STS, 1 de Julio de 2009

PonenteJAVIER JULIANI HERNAN
ECLIES:TS:2009:4859
Número de Recurso71/2008
Fecha de Resolución 1 de Julio de 2009
EmisorTribunal Supremo - Sala Quinta, de lo Militar

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a uno de Julio de dos mil nueve

Visto el recurso de casación que pende ante esta Sala con el número 101/71/2008, interpuesto por Excmo. Sr. Fiscal Togado, contra contra el Auto de fecha 7 de mayo de 2008, dictado por el Tribunal Militar Territorial Cuarto en el que se acordaba la revisión de oficio de la sentencia 22 de enero de 2004, recaída en el sumario 43/17/02, en la que se condenaba al Guardia Civil D. Landelino, a la pena de tres meses y un día de prisión como autor de un delito consumado de insulto a superior, previsto y penado en el artículo 101 del Código Penal Militar. Es parte recurrida Don Landelino representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Carmen Azpeitia Bello. Han concurrido a dictar sentencia los Excelentísimos Señores Magistrados reseñados al margen, bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Javier Juliani Hernan, quien expresa el parecer de la Sala, con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Tribunal Militar Territorial Cuarto con fecha 7 de mayo de 2008, dictó Auto en el que se acordaba la revisión de oficio de la sentencia 22 de enero de 2004, recaída en el sumario 43/17/02 en los siguientes términos:

"Que debemos condenar y condenamos al Guardia Civil Don Landelino como autor responsable de un delito de "injurias graves sin publicidad", previsto y penado en los artículos 208 y 209 del Código Penal, imponiéndole la pena de tres meses de multa con una cuota diaria de 6,00 €, y todo ello en razón del sumario que nos ocupa."

En el sumario 43/17/02 se había dictado con fecha 22 de enero de 2004 sentencia en la que se condenaba al Guardia Civil Don Landelino como autor responsable de un delito consumado de "Insulto a superior" previsto y penado en el artículo 101 del Código Penal Militar, a la Pena de tres meses de prisión y que recurrida en casación fue confirmada por sentencia de la Sala Quinta de lo Militar con fecha 16 de julio de 2004.

La sentencia de 22 de enero de 2004, se dictó de acuerdo con los hechos probados siguientes:

"Como tales expresamente declaramos que el Guardia Civil D. Landelino, cuyos demás datos civiles y militares figuran en el encabezamiento de esta sentencia y se dan aquí por reproducidos, el día 20 de diciembre de 2001, tenía nombrado servicio de retén de 14 a 22 horas, con una salida prevista a las 16 horas de dicho día, siendo Jefe de tal servicio el Sargento D. Víctor. Que a las 16 horas se personó el mencionado suboficial en las dependencias oficiales del Servicio de Información de las 13ª Zona de la Guardia Civil de Cantabria, comunicando el inicio del servicio al Centro Operativo de la referida Zona; que siendo aproximadamente las 16:15 horas, se personó en las mencionadas dependencias el Guardia Civil D. Landelino, siendo amonestado por el Sargento por su retraso.

Acto seguido y en un vehículo oficial conducido por el Sargento, y sentado en el lugar del copiloto el Guardia Landelino, se dirigieron a Torrelavega, continuaron a Cabezón de la Sal y después a Roiz, sin mantener conversación de ningún tipo durante dicho trayecto; que en las inmediaciones de la citada localidad de Roiz, el Sargento levantó el reposabrazos central del vehículo, para manejar con más facilidad la palanca del cambio, y en dichos instantes el Guardia Civil D. Landelino, preguntó al Sargento Víctor porque lo retiraba, contestándole éste que le molestaba para la conducción, y entonces el Guardia Landelino, le dijo "tu quién cojones te crees, payaso, que eres un payaso, si estás mal de la cabeza, busca que te la arreglen"; a continuación acercando el rostro al oído del suboficial gritó diciéndole "payaso, loco, para, que te vas a enterar"; que en dichos instantes el Sargento Víctor le ordenó que depusiera su actitud, pero el Guardia continuó con expresiones del mismo tono, conminándole para que detuviese el vehículo y en un momento dado le dijo "ya verás como si vas parar", tirando de la palanca del freno de mano, y como consecuencia de ello el vehículo giró dos o tres vueltas sobre su eje, deteniéndose en el arcén contrario al sentido de la marcha.

Después de bajarse del vehículo, y siendo aproximadamente las 16:55 horas, el Sargento Víctor llamó por teléfono al Teniente D. Luis Antonio, a quién relató lo ocurrido, disponiéndose por dicho mando que se suspendiera el servicio y que regresaran al Acuartelamiento; a su vez el Teniente formuló dichas novedades al Capitán D. Arsenio.

