STS, 18 de Junio de 2009

PonenteCELSA PICO LORENZO
ECLIES:TS:2009:5079
Número de Recurso1875/2007
ProcedimientoCONTENCIOSO
Fecha de Resolución18 de Junio de 2009
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de junio de dos mil nueve

Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación núm. 1875/07, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Matilde Marín Pérez en nombre y representación de la entidad Colegio Heidelberg, SA contra la sentencia de fecha 21 de febrero de 2007, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección 5ª en el recurso núm. 64/06, deducido por la entidad Colegio Heidelberg, SA, contra la resolución de fecha 6 de mayo de 2005 del Director General de Infraestructuras, por delegación del Ministro de Defensa, desestimatoria del recurso de reposición formulado contra la resolución de éste en fecha 4 de noviembre de 2004, denegatoria de autorización militar para la construcción de un Pabellón Polivalente Cubierto del Colegio alemán "Heidelberg" dentro de la zona de seguridad del Polvorín de "Barranco Seco" de Las Palmas de Gran Canaria. Ha sido parte recurrida la Administración del Estado representada por el Abogado del Estado.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

En el recurso contencioso administrativo núm. 64/06, seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional de la Audiencia Nacional, Sección 5ª, se dictó sentencia con fecha 21 de febrero de 2007, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Que DESESTIMAMOS el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación de la entidad COLEGIO HEILDELBERG, S.A., representada por la Procuradora Dª. Matilde Marín Pérez, contra la resolución de fecha 6 de mayo de 2005 del Director General de Infraestructuras, por delegación del Ministro de Defensa, desestimatoria del recurso de reposición interpuesta contra la resolución dictada por esa misma autoridad con fecha 4 de noviembre de 2004, denegatoria de autorización de construcción en Zona Próxima de Seguridad la Orden del Ministerio de Defensa, actos que confirmamos por ser conformes a derecho, con desestimación de las pretensiones contenidas en el suplico de la demanda: sin costas".

SEGUNDO

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal del Colegio Heidelberg, SA, se prepara recurso de casación y teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

TERCERO

Dicha representación procesal por escrito presentado el 14 de mayo de 2007, formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso-administrativo.

CUARTO

El Abogado del Estado formalizó el 29 de mayo de 2008, escrito de oposición al recurso de casación interesando su desestimación.

QUINTO

Por providencia de fecha 8 de mayo de 2009 se señaló para votación y fallo el 3 de junio de 2009, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo, Magistrada de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La representación procesal del Colegio Heidelberg, SA interpone recurso de casación 1875/2007 contra la sentencia de fecha 21 de febrero de 2007, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección 5ª en el recurso núm. 64/06, deducido por aquella contra la resolución de fecha 6 de mayo de 2005 del Director General de Infraestructuras, por delegación del Ministro de Defensa, desestimatoria del recurso de reposición formulado contra la resolución de éste en fecha 4 de noviembre de 2004, denegatoria de autorización militar para la construcción de un Pabellón Polivalente Cubierto del Colegio alemán "Heidelberg" dentro de la zona de seguridad del Polvorín de "Barranco Seco" de Las Palmas de Gran Canaria.

Identifica la sentencia el acto impugnado en su PRIMER fundamento mientras en el SEGUNDO recoge alegatos esenciales de la demanda centrados en que no tuvo conocimiento de que las instalaciones del Colegio estuvieran afectadas por la zona próxima de seguridad ya que nunca le fue notificada la Orden Ministerial 161/1982.

Ya en el TERCERO destaca que la actuación impugnada lo es la resolución denegatoria de autorización militar para construcción de un Pabellón Polivalente Cubierto del Colegio alemán "Heidelberg" dentro de la zona de seguridad del Polvorín de "Barranco seco" de las Palmas de Gran Canaria, y la resolución de 6 de mayo de 2005. Subraya que el actor fundamenta el recurso contencioso administrativo, en la OM 161/1982, de 16 de noviembre, por la que se señala la zona de seguridad del Polvorín del Barranco Seco (Gran Canaria), por entender que no fue notificada a los propietarios afectados y porque no estaba motivada la ampliación de la zona próxima de seguridad de 300 metros a 385.

Subraya luego que las pretensiones de la parte no corresponden a los actos recurridos sino a la Orden Ministerial.

Finalmente en el CUARTO recoge el contenido del Informe técnico emitido por el Estado Mayor de fecha 29 de marzo de 2005, que obra en el expediente.

