STS, 9 de Julio de 2009

Por resolución de 25 de julio de 2007, el Ministro de Defensa, poniendo término al expediente gubernativo núm. NUM000, impuso al guardia civil don Celso la sanción de separación del servicio por considerarlo autor de una falta muy grave consistente en "consumir drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias similares con habitualidad" (artículo 9.8 de la L.O. 11/91 ).

Frente a dicha resolución el guardia civil sancionado interpuso recurso de reposición, que fue desestimado por resolución del Ministro de Defensa de 22 de enero de 2008.

Firme la vía administrativa, la procuradora doña María Eva Guinea Ruenes, en nombre y representación de don Celso, interpuso ante esta Sala recurso contencioso-disciplinario militar contra la mencionada resolución del Ministro de Defensa de 22 de enero de 2008.

En la correspondiente demanda, presentada por dicha representación procesal, el sancionado solicitó la sustitución de la sanción de separación del servicio "por otra de las contempladas en el artículo 11.2 de la L.O. 12/07, de 22 de octubre ".

Por medio de otrosí, el sancionado solicitó en la demanda el recibimiento a prueba del procedimiento, lo que la Sala estimó por auto de 9 de febrero de 2009.

Por providencia de 12 de marzo de 2009, la Sala admitió las pruebas propuestas, que fueron practicadas con el resultado que obra en la pieza separada.

Mediante escrito presentado el 22 de enero de 2009 en el Registro General del Tribunal Supremo, el Abogado del Estado se opuso a la demanda en los siguientes términos:

1. En primer lugar solicitó su desestimación por entender que <>.

2. Después, subsidiariamente, entiende que "la conducta del encartado sería calificable como la infracción muy grave que recoge la actual normativa disciplinaria en el art. 8 apartado 26 de la Ley 12/07, de 22 de octubre ".

3. Por último, para el caso de que la Sala estimara que los hechos constituyen falta grave, el Abogado del Estado solicitó "la sanción más severa de las previstas en la actual legislación, que estimamos es la de suspensión de empleo durante tres meses."

Formuladas por las partes las alegaciones oportunas sobre la prueba practicada y presentadas las correspondientes conclusiones, la Sala acordó por providencia de 25 de junio de 2009, señalar el siguiente 8 de julio, a las 10,30 horas, para deliberación, votación y fallo.

Quedan suficientemente probados en el expediente los hechos siguientes:

1. - En el mes de Junio de 2003 el Equipo E.D.O.A. de la Unidad Orgánica de Policía Judicial de la Comandancia de Lugo, inicia la operación "MARITA", desarrollando sus averiguaciones respecto de una red dedicada a la distribución de sustancias estupefacientes en esa ciudad y poblaciones limítrofes. La citada operación concluye con la detención de 13 personas y la incautación de 128 grs. de cocaína, 1000 grs. de marihuana y un invernadero para el cultivo de cannabis con 193 plantas en un piso de Lugo.

   Como segunda fase de la citada operación se inicia en el mes de Julio de 2003 la operación "MERKUR", en la que se procede a la investigación de los suministradores de droga a los detenidos en la operación anterior. Durante el transcurso de esta operación, se determinó la posible implicación de Juan Carlos ( NUM001 ) (hermano de Celso, el Guardia Civil expedientado) en el tráfico de sustancias estupefacientes en Lugo e inmediaciones, con utilización de una tienda de venta de semillas y derivados del cáñamo denominada "LA MOTA", ubicada en la C/ Mazaira 7 de Lugo, que regenta con su compañera sentimental Cecilia ( NUM002 ).

   Así, y bajo el presupuesto de que el citado Juan Carlos dispone de una serie de pequeños vendedores que revendían menores cantidades de sustancias estupefacientes de cocaína, psicotrópicos (éxtasis) y hachís, y al mismo tiempo se encargaba de montar invernaderos a otras personas para el cultivo de plantaciones de cannabis en domicilios, se llega al conocimiento de que el día 18 de Octubre de 2003 Juan Carlos iba a recibir la visita de un individuo con una importante cantidad de sustancias psicotrópicas, a cuyo efecto se monta el oportuno dispositivo a las 12,15 horas, a la altura del K.M. 480 de la A-6 (Madrid- Coruña), dirección Lugo, intentándose la interceptación del vehículo marca Peugeot 206, matrícula.... CVK, que no respeta la señal de alto y se da a la fuga saltándose el control establecido, resultando imposible su interceptación.

