STS, 14 de Julio de 2009

PonenteANTONIO MARTI GARCIA
ECLIES:TS:2009:5145
Número de Recurso5619/2006
Fecha de Resolución14 de Julio de 2009
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a catorce de julio de dos mil nueve

Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, compuesta por los Excmos. Sres. anotados al margen, el recurso de casación nº 5619/2006, interpuesto por la entidad Enter Informática Canarias 88, S.L. que actúa representada por el Procurador D. Carlos José Navarro Gutiérrez contra la sentencia de 13 de julio de 2006 de la Sala de lo Contencioso administrativo de Las Palmas de Gran Canaria del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, recaída en el recurso contencioso administrativo 1185/2001, en el que se impugnaba la Orden del Conejero de Economía y Hacienda del Gobierno de Canarias de 22 de noviembre de 2000, que desestimó el recurso interpuesto contra la resolución de 24 de julio de 2000, que había adjudicado un contrato de suministro de material e instalación d e ordenadores personales.

Siendo parte recurrida la Comunidad Autónoma de Canarias, que actúa representada por su Letrado.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Por escrito de 15 de febrero de 2001, la entidad Enter Informática Canarias 88, S.L., interpuso recurso contencioso administrativo contra la Orden del Conejero de Economía y Hacienda del Gobierno de Canarias y tras los tramites pertinentes el citado recurso contencioso administrativo terminó por sentencia de 13 de julio de 2006, cuyo fallo es del siguiente tenor: "Que debemos desestimar y desestimamos el recurso Contencioso-Administrativo interpuesto por la representación procesal de ENTER INFORMATICA DE CANARIAS 88 S.L. frente al acto antes identificado, sin imposición de costas".

SEGUNDO

Una vez notificada la citada sentencia la parte recurrente por escrito de 11 de octubre de 2006, manifiesta su intención de preparar recurso de casación y por providencia de 27 de octubre de 2006, se tiene por preparado el recurso de casación siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo.

TERCERO

En su escrito de formalización del recurso de casación la parte recurrente interesa: a) Se declara la NULIDAD DEL ACTO y, en consecuencia, de la adjudicación del concurso a la empresa FUJITSU ICL ESPAÑA S.A., al entender que han concurrido las causas de nulidad previstas en el art. 62 de la Ley 30/1992, modificada por la Ley 4/1999 ; b) Se restablezca la situación jurídica individualizada a favor de mi representada, ENTER INFORMATICA DE CANARIAS 88, S.L. y, en consecuencia, que se declare el derecho de mi representada de ser la adjudicataria del concurso, c) Subsidiariamente, para el caso de que no fuera posible el restablecimiento del derecho de mi representada, se acuerde la indemnización de los daños y perjuicios causados, debiendo establecerse las bases para fijar el quantum indemnizatorio.

En base a los siguientes motivos de casación: "Toda vez que la sentencia no analiza, ni motiva adecuadamente, la razón que lleva al Tribunal a no estimar que la adjudicación realizada -como hemos indicado en nuestro recurso- no ha sido ajustada ni a la Ley de Contratos, ni al pliego y, además, que no responde a los criterios de objetividad que le son exigibles a la Administración pública, careciendo de motivación suficiente. Conforme al articulo 88 .d), el recurso se funda en la infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate."

CUARTO

La parte recurrida en su escrito de oposición al recurso de casación, interesa se declare la inadmisión del recurso de casación o subsidiariamente su desestimación por las razones que expone.

QUINTO

Por providencia de 7 de noviembre de 2008 se señaló para votación y fallo el día 20 de enero de 2009 y por providencia de la misma fecha se suspende el término para dictar sentencia instando a las partes para que aporten determinados documentos. Y una vez aportados los documentos a que se refiere la providencia se continúa la deliberación el siete de julio de 2009.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Marti Garcia, Magistrado de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia que es objeto del presente recurso de casación desestimó el recurso contencioso administrativo y confirmó la resolución que en el mismo se impugnaba refiriendo en sus Fundamentos de Derecho, lo siguiente:

"PRIMERO.-...El informe técnico que sirvió como soporte y fundamento de la adjudicación combatida siguió el método de valorar cada uno de los subapartados en que se descomponían los tres criterios mencionados para posteriormente asignar 35 o 30 puntos a la propuesta que alcanza la mayor puntuación y proporcionalmente a las restantes. La parte esencial de la demanda entiende que tal método que denomina " asignación a máximos" es irregular, contraria al pliego de condiciones y perjudicial para sus intereses desarrollando una extensa argumentación para demostrar que sin ella seria la adjudicataria del concurso. Pues bien toda la exposición matemática que se realiza la demanda para fundamentar tal aserto olvida un dato esencial y es que el pliego de condiciones quiere y establece que no todos los criterio tengan la misma ponderación o peso ya que el valor técnico del bien pondera con 30 puntos porcentuales y los dos restantes con 35 por lo que el informe técnico al otorgar el máximo de puntos a la mejor oferta en cada apartado se respeta la ponderación dispuesta en el pliego, si por el contrario no se realiza esa " asignación a máximo" los puntos otorgados en el apartado "valor técnico" tendría idéntica ponderación que los otorgados en los dos restantes y eso si sería contrario al pliego. De esta forma se justifica que la entidad demandante obtuvo la máxima puntuación el valor técnico del bien que pondera con 30 puntos, mientras que la que resultó adjudicataria lo obtuvo en el apartado de capacidad técnica que pondera 5 puntos por encima. De no realizarse esa elevación a máximos los 23 puntos que obtuvo la recurrente en el apartado "valor técnico del bien", tendría mas valor que los 23 puntos que obtuvo la adjudicataria en el apartado de capacidad técnica y ello si resultaría contrario a lo establecido en el pliego de condiciones. No existe aplicación discriminatoria alguna dado que en cualquier caso la referida formula fue aplicada a todas y cada una de las ofertas en idéntica forma. SEGUNDO.- Por lo que respecta a lo que el demandante denomina arbitrariedad de proceso, esto es las valoraciones parciales asignadas en aquel informe técnico a las distintas, a falta de una mínima prueba de que efectivamente tales valoraciones de carácter marcadamente técnico como es valorar distintos equipos informáticos o la capacidad para dar asistencia técnica y soporte de garantía, es evidente que no puede sustituirse la valoración realizada por los técnicos de la Administración a los que hay que presumir objetivos y sustituirlos por los de uno de los interesados. Sin duda debe respetarse la discrecionalidad técnica de la Administración a falta insistimos de prueba alguna de tal arbitrariedad o irracionalidad. Se dice asimismo que para la valoración de la capacidad técnica de la adjudicataria se tuvo en cuenta el que contara a través de otra sociedad del grupo con un certificado de calidad ISO 9000 en asistencia postventa, alegando que la entidad titular del mismo no se presentó al concurso. Por las razones expuestas resulta obvio que no es arbitrario o irracional y por ello tampoco ilegal tal extremo, habida cuenta que tratándose de entidades que responden a una sola dirección y actividad la valoración se haga de la totalidad del holding empresarial. Lo mismo por obvias razones cabe decir respecto de la alegada desviación de poder de la que no se ofrece no ya prueba de su existencia sino ni siquiera una minina explicación mas allá de la obviedad de que la adjudicación recayó en uno de los participantes en el concurso."

SEGUNDO

Es obligado iniciar este análisis por el relativo a la causa de inadmisibilidad aducida por la parte recurrida al amparo de lo dispuesto en el artículo 86 de la Ley de la Jurisdicción y por entender que el recurrente en el escrito de preparación del recurso de casación ni ha señalado las normas que se estiman infringidas ni se ha justificado que la infracción sea determinante del fallo.

Y procede rechazar tal causa de inadmisibilidad, pues aunque ciertamente el escrito de preparación no se ajuste formalmente a las exigencias prescritas en los artículos 84 y 86 no hay que olvidar, de una parte que el recurso de casación ya fue admitido por providencia de 10 de septiembre de 2007 y de otra, que en el escrito de preparación el recurrente no solo cita las normas que estima infringidas sino que critica la sentencia recurrida alegando la falta de motivación, carencia de racionalidad, incongruencia y falta de apoyo jurídico.

TERCERO

En el que se puede estimar como primer motivo de casación la parte recurrente la amparo el artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción denuncia la infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia.

Alegando en síntesis la vulneración de los principios de igualdad y no discriminación que garantiza el articulo 11 del Texto refundido de la Ley de Contratos del Estado, y concretando dos errores en que dice la sentencia recurrida ha incidido, uno el permitir que se puntúe a la empresa adjudicataria la ISO 900 de otra mercantil distinta y el otro que por la vía de asignación a máximos de los tres criterios para adjudicar el concurso, valor económico y periodo de garantía, 35 puntos, capacidad técnica y operativa del licitador para proporcionar la asistencia técnica 35 puntos y el valor técnico del bien a suministrar 30 puntos, dos de ellos, fueron alterados artificialmente para modificar el resultado.

Y procede rechazar tal motivo de casación.

Pues el recurrente en ese motivo de casación se limita a reiterar lo ya aducido en la instancia y que ha sido de forma directa y concreta valorado por la sentencia recurrida, y en casación al no alegarse en que modo y forma la sentencia recurrida ha infringido la norma o la jurisprudencia que se señale se ha de estar al criterio de la Sala de Instancia y no al de recurrente. Debiéndose agregar a lo anterior; a), que el criterio técnico adoptado para puntuar a los licitadores ha sido el mismo para todos, no hay por tanto vulneración del principio de igualdad; b), que el hecho de que para valorar los distintos criterios establecidos en la convocatoria del concurso se hayan distribuido en distintos apartados, rendimiento del procesador, memoria Ram, disco duro, monitor y otros no es sino una actuación que permite la adecuada valoración de las ofertas, y el oportuno control de esa valoración no se altera el resultado si por cada uno de los criterios el pliego se asignan los puntos que el propio pliego ha previsto que es lo que valora la sentencia recurrida; y c), en fin que el adjudicar una puntuación a uno de los licitadores en relación con su capacidad técnica, y operativa para el mantenimiento de los equipos, por razón de que esa capacidad la tiene reconocida el grupo o Holdin a que pertenece, no es por si actuación contraria a derecho como razona la sentencia recurrida y en ese particular no se concreta cual pueda ser la infracción, sin olvidar que no se cuestiona.