Expone que la legislación de la materia está integrada por los arts. 7, 8 y 9 de la Ley 8/1975 de 12 de marzo, de zonas e instalaciones de interés para la Defensa Nacional.

Concluye que al estar ubicada la obra de construcción del polideportivo en la zona próxima de seguridad del polvorín de Barranco Seco, la denegación de la autorización militar solicitada, es conforme a derecho, sin que la Sala pueda entrar a enjuiciar las cuestiones planteadas por la actora, por no ser atinentes a los concretos actos impugnados.

SEGUNDO

Resulta prolijo el escrito de interposición del recurso de casación al centrarse en cuestiones fácticas mas de su lectura cabe colegir que los motivos de casación son los que examinaremos a continuación.

  1. Un primer motivo, al amparo del art. 88.1.c) LJCA, imputa a la sentencia incongruencia omisiva determinante de indefensión, art. 24 CE, por no pronunciarse sobre todas las cuestiones controvertidas en el proceso, conforme al art. 67.1 LJCA.

    Mantiene que en el escrito de demanda alegó la ineficacia de la OM 161/1982 por cuanto no conoció su existencia y no pudo ejercitar las acciones pertinentes para su impugnación directa.

    Añade que pretendía la emisión de un dictamen elaborado por personal especializado acerca de la existencia o no de una situación real de riesgo y que tal prueba fue denegada por la Sala de instancia.

    Sostiene también la quiebra de la confianza legitima derivada de no habérsele exigido autorización previa alguna en relación con las obras construidas estando en vigor.- aunque dice que sin eficacia- la OM 161/1982.

    1.1. Objeta el motivo el Abogado del Estado. Sostiene que la recurrente pretende transformar un error de planteamiento de la demanda en un vulneración legal imputable a la sentencia.

    Insiste en que el objeto de impugnación es la resolución de 4 de noviembre de 2004 y la ulterior de 6 de mayo de 2005 por lo que al no haber extendido la impugnación a la Orden la Sala solo puede revisar los dos primeros actos.

  2. Un segundo motivo también al amparo del art. 88.1.c) LJCA alega quebranto del art. 338.1. LEC 1/2000.

    Vuelve a insistir en que pretendía la emisión de un dictamen elaborado por personal especializado acerca de la existencia o no de una situación real de riesgo y que tal prueba fue denegada por la Sala de instancia. Rechaza el pronunciamiento de la Sala acerca de la innecesariamente del recibimiento a prueba. Repite que la ausencia de pronunciamiento de la sentencia sobre la ineficacia de la Orden comporta incongruencia omisiva.

    Arguye que la necesidad del referido informe pericial en fase de prueba se explicitó como consecuencia de lo contestado a la demanda por la administración. Rechaza que la Sala diga que se infringía el art. 336 LEC al no haberse aportado, 336, o anunciado, 337, la solicitud del Informe, al no ser posible aportarlo con la demanda. Vuelve a repetir que la sentencia incurre en incongruencia omisiva por haber impedido la práctica de una prueba esencial, refiriéndose además a la prueba documental interesada respecto a la ausencia de notificación de la OM 161/1982.

    2.1. Respecto a la denegación de prueba reputa el Abogado del Estado, inútiles todas las disquisiciones sobre la misma al tratarse de una cuestión intranscendente respecto a los actos impugnados. Rechaza fuere de aplicación la jurisprudencia invocada.

  3. Un tercer motivo al amparo del art. 88.1.d) LJCA esgrime vulneración del art. 79 de la LP 1958, aplicable, en la fecha de aprobación de la OM 161/1982, y del vigente art. 58 LRJAPAC en cuanto exige que se notifiquen a los interesados los actos y resoluciones que afecten a sus derechos.

    Añade también el quebranto del art. 14.1. de la Ley 8/1975, de 12 de marzo, de zonas instalaciones para la Defensa Nacional.

    "A los efectos de los artículos precedentes, el Ministerio del que dependan las respectivas instalaciones comunicará a los Ayuntamientos en que radiquen éstas la existencia y parámetros de las zonas de seguridad correspondientes, así como las limitaciones inherentes a las mismas, para su traslado a los propietarios afectados, debiendo hacer la misma notificación en forma directa a los titulares de las obras o servicios públicos existentes en la zona".

    Y del art. 30.1. del RD 689/1978, que desarrolla la Ley 8/1975, de zonas e instalaciones para la Defensa Nacional.