   Con posterioridad, el vehículo es localizado estacionado en la calle Mar Cantábrico de la ciudad de Lugo. En la misma calle se intercepta el vehículo MG matrícula.... BHD, conducido por Juan Carlos ( NUM001 ), n/ Lugo el 02-01-1977 (hermano de Celso, el Guardia Civil expedientado) con domicilio en c/ DIRECCION000 NUM003 de Lugo, viajando como acompañante el conducto del Peugeot 206, Abilio ( NUM004 ), n/ León el 10-12-1974, con domicilio en C/ DIRECCION001 NUM005, NUM006 de León. Ambos fueron detenidos.

   Seguidamente se procedió a la explotación de la operación y detención de los principales implicados. Entre estos últimos detenidos se encuentra el expedientado, D. Celso, Guardia Civil con destino en la Comandancia de Lugo a la fecha de estos hechos, (Prisión de Bonxe) en cuyo domicilio se encontraron 42 plantas de cannabis en diferentes procesos de cultivo y secado, manifestando en su declaración indagatoria judicial, en calidad de imputado, y por tanto en presencia de Letrado, que eran para consumo propio. Fue puesto en libertad con cargos.

2. - En efecto, D. Celso, Guardia Civil, en su condición de consumidor habitual de marihuana, mantenía en su domicilio de la CALLE000, nº NUM007, NUM008, de Lugo, una plantación o vivero de esa planta, compuesto por cuarenta y dos (42) plantas, dieciséis (16) de las cuales se encontraban en vasos de plástico recién germinadas junto con aproximadamente otras seis (6) o siete (7), que no eran aún aptas para el consumo, todo ello con el fin de mantener una forma de cultivo escalonado, lo que le impedía la recogida de muchas plantas al mismo tiempo. En el registro del domicilio llevado a cabo en el seno de las investigaciones policiales descritas en el ordinal primero antecedente, pudieron hallarse secas y aptas para consumo aproximadamente dos (2) o tres (3), y otra reserva aproximadamente igual que empezaba a secarse. El control de la evolución del pequeño vivero estaba reflejado por el expedientado en una libreta que entregó en el registro efectuado en su domicilio, encontrándose la práctica totalidad del domicilio de unos cuarenta y cinco metros cuadrados ocupada por la plantación, llegando a instalar el secadero de plantas en su propio dormitorio.

   El expedientado reconoce su condición de consumidor habitual de diversas sustancias, en unos casos con un período de consumo superado, como sucede con la cocaína y el alcohol, consumidos durante su destino en el Puesto de Vivero (destinado por el Primer Jefe de la Comandancia de Lugo en el año 1997, en la revista del Mes de Julio; hasta la revista del mes de Diciembre del año 2000, en que resulta destinado por el Primer Jefe de Comandancia al Núcleo de Servicios de la Comandancia); y en otros con un consumo vigente, actual y habitual, como sucede con la marihuana, a la que el expedientado llega con posterioridad a un proceso patológico depresivo que se inicia al salir de Vivero (aproximadamente Diciembre del año 2000), y a consecuencia del cual el expedientado, según propia manifestación, sufre bajas para el servicio (período que corresponde con el 28/03/01 a 10/04/01; 30/04/01 a 14/05/01; durante los cuales efectivamente está de baja para el servicio); mateniéndose el consumo habitual de marihuana en el tiempo desde esa fecha y hasta la actualidad, como resulta de las propias manifestaciones del encartado, que efectúa asistido de Letrado tanto ante el Juez Instructor en sede judicial, como ante el Instructor del Expediente en sede disciplinaria, y del Informe del Servicio de Psiquiatría del Hospital Básico de la Defensa (Ferrol) aportado por aquél al expediente, de fecha 23 de noviembre de 2004 donde se constata la transformación persistente de la personalidad con dependencia de Psicótropos, y evolución crónica, con patología estabilizada, de difícil reversibilidad, y sin que exista relación causa-efecto con el servicio, siendo la dependencia de tal intensidad que le incapacita de forma permanente para las funciones propias del servicio, razón de la baja para el mismo.