De nuevo el Sargento se pone a los mandos del vehículo para dirigirse a Santander y el Guardia Landelino se niega a subir al vehículo, alegando que el Sargento conducía muy deprisa, novedad que igualmente es puesta en conocimiento del Teniente. Pasados unos minutos se recibe una llamada telefónica en el móvil del Sargento Víctor, realizada por el Capitán anteriormente mencionado, quién reitera el mandato de que regresen a la Unidad, tanto al Sargento como al Guardia Landelino.

Una vez en las dependencias oficiales de su Unidad, el Capitán D. Arsenio, se entrevista con el Sargento D. Víctor, quién le expone los hechos acaecidos; unos cuarenta y cinco minutos después, llamó al Guardia D. Landelino, quién no quiso realizar ningún tipo de declaración ante sus superiores.

En marzo del año 1999, como consecuencia de un parte emitido por el Sargento D. Víctor, el tan citado Capitán D. Arsenio, había corregido disciplinariamente al Guardia Landelino."

SEGUNDO

Notificado el anterior Auto, el Ministerio Fiscal anunció su propósito de interponer contra el mismo recurso de casación, que se tuvo por preparado por Auto del Tribunal Militar Territorial Cuarto el día 14 de julio de 2008, emplazándose seguidamente a las partes para que compareciesen ante esta Sala de lo Militar del Tribunal Supremo.

TERCERO

Recibidas las actuaciones de instancia en el presente recurso, el Ministerio Fiscal presenta escrito que tiene entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo el día 20 de agosto de 2008 en el que expone un único motivo de casación por infracción de Ley, con apoyo en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por estimar que se ha infringido por inaplicación indebida, lo dispuesto en la Disposición Transitoria Segunda de la Ley Orgánica 12/07 de 22 de octubre, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil y en relación con el artículo 101 del Código Penal Militar, y 208, 209 y 172 del Código Penal.

CUARTO

Dado traslado del recurso a la representación procesal de Don Landelino, mediante escrito que tiene su entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo el día 13 de octubre de 2008, evacuando el traslado conferido, solicita la desestimación del recurso de casación.

QUINTO

No habiéndose interesado por las partes la celebración de vista, se señala para deliberación, votación y fallo por el pleno de la Sala el día 27 de mayo de 2009, a las 11.00 horas de la mañana, terminando dicha deliberación el día 17 de junio de 2009, con el resultado que aquí se expresa y en base a los siguientes:

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Formula el Ministerio Público el recurso de casación en un único motivo por infracción de ley, con apoyo en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por estimar que se ha infringido, por aplicación indebida, lo dispuesto en la Disposición Transitoria Segunda de la Ley Orgánica 12/07, de 22 de octubre, del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, y en relación a su vez con el artículo 101 del Código Penal Militar y 208, 209 y 172 del Código Penal común.

Razona la Fiscalía Togada que la conducta recogida en el resultando fáctico de la Sentencia de instancia, engloba varias acciones antijurídicas, que, por sí mismas, son constitutivas de tipos delictivos distintos, aunque en su día fuera calificada como un único delito de insulto a superior del artículo 101 del Código Penal Militar, en el que se contemplan, además de la amenaza, la injuria y la coacción a un superior, conductas estas dos últimas que -en opinión del Fiscal Togado- afloran del relato de hechos, estimando éste por tanto que, además del delito de injurias apreciado en la Sentencia recurrida debería también haberse considerado respecto del condenado "que la acción de tirar del freno de mano conminándole (al Sargento) a detener el vehículo sería constitutiva de un delito de coacciones del artículo 172 del mismo código ", y que de apreciarse la existencia de este delito la pena a imponer sería más grave que la pena en su día impuesta por el delito del artículo 101 del Código Penal Militar, lo que llevaría consigo que la aplicación de éste fuera más favorable y, por tanto, resultara improcedente la revisión efectuada.

SEGUNDO

La Disposición Transitoria Segunda de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, por lo que hace al presente caso, establece en su párrafo primero que "los hechos punibles cometidos por los miembros de la Guardia Civil, en su condición de militares, hasta la entrada en vigor de esta Ley serán castigados conforme al Código Penal Militar, a menos que las disposiciones del Código Penal sean más favorables para el reo, en cuyo caso, previa audiencia del mismo y oído el Ministerio Fiscal y las demás partes personadas, la Jurisdicción Militar, de oficio o a instancia de cualquiera de los mencionados, se inhibirá a favor de los Tribunales o Juzgados de la jurisdicción ordinaria". La finalidad de esta disposición no es otra que establecer un régimen temporal para aquellos casos en los que la nueva normativa pueda ser más favorable para el justiciable que la norma aplicable en la regulación anterior, porque como ha recordado en Tribunal Constitucional en su Sentencia 85/2006, de 27 de marzo, el art. 9.3 de la Constitución, además de establecer la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, garantiza también, interpretado a contrario sensu, la retroactividad de la Ley penal o sancionadora más favorable y "las disposiciones transitorias y la garantía de retroactividad de la ley penal más favorable autorizan la aplicación de normas penales, no vigentes en el momento de ocurrir los hechos enjuiciados, pero sí más beneficiosas para el reo" ( STC 215/1998, de 11 de noviembre ).