    "A los efectos de este capítulo, el Ministerio de Defensa comunicará a los Ayuntamientos en que radiquen las instalaciones la existencia y perímetro de las zonas correspondientes, así como las limitaciones inherentes a las mismas, para su traslado a los propietarios afectados, debiendo hacer la misma notificación en forma directa a los titulares de las obras o servicios públicos existentes en la zona".

    Considera regía también un deber in vigilando de la administración militar impuesta en el art. 6 de la Ley 8/1975.

    "Artículo 6. Las zonas declaradas de interés para la Defensa Nacional quedarán, a los efectos de esta Ley, bajo la responsabilidad y vigilancia de las autoridades militares jurisdiccionales de los Ejércitos de Tierra, Mar o Aire (...)".

    Insiste en que queda acreditado que la OM 161/1982 nunca fue notificada a la recurrente por lo que no pudo ser impugnada por lo que la sentencia conculca los preceptos de las leyes antes mencionadas.

    Añade asimismo el quebranto del art. 45 LPA 1958, aplicable en la fecha de la aprobación de la OM 161/1982 y del art. 57 LRJAPAC, vigente al momento de la denegación.

    "Artículo 45. Efectos. 1. Los actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo se presumirán válidos y producirán efectos desde la fecha en que se dicten, salvo que en ellos se disponga otra cosa.

  4. La eficacia quedará demorada cuando así lo exija el contenido del ato o esté supeditada a su notificación, publicación o aprobación superior".

    "Artículo 57. Efectos. 1. Los actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo se presumirán válidos y producirán efectos desde la fecha en que se dicten, salvo que en ellos se disponga otra cosa.

  5. La eficacia quedará demorada cuando así lo exija el contenido del ato o esté supeditada a su notificación, publicación o aprobación superior".

    Reitera en que la OM 161/1982 debió ser notificada en legal forma por lo que dicho acto administrativo no es eficaz y no puede ser aplicado para denegar la autorización solicitada. Rechaza que su publicación en el BOE supla la necesidad de aquella notificación individualizada. Invoca jurisprudencia de Tribunales Superiores de Justicia.

    Sostiene también lesión del art. 61 del RD 689/1978 que desarrolla la Ley 8/1975, por cuanto obliga a la emisión de informe preceptivo y mantiene que el aquí emitido carecía de la necesaria exactitud.

    "Articulo 61. Un ejemplar de la instancia y demás documentos a que se refiere el artículo anterior se elevará por la Autoridad regional con su informe, dentro de un plazo no superior a dos meses, a través de Jefe de Estado Mayor del Ejército respectivo, al Ministro de Defensa, quien acordará lo que proceda en el plazo de treinta días".

    Avanza en su argumentación señalando que relacionado con el anterior se encuentra el art. 54.1.a) LRJAPAC al ignorar la Sala la necesidad de que los actos administrativos se encuentren motivado.

    "Artículo 54.

    Motivación. 1. Serán motivados con sucinta referencia de los hechos y fundamentos de derecho:

    1. los actos que limiten derechos subjetivos o intereses legítimos".

    Concluye sus razonamientos en este motivo invocando la lesión del art. 24 CE que veda la indefensión así como del art. 3.1. "in fine" LRJAPAC en cuanto positiva el deber de la administración de atender a los principios de buena fe y confianza legitima en sus relaciones con los particulares. Aduce su quebranto por cuanto se permitió desde el ámbito municipal la construcción del Pabellón Deportivo así como más de la mitad del Colegio dentro de la mencionada Zona Próxima de Seguridad lo que creó la confianza legítima en la procedencia de las obras. Añade también el principio general que impide a la administración ir contra sus propios actos por cuanto se permitieron las obras anteriores.

    "Articulo 3. Principios generales.

  6. Las Administraciones públicas sirven con objetividad los intereses generales y actúan de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la Constitución, a la Ley y al Derecho.

    Igualmente, deberán respetar en su actuación los principios de buena fe y de confianza legítima".

    3.1. También este motivo es rechazado por el Abogado del Estado. Aduce que los supuestos defectos de la orden de delimitación de la zona de seguridad no pueden ser objeto de valoración por parte de la Sala de instancia al no haber sido impugnada aquella. Defiende que, la falta de pronunciamiento sobre pretensiones no deducidas no puede considerarse como una denegación del derecho a la tutela judicial efectiva.