3. - En consecuencia, el encartado Guardia Civil D. Celso, es consumidor habitual y crónico de psicótropos como la Marihuana como forma elaborada del Cannabis desde hace aproximadamente cinco años, hasta el punto que el consumo le incapacita permanentemente para el servicio; habiendo llegado a este consumo de marihuana procedente del consumo habitual de otros estupefacientes tales como la cocaína, y de bebidas alcohólicas; y habiéndose dedicado en el momento de inicio del Expediente Gubernativo al cultivo para autoconsumo disponiendo a tal efecto para su consumo habitual de una pequeña plantación o vivero privado de cannabis sativa que se lo facilitase.

Para pronunciarse adecuadamente sobre la pretensión del demandante, consistente en sustituir la sanción de separación del servicio por otra de las imponibles, es preciso analizar dos cuestiones:

En primer lugar, la que consiste en establecer si los hechos probados, configuradores en la L.O. 11/91 de la falta muy grave del artículo 9.8, configuran en la ley vigente, la L.O. 12/07, una falta de igual clase (artículo 7.23 ) o un falta grave (artículo 8.26 ).

La segunda cuestión, intrínsecamente relacionada con la anterior, consiste en determinar cuál es la sanción adecuada: en el caso de que la ley aplicada, la L.O. 11/ 91, continúe siéndolo ahora, la Sala deberá valorar si lo es la sanción de separación del servicio o alguna de las otras dos imponibles: pérdida de puestos en el escalafón o suspensión de empleo (artículo 10.3 ); y si resulta más favorable la ley vigente, la L.O. 12/07, la sanción de separación del servicio quedaría sin efecto automáticamente y la Sala deberá decidir cuál de las tres sanciones imponibles por una falta grave es la adecuada: suspensión de empleo de un mes a tres meses, pérdida de cinco a veinte días de haberes con suspensión de funciones y pérdida de puestos en el escalafón (artículo 11.2 ).

Dado que la resolución recurrida no es firme, porque su adecuación a derecho está pendiente precisamente de que la Sala resuelva el recurso contencioso-disciplinario militar interpuesto contra ella -lo que hace por esta sentencia- resulta aplicable el apartado 4 de la Disposición Transitoria Primera de la L.O. 12/07 : "Las resoluciones firmes que a la entrada en vigor de esta ley no hubiesen sido ejecutadas total o parcialmente, así como las que no hubiesen alcanzado firmeza, serán revisadas de oficio si de la aplicación de la misma se derivaran efectos más favorables para el sancionado".

Para conocer cuál de las dos leyes es más favorable al sancionado, es preciso compararlas entre sí; más concretamente, es preciso analizar si los hechos probados, que en la ley aplicada constituían falta muy grave (la del artículo 9.8), continúan en la ley vigente configurando una falta de aquella clase (artículo 7.23 ) o una falta grave (artículo 8.26 ).

Para resolver tal cuestión, conviene considerar lo siguiente:

1. El artículo 9.8 de la L.O. 11/91 tipificaba como falta muy grave cualquiera de estas dos acciones: la de consumir drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias similares durante el servicio y la de consumirlas con habitualidad (por habitualidad entendía la ley la existencia de dos o más episodios de consumo).

2. El demandante fue sancionado porque la autoridad sancionadora lo consideró autor de la segunda acción: la de consumir drogas tóxicas con habitualidad. Ninguna duda existe al respecto, pues así resulta inequívocamente de la resolución sancionadora: de su relato de hechos probados, pues en él no se hace referencia a ningún acto de servicio; de su fundamento de derecho segundo, en cuando dice que "los hechos probados en el expediente integran efectivamente la falta disciplinaria muy grave de consumir drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias similares con habitualidad, prevista en el artículo 9.8 de la Ley Orgánica 11/91 al resultar acreditada de manera incontrovertible la concurrencia de todos los elementos que definen dicho ilícito disciplinario" ; y de su fundamento de derecho tercero, porque, con ocasión de rebatir las alegaciones del demandante, dice: "Por ello, en el presente caso, la incompatibilidad del consumo habitual de drogas con la pertenencia a un Instituto Armado de naturaleza militar viene determinada [...]", precisando luego que "el injusto disciplinario definido en el artículo 9.8 de la Ley Orgánica 11/91 , de consumir drogas con habitualidad -a diferencia del consumo durante el servicio- pretende salvaguardar de forma predominante un bien jurídico que no es directamente un servicio concreto, sino genéricamente la plenitud psicofísica del sujeto activo de la infracción y la dignidad y confianza que debe inspirar un miembro de la Guardia Civil tanto a sus mandos como a los ciudadanos".