Ahora bien, como hemos venido reiteradamente repitiendo desde nuestra sentencia de 16 de abril de 2009, y dado que el Código Penal Militar no ha dejado de ser aplicable a los miembros de la Guardia Civil, ya que la modificación operada a través de la disposición adicional cuarta de la referida Ley Orgánica 12/2007, mediante la introducción del nuevo artículo 7 bis) de dicho Código Penal Militar, sólo reduce su ámbito de aplicación a aquéllos en determinados casos, la efectividad de la referida disposición transitoria no se produce automáticamente, sino que habrá de tenerse en cuenta si, en cada caso concreto, el Código Penal Militar ha dejado de ser aplicable, pues la efectividad sin más de la regla transitoria supondría excluir de la norma penal castrense acciones u omisiones que, con posterioridad a la entrada en vigor de la reforma, estarían subsumidas en ella, lo que hace imprescindible indagar antes de su aplicación el sentido de la reforma penal representada por el nuevo artículo 7 bis.

En este sentido, el Auto recurrido se limita a recoger la literalidad del párrafo primero del referido artículo 7 bis) del Código Penal Militar y, sin hacer comentario alguno que explique la razón por la que el Tribunal entiende que dicho Código dejaría de ser aplicable a los hechos después de la entrada en vigor de la reforma operada por el citado precepto, excluye su aplicación y revisa la sentencia, sin que pueda ahora esta Sala, corrigiendo tal decisión, entrar a interpretar el nuevo precepto de forma que, siguiendo nuestra doctrina (Sentencias de 16 y 20 de abril, 6,8,12 y 27 de mayo y 16 y 30 de junio ) pudiera proyectarse ésta sobre los hechos, pues tal podría comportar -al haberse mostrado las partes conformes con dicho criterio y no plantear tal cuestión el Ministerio Fiscal al interponer el presente recurso- que nuestro pronunciamiento recayera sobre un tema no incluido entre las pretensiones deducidas en el recurso, impidiendo a las partes la posibilidad de efectuar las alegaciones pertinentes en defensa de sus intereses y "provocando su indefensión al defraudar el principio de contradicción y, con ello, del derecho fundamental garantizado en el art. 24.2 CE " (STC 192/2005, de 18 de agosto ).

TERCERO

Dicho lo anterior y dando por ello sólo respuesta a la impugnación efectuada por el Ministerio Fiscal en los términos que nos viene planteada, no cabe sino rechazar el recurso, pues los hechos, en la forma en que se encuentran relatados en la sentencia que ha sido objeto de revisión, no muestran entidad suficiente para subsumir la conducta descrita en el delito de coacciones, previsto en el artículo 172.1 del Código Penal, en el que se expresa que comete dicho delito "el que, sin estar legítimamente autorizado impidiere a otro con violencia hacer lo que la Ley no prohibe, o le compeliere a efectuar lo que no quiere, sea justo o injusto".

El empleo de la violencia constituye el núcleo esencial de este delito, y la conducta violenta puede ser tanto de naturaleza física como psíquica, cuando se actúa mediante intimidación o amenazas, de modo directo o indirecto a través de la fuerza en las cosas ("vis in rebus"), dirigiéndose tal actuación a impedir al sujeto pasivo hacer lo que quiere u obligarle a hacer lo que no quiere, aunque la violencia ejercida sobre la víctima ha de tener la intensidad suficiente para que el comportamiento pueda ser delito y no falta, debiendo atenderse en cada caso a las características de la conducta y de la gravedad de la acción coactiva y a las circunstancias que rodeen la misma (Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda de 28 de febrero de 2006 y Sentencias de 5 de marzo y 13 de julio del mismo año, entre otras).

En el caso presente, según se desprende de los hechos y analizada la conducta desde el tipo delictivo del artículo 172 -sin tener en cuenta por ello la condición militar de los afectados y la posición jerárquica entre ellos, relevante en el delito militar en su día apreciado-, la actuación del recurrido se produce en una situación de conflicto entre ambos en la que el conductor es requerido por quien viaja con él en el vehículo para que lo detenga, sin que el conductor acceda a ello, como se recoge también en el relato fáctico, por lo que la concreta actuación de tirar de la palanca del freno de mano va principal y directamente encaminada a parar el vehículo, sin que la imposición de su detención al conductor en este contexto se produzca ejerciendo violencia física o intimidativa contra él y, por tanto, dadas las expresadas circunstancias, estime la Sala que llegue a revestir la gravedad o intensidad que el tipo delictivo invocado requeriría.

