la inscripción permanente como demandante de empleo sin haber rechazado oferta alguna.
En definitiva nos encontramos ante una solicitante que procede de una situación legal de desempleo, perceptora del subsidio de emigrantes retornados y que ha permanecido ininterrumpidamente inscrita como demandante de empleo, Ese conjunto de circunstancias permiten sin lugar a dudas calificar su situación de asimilada al alta sin violencia alguna para la interpretación del artículo 124.1º de la Ley General de la Seguridad Social en relación con el artículo 161 del mismo texto legal. En términos análogos se ha pronunciado la reciente sentencia de esta Sala de fecha 28 de abril de 2009 en el R. C.U.D. núm. 1813/2008.
La siguiente cuestión que se plantea es la de la suficiencia en la cotización, atendiendo al requisito establecido en el articulo 161 de la Ley General de la Seguridad Social de dos años en los últimos quince años cotizados.
A la vista de las cotizaciones acreditadas y dado que no se suscita el problema de aplicación del artículo 67.3 del Reglamento CEE /1408/71 pues la actora cuenta con cotizaciones efectivas en el sistema español, además de las causadas en Alemania, y que tampoco cabe oponer el obstáculo de que no fue en el régimen de Seguridad Social español donde cotizó en el último lugar pues reiterada jurisprudencia, en concreto SSTS de 7 de mayo de 1998 (Rec. 4630/1996), de 18 de junio de 1998 (Rec. 2989/1997), de 13 de octubre de 1998 (Rec. 507/1998), de 25 de marzo de 1999 (Rec. 1003/998) y de 7 de marzo de 2005 (Rec. 894/2004 ) ha estimado cumplido el requisito cuando el demandante retornado había estado disfrutando de aquel específico "subsidio para emigrantes retornados" (suprimido desde el año 2002), la única cuestión pendiente es la del periodo en el que la carencia mínima debería situarse.
Una antigua jurisprudencia, mantenida en la actualidad, pudiendo citar al respecto las SSTS de 10 de diciembre de 1993 (R. C.U.D. 1091/1992 ), de 29 de mayo de 1992 del Pleno de la Sala (R. C.U.D. 1996/1991 ) y de 28 de abril de 2009 (R. C.U.D. 1813/2008 ) ha venido aplicando a los supuestos de paro involuntario, ya sea debido a situación de invalidez provisional ya lo sea a ausencia de oferta de trabajo pese a la permanencia ininterrumpida como demandante de empleo, la doctrina de creación de un paréntesis desde el momento en el que cesó la obligación de cotizar hasta la fecha del hecho causante, en este caso la solicitud.
Y, en todo caso, la coordinación del artículo 215 con el artículo 161-1.b) ambos del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social lleva a concretar el periodo en el que deberá el beneficiario acreditar la cotización mínima de dos años dentro de los quince años anteriores a la fecha en la que cesó la obligación de cotizar cuando se accede a la prestación desde una situación de alta o asimilada al alta.
Así, constando las cotizaciones efectuadas en Alemania del 22 de julio de 1969 al 10 de octubre de 1980 y del 1 de octubre de 1990 al 10 de agosto de 1992, última fecha cotizada y en la que cesa la obligación de cotizar, sirviéndonos del cómputo recíproco de cotizaciones, se localiza en un periodo de doce años anteriores la carencia exigible de dos anualidades cotizadas, suficiente para dar cobertura a la exigencia del artículo 161 de la Ley General de la Seguridad Social en materia de pensión de jubilación, por remisión implícita al mismo del artículo 215.3º del citado texto legal.
En consecuencia, no cabe apreciar en la sentencia recurrida las infracciones que se denuncian por lo que el recurso deberá ser desestimado.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el SR. ABOGADO DEL ESTADO actuando en nombre y representación del SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL (I.N.E.M.) contra la sentencia de fecha 9 de julio de 2008, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en recurso de suplicación núm. 4420/2005, formulado contra la sentencia de fecha 9 de junio de 2005, dictada por el Juzgado de lo Social núm. Dos de los de A Coruña, en autos núm. 812/2004 , seguidos a instancia de Dª Sacramento contra INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO y el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre DESEMPLEO. Sin costas.
Devuélvanse las actuaciones a la Sala de referencia,con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Maria Milagros Calvo Ibarlucea hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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