    Cree suficiente remitirse a lo que con precisión señala la sentencia impugnada acerca de la imposibilidad jurídica de resolver sobre pretensiones no deducidas oportunamente ante la Sala sentenciadora.

    No obstante, recuerda lo dicho en el escrito de contestación ante la Audiencia Nacional acerca del cumplimiento por parte del Ministerio de Defensa de la única obligación que le incumbe, a saber: la de poner en conocimiento del Ayuntamiento la publicación en el BOE de la nueva delimitación de la zona de seguridad. De la misma manera el acuerdo denegatorio resulta suficiente motivado por cuanto que la denegación de la autorización se basa pura y simplemente en encontrarse la edificación pretendida ubicada dentro de la zona de seguridad de un polvorín.

  7. Un cuarto motivo al amparo del art. 88.1.d) LJCA aduce quebranto de la jurisprudencia relativa a la ineficacia de los actos administrativos no notificados, STS de 17 de octubre de 2000, 12 de noviembre de 1998 lo que comporta vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, STS de 12 de mayo de 2006.

    Invoca también las de 15 de octubre de 1990 y 20 de abril de 1996 en cuanto no entra a valorar ninguna de las pretensiones planteadas en base a entender -en contra de la jurisprudencia señalada- que su función revisora se limita estrictamente al acto administrativo impugnado.

    Adiciona la de 29 de marzo de 1996 y 29 de noviembre de 1991 respecto a la facilidad probatoria al tener que soportar la recurrente la carga de la prueba respecto a la inexistencia de riesgos. Esgrime también la STS de 1 de febrero de 1990 respecto al principio de confianza legitima consagrando por la jurisprudencia comunitaria.

    Asimismo alega la jurisprudencia sobre vinculación de la administración con sus propios actos, STS 3 de marzo de 1986 y 12 de diciembre de 1988. Y la jurisprudencia sobre la motivación especial de la aplicación de la norma excepcional frente a la general. Sentencia de 21 de febrero de 2001, 30 de noviembre de 1999 y STC 150/1993.

    4.1. Finalmente, el Abogado del Estado rechaza las referencias al principio de confianza legítima y a la interdicción y a la vinculación de la Administración por sus propios actos. Insiste que no es posible justificar una actuación administrativa en base a actuaciones infractoras realizadas por terceros, máxime cuando no consta que dichas edificaciones hubiesen obtenido la correspondiente autorización del Ministerio de Defensa. Por ello manifiesta, no existe ni en el expediente ni en los autos el más mínimo atisbo de que la Administración de Defensa hubiese autorizado la controvertida construcción del Pabellón del Colegio Heidelberg y que, por lo tanto, hubiese venido contra sus actos revocando en forma ilegal los propios acuerdos administrativos.

TERCERO

Partimos de que en el suplico de la demanda se formula recurso contra la resolución desestimatoria "del recurso de reposición de 6 de mayo de 2005, así como contra la previa denegación de 4 de noviembre del mismo año, de autorización para la construcción de Pabellón Polideportivo Cubierto en los terrenos propiedad de Colegio Heidelberg, SA, anulando los referidos actos administrativos y estimando la misma, ordenando que con retroacción de las actuaciones sea emitido por "personal técnico experimentado y habituado a este tipo de estudios" del Ministerio de Defensa, Informe Técnico de Seguridad sobre la verdadera incidencia de la construcción del Polideportivo en la Seguridad de las instalaciones militares y/o de los propios usuarios del pabellón, extensible al resto de propiedades del Colegio afectadas y vía de acceso al centro educativo; dando traslado del contenido del mismo a esta parte para que presente alegaciones y, sólo después de ocurrido lo anterior, sea dictada la resolución que en ese caso proceda, referida a la Solicitud de Autorización realizada mediante escrito el día 10 de septiembre de 2005".

Subsidiariamente para el hipotético caso de no se estimase el suplico anterior, pide "sea estimada la presente reclamación, anulando los referidos actos administrativos recurridos y declarado el no sometimiento a deber de autorización administrativa la obra del Pabellón Polideportivo Cubierto del Colegio Heidelberg, al encontrarse edificado en un terreno alejado más de 300 metros de las instalaciones militares -385 metros concretamente- y ser ineficaz la delimitación realizada por la Orden Ministerial 161/1982, por no haber sido notificada a los particulares afectados ni a la Administración Local competente -Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria- y/o porque habiéndose apartado la referida O.M. de la norma general de 300 metros determinada por la Ley 8/1975 , no motivó en absoluto el interés general militar o de seguridad que justificara que, en el margen que afecta al Colegio, fuera delimitada hasta los 400 metros, y no en los 300 generales de la norma, o menos, en su caso".