En consecuencia, y al entender que, en virtud de los propios hechos y de las expresadas circunstancias del caso, no cabe apreciar en la conducta imputada la gravedad exigida para integrar el tipo delictivo, que por su respuesta punitiva y según lo interesado por el Ministerio Fiscal pudiera llevarnos a revocar la revisión efectuada y mantener la condena por el delito militar, el presente recurso debe ser rechazado y el auto confirmado.

CUARTO

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio.

En consecuencia,

FALLAMOS

Debemos desestimar y desestimamos el presente Recurso de Casación número 101/71/2008, interpuesto por Excmo. Sr. Fiscal Togado, contra el Auto de fecha 7 de mayo de 2008, dictado por el Tribunal Militar Territorial Cuarto en el que se acordaba la revisión de oficio, en los términos que en dicho Auto se contienen, de la sentencia 22 de enero de 2004, recaída en el sumario 43/17/02, en la que se condenaba al Guardia Civil D. Landelino, a la pena de tres meses y un día de prisión como autor de un delito consumado de insulto a superior, previsto y penado en el artículo 101 del Código Penal Militar. Auto que confirmamos y declaramos firme. Y declaramos de oficio las costas de este procedimiento.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Voto Particular

Fecha: 2 de julio de 2009

Voto particular concurrente que formula el magistrado Jose Luis Calvo Cabello en relación con la sentencia de fecha 1 de julio de 2009 dictada en el recurso de casación núm. 101-71/2008.

Formulo el presente voto particular porque, si bien comparto la decisión de desestimar el recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal y también la razón que la sustenta, discrepo de varias consideraciones vertidas en el segundo fundamento de derecho sobre la interpretación del artículo 7 bis del Código penal militar.

  1. - Comparto la decisión porque entiendo que el Código penal resulta más favorable para el condenado que el Código penal militar.

  2. - Comparto la razón por la que la Sala ha adoptado esa decisión: porque, atendido el contenido del auto impugnado y el del recurso de casación interpuesto contra él, se causaría indefensión por quebrantamiento del principio de contradicción si la Sala, antes de valorar la correcta o incorrecta aplicación de la Disposición Transitoria Segunda de la L.O. 12/07, interpretara el artículo 7 bis del Código penal militar.

  3. - Sin embargo, discrepo de varias consideraciones vertidas en el fundamento de derecho segundo de la sentencia de la Sala; en concreto, de las siguientes: "Ahora bien, como hemos venido reiteradamente repitiendo desde nuestra sentencia de 16 de abril de 2009 , y dado que el Código Penal Militar no ha dejado de ser aplicable a los miembros de la Guardia Civil, ya que la modificación operada a través de la disposición adicional cuarta de la referida Ley Orgánica 12/2007 , mediante la introducción del nuevo artículo 7 bis) de dicho Código penal militar, sólo reduce su ámbito de aplicación a aquéllos en determinados casos [...] el Auto recurrido se limita recoger la literalidad del párrafo primero del referido artículo 7 bis) del Código Penal Militar y, sin hacer comentario alguno que explique la razón por la que el Tribunal entiende que dicho Código dejaría de ser aplicable a los hechos después de la entrada en vigor de la reforma operada por el citado precepto, excluye su aplicación y revisa la sentencia, sin que pueda ahora esta Sala, corrigiendo tal decisión, entrar a interpretar el nuevo precepto de forma que pudiera proyectarse su vigencia sobre los hechos".

  4. - La razón de mi discrepancia es clara: mediante las consideraciones transcritas, la Sala deja clara su postura respecto de la interpretación del artículo 7 bis del Código penal militar, a pesar de que dice que no procede entrar a analizarlo. Si no procede hacerlo, no es necesario indicar, siquiera indirectamente, cuál es la postura de la mayoría de la Sala. De aquí que considere conveniente formular el presente voto particular para dejar constancia de que, en mi opinión, el artículo 7 bis del Código penal militar, por las razones que expuse en los votos particulares de 17 y 21 de abril, 7, 11 y 28 de mayo, y 3 y 17 de junio de 2009, establece el principio de inaplicabilidad del Código penal militar sin otras excepciones que las enunciadas en su segundo párrafo: tiempo de guerra, estado de sitio, cumplimiento de misiones de carácter militar e integración de los guardias civiles en Unidades militares.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Javier Juliani Hernan, estando el mismo celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.

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