Sin olvidar que no se cuestiona que la capacidad técnica y operativa del suministrador para llevar a acabo el mantenimiento de los equipos ofrecida por la entidad adjudicataria, que es lo que se valora en ese apartado sea superior a la ofrecida por la entidad recurrente, y por ello a esa valoración se ha de estar. Pues lo que se valora como se ha visto no es la condición de las empresas que participan en el concurso y si la capacidad técnica y operativa del suministrador para llevar a cabo el mantenimiento de los equipos y por ello se ha estar a la que en ese particular ofrezca mejores capacidades que es lo que valora la Administración en la resolución impugnada y que además no ha sido cuestionado en forma.

CUARTO

En el que se puede estimar como segundo motivo de casación se denuncia la infracción de los artículos 9,14 y 224 de la Constitución Española.

Alegando: La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Las Palmas de Gran Canarias no se ajusta a la interpretación de la LCAP y del pliego en su conjunto, de forma sistemática, obteniendo así la finalidad perseguida por la norma como así lo establece el artículo 3.1 del CC. Otra interpretación, podrá ser arbitraria y sometida a la interdicción que prescribe el artículo 9.3 de la Constitución, como medio de la actividad planificadora. Ello produce la discriminación de los actores en relación con los adjudicatarios.

La sentencia que venimos a impugnar ha pasado por alto la función, que constitucionalmente tienen atribuida los Tribunales de Justicia, de determinar si la actividad discrecional de la Administración en las adjudicaciones de concursos públicos torna arbitraria, por mandato de lo establecido en los artículos 9 y 106 de nuestra Carta Magna.

Y a continuación transcribe la sentencia de 16 de septiembre de 2005 de la propia Sala de Instancia.

Y procede rechazar tal motivo de casación.

Pues de una parte el recurrente se limita a reiterar consideraciones genéricas sin expresar ni concretar en que modo y forma se ha producido la vulneración que se denuncia, y ello ya es suficiente para desestimar el motivo de casación, y de otra, se limita a transcribir otra sentencia de la misma Sala, que no tiene relación alguna con el supuesto de autos.

QUINTO

Por ultimo se ha significar que como el contrato ya estaba en su totalidad cumplido, lo procedente en el caso de que se hubiera estimado el recurso de casación, según reiterada doctrina de esta Sala, no hubiera sido el adjudicar el contrato a la entidad hoy recurrente y si solo el determinar la indemnización que le hubiera correspondido que es por otro lado lo que también pide la recurrente en su escrito de demanda, y centrados ya en esa petición que era la única posible dados los términos y circunstancias acreditadas, entonces el recurso hubiera podido ser declarado inadmisible por razón de la cuantía, artículo 86 de la Ley de la Jurisdicción, pues en supuestos similares al de autos esta Sala tiene declarado, que la indemnización procedente es la del seis por ciento del beneficio industrial, cual se desprende de la doctrina expuesta entre otras en la sentencias de 24 de septiembre de 1999, 7 de marzo de 2001, 8 de julio de 2003, 24 de noviembre de 2004, 16 de noviembre de 2005 y 12 de mayo de 2009, recaída en el recurso de casación nº 5501/2007, y en el caso de autos ese beneficio industrial el propio recurrente lo cifra en 10.926,40 euros por un lado y los beneficios de la Sociedad en 36.999,88 euros.

SEXTO

Las valoraciones anteriores obligan, conforme a lo dispuesto en el artículo 95 de la Ley de la Jurisdicción a declarar no haber lugar al recurso de casación, con expresa condena en costas a la parte recurrente y a al amparo del artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción se señala como cantidad máxima a reclamar por el Letrado de la parte recurrida la de 3000 euros y ello en atención; a), a que las costas se imponen por imperativo legal y en tales casos esta Sala, de acuerdo además con las propias normas del Colegio de Abogados de Madrid, exige una especial moderación; y b), a que esa es la cantidad señalada por esta Sala para supuestos similares.

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación, interpuesto por la entidad Enter Informática Canarias 88, S.L. que actúa representada por el Procurador D. Carlos José Navarro Gutiérrez contra la sentencia de 13 de julio de 2006 de la Sala de lo Contencioso administrativo de Las Palmas de Gran Canaria del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, recaída en el recurso contencioso administrativo 1185/2001, que queda firme. Con expresa condena en costas a la parte recurrente señalándose como cantidad máxima a reclamar por el Letrado de la parte recurrida la de 3000 euros.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN .- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Antonio Marti Garcia, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.

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