Y por último, "para el dudoso e hipotético caso de no estimar ninguna de los dos Suplicos anteriores, sea estimada la presente reclamación, anulando los referidos actos administrativos recurridos y concediendo autorización para la construcción del referido Pabellón Polideportivo Cubierto, por no basarse la resolución del Recurso de Reposición recurrida en ningún motivo de seguridad que impida dicha construcción, tratándose de una norma limitativa de derechos e intereses legítimos, y por los demás argumentos esgrimidos en este Recurso que entendemos recomiendan su estimación".

CUARTO

Expuesto el contenido de las pretensiones ejercitadas en la demanda por la parte aquí recurrente debemos rechazar el planteamiento esencial de la Sala de instancia para alcanzar su decisión desestimatoria que, a su vez, trasciende a la denegación de prueba acordada en el proceso.

No se acepta la argumentación de la Sala de instancia acerca de que su función queda limitada a la revisión de los estrictos límites del acto administrativo impugnado: resolución denegatoria de autorización militar para construcción de un Pabellón Polivalente Cubierto del Colegio alemán "Heildeberg" denegación de autorización de la autoridad militar por encontrarse en un ámbito delimitado como Zona de Seguridad del Polvorín del Barranco Seco (Gran Canaria) mediante la OM 161/1982.

Tal razonamiento comporta eludir que la nueva LJCA, en términos de su Exposición de Motivos, trata de superar, siguiendo la línea marcada por el art. 106 CE, la tradicional y restringida concepción del recurso contencioso-administrativo como una revisión jurisdiccional de actos administrativos previos, es decir como un recurso al acto.

Y, en el caso presente, la impugnación del acto administrativo que inicia el procedimiento se proyecta de forma expresa manifestada por el administrado sobre actuaciones anteriores de la Administración que también son rechazadas. Se alega respecto de las mismas ausencia de conocimiento cuya probanza no tuvo lugar ante el rechazo del pedimento por la Sala de instancia.

Las peticiones recogidas en el fundamento anterior se realizan tras argumentar acerca de la ineficacia de la OM 161/82, que no fue notificada, tal cual dispone el art. 14.1 de la Ley 8/1975, de 12 de marzo, y que provocó la paralización de las obras no obstante haber obtenido la licencia urbanística 503/99 del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria.

Acontece por tanto, una impugnación indirecta de la antedicha Orden pues mediante la impugnación de la denegación de la autorización de la administración militar se combate la delimitación acordada por la Orden Ministerial que se afirma ausente de notificación directa.

QUINTO

Resulta tajante el art. 30 del RD 689/1978, de 10 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de zonas e instalaciones de interés para la Defensa Nacional, que desarrolla la Ley 8/1975, de 12 de marzo, de zonas e instalaciones de interés para la Defensa Nacional, en consonancia con el art. 14.1. de la Ley 8/1975, de 12 de marzo, más arriba reflejada, al establecer:

  1. A los efectos de este capítulo, el Ministerio de Defensa comunicará a los Ayuntamiento en que radiquen las instalaciones la existencia y perímetro de las zonas correspondientes, así como las limitaciones inherentes a las mismas, para su traslado a los propietarios afectados, debiendo hacer la misma notificación en forma directa a los titulares de las obras o servicios públicos existentes en la zona.

  2. La comunicación establecida por el párrafo anterior hará innecesaria la publicación de las clasificaciones y delimitaciones a que se refieren los arts. 8.2 y 12.2.

Se constata, por tanto, que la norma reglamentaria, siguiendo lo establecido en la Ley, no excluye la notificación individualizada a los propietarios afectados. Establece que se notificará en forma directa a los sujetos concernidos mas dicha carga no la atribuye a la propia administración del Estado, responsable de la declaración de zonas de interés para la Defensa Nacional, sino que la traslada a los Ayuntamientos en razón de que, en nuestro ordenamiento jurídico, son los titulares de la autorización de licencias de obras con arreglo al Plan General de Ordenación Urbana. Planeamiento urbanístico que regula el ejercicio de los derechos y deberes de los propietarios de suelo y que en su naturaleza de instrumento jurídico, debe plasmar las limitaciones preexistentes o que se vayan produciendo como consecuencia de la actuación de otras administraciones con capacidad legal para establecerlas.