3. La L. O. 12/07 tipifica en relación con el consumo de estupefacientes o sustancias tóxicas o sicotrópicas dos faltas: la muy grave (artículo 7.23 ) y la grave (artículo 8.26 ). Para declarar cometida la primera falta la norma exige que el consumo se realice durante el servicio; para declarar cometida la falta grave la norma exige que el consumo tenga carácter habitual o afecte a la imagen de la Guardia Civil o de la función pública.

Comparadas entre sí las regulaciones disciplinarias del consumo, la primera cuestión debe ser resuelta en sentido favorable al demandante, pues el consumo habitual de drogas, que es la acción imputada por la autoridad sancionadora y por la que le fue impuesta la sanción de separación del servicio, no configura en la ley 12/07 falta muy grave, sino grave.

A este respecto la argumentación del Abogado del Estado destinada a mantener que los hechos probados constituyen en la L.O. 12/07 también una falta muy grave no puede ser acogida. El Abogado del Estado se basa en que si al demandante le fue diagnosticada una insuficiencia permanente de condiciones sicofísicas para el servicio por padecer un "trastorno persistente de la personalidad. Dependencia de psicotropos ", es lógico inferir que todos los actos de servicio que realizó estaban afectados por el consumo de marihuana. Pero sucede -y de aquí que se rechace la argumentación y su conclusión- que, como se ha dicho arriba, no hay referencia en la resolución sancionadora a ningún acto de servicio; que el primer informe médico que establece tal juicio clínico fué emitido el 21 de noviembre de 2004 (el consumo habitual por el que el demandante fue sancionado está centrado en el año 2003); y que los informes de sus superiores no avalan esa afectación al servicio: el teniente don David declaró que "durante el año y pico que lo tuvo prestando servicio, el citado guardia civil trabajó correctamente, que cumplía con sus horarios y su servicio de vigilancia en la prisión como todos los demás y que nunca le dió motivo de queja" ; y el subteniente don Hipolito manifestó que "durante todo ese tiempo cumplió con normalidad sin destacar en ningún aspecto, desempeñando sus cometidos de vigilancia sin mayores problemas. Que al declarante le sorprendió cuando el Teniente Rizo le comentó la detención [...]".

Descartada, en consecuencia, la aplicación de la L.O. 11/91, ya que la ley vigente hoy resulta más favorable para el sancionado: el consumo habitual de estupefacientes o sustancias tóxicas o similares no constituye falta muy grave (la constituye únicamente el consumo durante el servicio o prestar éste bajo sus efectos), es preciso establecer si existe base para atribuir al demandante haber consumido habitualmente alguna de esas sustancias. Y, examinado el caso, la Sala concluye, como sostiene subsidiariamente el Abogado del Estado y reconoce el demandante, que éste fue autor de la falta grave del artículo 8.26, pues concurren todos los elementos necesarios.

La norma contenida en este artículo tipifica como falta grave "el consumo de estupefacientes o sustancias tóxicas o psicotrópicas fuera del servicio, cuando tales circunstancias tengan carácter habitual o afecten a la imagen de la Guardia Civil o de la función pública. Se entenderá que existe habitualidad cuando estuvieran acreditados tres o más episodios de [...] consumo de las sustancias referidas en un periodo de un año."

Pues bien, que el demandante consumía drogas es una realidad fuera de toda duda: él lo reconoció cuando prestó declaración en el procedimiento penal, lo reiteró ante el instructor del expediente gubernativo y lo afirma de nuevo en la demanda presentada ante esta Sala, ya que la estructura precisamente sobre esa realidad: consumía marihuana, pero no durante el servicio.

Y que el consumo era habitual, esto es, que consumía al menos tres veces en un año es otra realidad que además de ser reconocida por el demandante, resulta inequívocamente del relato de hechos probados: el demandante tenía en su domicilio, ocupando unos cuarenta y cinco metros y destinada a su propio consumo, una plantación de marihuana compuesta por cuarenta y dos plantas y además tenía dos o tres plantas secas y ya aptas para el consumo y dos o tres que empezaban a secarse. Con base en estos hechos con valor indiciario, y descartado que el destino de la plantación fuera el tráfico, se infiere razonablemente que el demandante consumía marihuana al menos tres veces en el año.