Estatuye, pues tanto el Reglamento como la Ley a la que acata, que son los Ayuntamientos los que deben notificar a los propietarios afectados las limitaciones inherentes por la existencia de las instalaciones militares y aquí se desconoce, dada la ausencia de prueba sobre tal cuestión (carga que incumbía al recurrente), si se cumplió o no tal obligación cuyo hipotético incumplimiento no puede ser achacado a la administración del Estado, salvo que ésta incumpliera su obligación de notificar al Ayuntamiento.

Y la publicidad de las normas, garantizada constitucionalmente (art. 9.3. CE ) para su eficacia no solo requiere en el presente caso su publicación en el Boletín Oficial del Estado sino que, atendido su contenido, identificando zonas de afección mediante la expresión de coordenadas U.T.M. requiere que, además de ese medio ordinario establecido para todas las disposiciones de carácter general, se produzca, por otro medio, más directo su notificación individualizada a los titulares de las mismas.

De no hacerse así resultaría difícilmente conocible por los particulares afectados pues la identificación de la zona próxima de seguridad de las instalaciones militares no se ajusta a parámetros de general y ordinario conocimiento.

Es incontrovertible que tal forma de identificación de puntos geográficos mediante el Sistema de Coordenadas Universal Transversal de Mercator, que no otro es el denominado sistema de coordenadas UTM. utilizado en el ámbito del Ejército tras su desarrollo por el cuerpo de Ingeniero del Ejercito de los Estados Unidos en la década de 1940, no responde a los habituales criterios identificativos de las fincas urbanas o rústicas en nuestro sistema de propiedad, ni tampoco a las clásicas coordenadas geográficas mediante la identificación de latitudes y longitudes en relación al meridiano de Greenwich.

SEXTO

Sentado lo anterior observamos que el segundo motivo al amparo de la letra c) del art. 88.1 LJCA gira sobre una denegación de prueba que reputa quebrantadora del art. 338 LEC, cuestión a la que también dedica parcialmente el motivo primero.

Hemos dicho frecuentemente que el Tribunal Constitucional (SSTC 37/2000, de 14 de febrero, 19/2001, de 29 de enero y 133/2003, de 30 de junio) afirma la inescindible conexión del derecho a la tutela judicial efectiva, art. 24 CE, con el derecho de defensa. Proclama que "el contenido esencial del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa se integra por el poder jurídico que se reconoce a quien interviene como litigante en un proceso de provocar la actividad procesal necesaria para lograr la convicción del órgano judicial sobre la existencia o inexistencia de los hechos relevantes para la decisión del conflicto objeto del proceso".

Se trata por tanto de un Derecho no absoluto que no se ve menoscabado por la inadmisión de una prueba en aplicación estricta de las normas legales (SSTC 1/1996, de 15 de enero, 246/2000, de 16 de octubre ). Significa que no toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba conduce a entender producida una lesión en el meritado derecho de defensa sino solo cuando comporta una efectiva indefensión (SSTC 246/2000, de 16 de octubre y 35/2001, de 12 de febrero ). Además es preciso que la vulneración se impute al órgano judicial pues no es admisible respecto de quienes con su pasividad o desacertada actuación procesal han contribuido a su materialización ( STC 104/2001, de 23 de abril, STC 174/2005, de 4 de julio ).

La conculcación del derecho fundamental exige dos circunstancias.

Por un lado la denegación inmotivada o mediante una interpretación de la legalidad manifiestamente arbitraria o irrazonable (SSTC 1/1996, de 15 de enero, 133/2003, de 30 de junio ) o que la inejecución sea imputable al órgano judicial.

Y, por otro, que la prueba denegada o impracticada sea decisiva en términos de defensa, debiendo justificar el recurrente en su demanda la indefensión sufrida (SSTC 217/1998, de 16 de noviembre, 219/1998, de 27 de enero y 133/2003, de 30 de junio ). Esta última exigencia de acreditación de la relevancia de la prueba denegada comporta, además, que se muestre la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas y no practicadas así como argumentar la incidencia favorable a la estimación de sus pretensiones que hubiera tenido la admisión y práctica de la prueba (SSTC 246/200, 16 de octubre, 133/2003, de 30 de junio ).

Por su parte este Tribunal viene insistiendo en que cabe denegar la práctica de prueba de los hechos en que se basaba la pretensión para luego reprochar que no se ha practicado aquella (Sentencia de 22 de mayo de 2003, recurso de casación 5632/98 ). Y debe admitirse la prueba cuando la cuestión a resolver precisa del análisis y valoración de datos de carácter fáctico (STS 27 mayo 2009, rec. casación 3791/2007 ).

Se constata, pues, que debe darse la oportunidad a las partes para acreditar las alegaciones en que funden sus pretensiones (Sentencias de 26 de mayo de 2003, recurso de casación 3963/1999 ).

SEPTIMO

Pretendió la recurrente se practicase prueba encaminada a acreditar que, en momento alguno, le había sido notificada la Orden en cuestión, tal cual exige el art. 14.1. de la Ley 8/1975.

Así pidió se librase mandamiento al Ministerio de Defensa, para que se remita copia autenticada y se incorpore al ramo de prueba el expediente administrativo que sirvió de base para la aprobación de la delimitación de una Zona Próxima de Seguridad del polvorín de Barranco Seco, realizada mediante Orden Ministerial 161/1982, entorno en el que se ubica la instalación colegial a la que el procedimiento se refiere, incluyendo las notificaciones que se hubieren realizado de la misma (tanto a Colegio Heidelberg, SA, como al resto de los propietarios demandantes afectados, así como al Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria).

Tal petición fue rechazada mediante auto de 5 de septiembre de 2006 al considerarla innecesaria lo que fue reiterado mediante auto de 10 de octubre de 2006 desestimando la súplica interpuesta contra el primero bajo el argumento de que la Orden Ministerial obra en el expediente administrativo así como que la Sala se pronunciará sobre su eficacia que no hacen necesario su recibimiento a prueba.

Y asimismo interesó prueba pericial por "personal técnico experimentado y habituado a este tipo de estudios" del Ministerio de Defensa, emitiendo Informe Técnico de Seguridad sobre la verdadera incidencia de la construcción del polideportivo en la seguridad de las instalaciones militares o de los propios usuarios del pabellón, extensible al resto de propiedades del Colegio afectadas y vía de acceso al centro educativo.

Dicho pedimento fue rechazado también en el auto de 5 de septiembre de 2006 bajo el argumento de que no había sido propuesta en la forma dispuesta en el art. 336 y siguientes de la LEC. Interpuesto recurso de súplica fue desestimando mediante el razonamiento de no ajustarse al art. 336 LEC ni haber anunciado el mismo conforme exige el art. 337 LEC.

Constatamos, por tanto, que el recurrente frente a la denegación de la prueba no se aquietó en instancia sino que recurrió oportunamente utilizando para ello los medios de impugnación establecidos.Es decir cumplió con lo preceptuado actualmente en el art. 88.2. de la LJCA de 1998, aplicable al caso de autos.

OCTAVO

La razón de decidir de la sentencia es que la denegación se ajusta a la Orden 161/1982, de 16 de noviembre. Rechaza la existencia de impugnación indirecta mientras este Tribunal no lo entiende así sino que aquella se formula al rechazar mediante el correspondiente recurso administrativo antecedente del jurisdiccional el acto de aplicación consistente en la denegación de la autorización militar.

Consecuentemente la práctica de prueba documental sobre el cumplimiento o no de la obligación de notificar individualizadamente la Orden 161/1982 así como respecto a su contenido resulta absolutamente necesaria para resolver la pretensión ejercitada no pudiendo reputarse innecesario. Y, si bien es cierto que incumbe al Tribunal valorar acerca de si despliega o no eficacia también lo es que para llegar a ese pronunciamiento necesita conocer si se cumplieron o no las exigencias establecidas en la Ley 8/1975, de zonas e instalaciones para la Defensa Nacional pues no se trata de una Orden Ministerial respecto de la que baste su publicación en el Boletín Oficial del Estado para desplegar sus efectos sino que la norma legal, con redundancia reglamentaria, exige comunicación a los Ayuntamientos en que radiquen las instalaciones para su traslado a los propietarios afectados.

NOVENO

Debe rechazarse la interpretación efectuada por la Sala de instancia respecto de la prevalencia de los preceptos de la LEC, art. 336 -aportación con la demanda y la contestación de dictámenes elaborados por peritos designados por las partes- art. 337 -anuncio de dictámenes cuando no se puedan aportar con la demanda o con la contestación-, sin tomar en cuenta el contenido del art. 339 LEC.