Así las cosas, procede examinar la segunda cuestión, que, como se ha dicho arriba, consiste en establecer cuál es la sanción adecuada al caso.

El artículo 11.2 de la Ley 12/07 enuncia como sanciones imponibles por las faltas graves la suspensión de empleo de un mes a tres meses; la pérdida de cinco a veinte días de haberes con suspensión de funciones; y la pérdida de destino.

Pues bien, la sanción que se imponga ha de guardar proporción con la gravedad y circunstancias de la conducta que la motiven, ya que así lo establece el artículo 19, que versa sobre "Criterios de graduación de las sanciones". Después, elegida la sanción, procede individualizarla atendiendo" -continúa diciendo dicho artículo- "a las vicisitudes que concurran en los autores y a las que afecten al interés del servicio". Individualización que deberá hacerse, con la misma finalidad de lograr la adecuada proporcionalidad, teniendo en cuenta los criterios establecidos por el mencionado artículo 19 (se prescinde del contenido en el apartado g) por resultar ajeno al caso presente):

"

1. La intencionalidad.

2. La reincidencia, siempre que no constituya una falta en sí misma.

3. El historial profesional que, a estos efectos, sólo podrá valorarse como circunstancia atenuante.

4. La incidencia sobre la seguridad ciudadana.

5. La perturbación en el normal funcionamiento de la Administración o de los servicios que le estén encomendados.

6. El grado de afectación de la falta cometida a los principios de disciplina, jerarquía, subordinación, así como a la imagen de la Institución."

En aplicación de lo expuesto ninguna duda tiene la Sala de que, valorando el conjunto de tres circunstancias, la conducta del demandante fue grave. La primera es que, para consumir marihuana con facilidad, el demandante llegó al extremo tener una plantación en su casa. La segunda es que el consumo imputado era un consumo habitual no sólo porque cubriera el mínimo exigido por la ley (al menos tres episodios de consumo al año), sino porque tenía la significación propia del lenguaje común: se trataba de un consumo continuado o por hábito. La tercera es que asumía el riesgo de afectar a la seguridad ciudadana en cuanto, como miembro del Instituto armado de la Guardia Civil, portaba un arma de fuego

Por estas razones, la Sala entiende que la conducta era grave y que, en consecuencia, la sanción adecuada, en aplicación del principio de proporcionalidad, es la de suspensión de empleo.

Y establecida la clase de sanción, la Sala entiende que ha de ser impuesta en la extensión máxima establecida por la ley (tres meses), pues de los criterios enunciados en el artículo 19 dos son valorables en sentido claramente contrario al demandante. En primer lugar la intencionalidad, porque no se trata únicamente de que el demandante era consciente de lo que hacía, quería hacerlo y conocía su significación antijurídica (su antigüedad en el Cuerpo impone declararlo así). Se trata también de que su voluntad de realizar la acción infractora era continuada, y permaneció durante mucho tiempo, como se infiere, por un lado, de la existencia en su domicilio de una plantación de marihuana que el demandante atendía con esmero como resulta de la libreta que entregó a los miembros de la Policía Judicial que efectuaron el registro y, por otro, de los efectos que con el paso del tiempo se produjeron: su incapacidad permanente para el servicio por causa de su dependencia de sustancias sicotrópicas. Y en segundo lugar, aunque de menor importancia, no puede desconocerse que el descubrimiento en su domicilio del vivero afectó a la imagen de la Institución a la que pertenece.

Por último, a fin de dar respuesta completa a las alegaciones del demandante, es preciso indicar que su historial profesional nada aporta para ser valorado con el sentido atenuatorio que indica el transcrito apartado c) del artículo 19, pues únicamente consta en él una felicitación por haber prestado servicio durante la celebración de la XXV Olimpiada de Barcelona (felicitación que además perdería prácticamente su valor a los efectos que nos ocupan a causa de la anotación de la falta leve consistente en "La negligencia en el cumplimiento de sus obligaciones profesionales" ).

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio.

En consecuencia,