En nuestra sentencia de 13 de junio de 2007, recurso de casación 10413/2004, posteriormente reiterado en sentencia de 31 de marzo de 2009, recurso de casación 7093/2005, y las allí citadas, pusimos de relieve cómo deben interpretarse los preceptos de la LEC relativos a la práctica de la prueba pericial en relación con lo establecido en la LJCA.

El artículo 339 LEC se refiere a la solicitud de designación de peritos por el Tribunal y a la resolución judicial sobre dicha solicitud, contemplando su apartado segundo que aquella solicitud habrá de realizarse en el escrito inicial debiendo el Tribunal acceder siempre que lo considere pertinente y útil. Guarda, pues, consonancia con lo preceptuado en el art. 60.1 de la LJCA respecto a que la solicitud del recibimiento a prueba tendrá lugar en los escritos de demanda y contestación.

Es incontrovertible, por tanto, que la Ley reguladora de nuestra jurisdicción establece específicamente cuál es el momento para solicitar el recibimiento a prueba lo que debe prevalecer sobre cualquier regulación general que determine la Ley de Enjuiciamiento Civil de aplicación supletoria. Sin embargo, justamente en el presente supuesto la ley procesal civil contempla la posibilidad de que se interese asimismo el recibimiento a prueba en el escrito inicial.

No cabe sostener, como hizo el Tribunal de instancia, que el nuevo tratamiento conferido en la Ley de Enjuiciamiento Civil a la prueba de peritos mediante la posibilidad de la aportación de dictámenes con la demanda o con la contestación a aquella fuere excluyente de su práctica en sede procesal mediante la correspondiente insaculación cuando así fuere peticionado.

Y si el recurrente interesó el recibimiento a prueba en el momento procesal oportuno, es decir al formular la demanda, especificando los puntos sobre los que habría de versar ( verdadera incidencia que la construcción del polideportivo en la seguridad de las instalaciones militares o de los propios usuarios del pabellón, extensible al resto de propiedades del Colegio afectadas y vía de acceso al mismo) cuya significancia para la pretensión ejercitada es desde luego relevante, resulta evidente que cumplió las exigencias de nuestra ley rituaria, por otro lado reproducidas en la Ley de Enjuiciamiento Civil. Máxime cuando al peticionar dicho medio de prueba explicita que su justificación no solo deriva de los hechos de la demanda sino del contenido del expediente administrativo en el que figura un informe técnico de 7 y 29 de marzo de 2005 emitido por el TCOL Maqueda donde considera más que conveniente que los resultados de aquel informe fuesen contrastados por personal técnico experimentado y habituado a este tipo de estudios. A tal contenido del expediente administrativo hizo asimismo mención en el escrito de demanda.

Se ha producido, pues, la infracción procesal denunciada.

La estimación del motivo segundo hace innecesario el examen de los otros tres motivos de casación articulados.

La consecuencia de la estimación del citado motivo, de acuerdo con lo establecido en el apartado 2.c) del artículo 88 de la LJCA, es ordenar la retroacción de las actuaciones al momento anterior a la denegación de la prueba pericial y documental solicitadas para que se ordene la práctica de la misma y continúe el procedimiento por sus trámites hasta que se dicte nueva sentencia.

DECIMO

Respecto a las costas, de acuerdo con lo previsto en el artículo 139.1 y 2 LJCA, no procede su imposición.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,

FALLAMOS

  1. Que ha lugar y, por lo ello, estimamos el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la entidad Colegio Heidelberg, SA contra la sentencia de fecha 21 de febrero de 2007, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección 5ª en el recurso núm. 64/06, interpuesto por aquella contra la resolución de fecha 6 de mayo de 2005 del Director General de Infraestructuras, por delegación del Ministro de Defensa, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la resolución dictada por esa misma autoridad con fecha 4 de noviembre de 2004, denegatoria de autorización militar para la construcción de un Pabellón Polivalente Cubierto del Colegio alemán "Heidelberg" dentro de la zona de seguridad del Polvorín de "Barranco Seco" de Las Palmas de Gran Canaria, sentencia que casamos y anulamos.

  2. Se retrotraen las actuaciones del recurso contencioso-administrativo 64/2006 al momento anterior a la denegación de las pruebas pericial y documental solicitadas por la demandante para que se ordene la práctica de la misma y continúe el procedimiento por sus trámites hasta que se dicte nueva sentencia.

  3. No se hace imposición de costas del recurso contencioso-administrativo ni las del de casación.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Excma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, Doña Celsa Pico Lorenzo, hallándose celebrando audiencia pública, ante mi la Secretaria, certifico.

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