STS 460/2009, 30 de Junio de 2009

Ponente:JESUS CORBAL FERNANDEZ
Número de Recurso:315/2004
Procedimiento:CIVIL
Número de Resolución:460/2009
Fecha de Resolución:30 de Junio de 2009
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil
RESUMEN

CONTRATO DE EXCLUSIVA. RESOLUCION. La tercera cuestión que se suscita se refiere a si es aplicable al caso el art. 1.306.2° CC, como pretende la parte actora, o el art. 1.303 CC, en cuanto sea posible, como sostiene la parte demandada. El tema debe decidirse en el sentido de aplicar el art. 1.303 CC, y no el 1.306, ni en su número segundo, ni en su número primero, porque en el caso no hay causa torpe (en el sentido estricto de inmoral al que se refiere el precepto), y el criterio de ""dejar las cosas como están"" aplicado al caso, aparte de ser injusto y dar lugar a un enriquecimiento injustificado, no se ajusta a las circunstancias concurrentes relativas a que se trata de una invalidez sobrevenida por cambio legislativo, ajena a cualquier asomo de culpa o negligencia de la petrolera demandada, a lo que debe añadirse que la aplicabilidad del art. 1.303 CC a casos similares es el criterio adoptado por esta Sala y el más adecuado, en la medida en que sea posible su aplicación, para mantener el equilibrio de los intereses en juego. Como consecuencia de la aplicación del art. 1.303 CC, en lo que se refiere al contrato de arrendamiento y compra en exclusiva procede acordar la devolución del objeto arrendado y liquidación de saldos pendientes. En primera instancia se desestima la demanda. Se desestima la apelación. Se estima la casación.

 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Junio de dos mil nueve

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, el recurso de casación interpuesto respecto la Sentencia dictada en grado de apelación por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Sexta, como consecuencia de autos de Juicio Ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Número Quince de Valencia; cuyo recurso fue interpuesto por las entidades CANOVEN, S.L. y RENTA VENCAN, S.L., representada por el Procurador D. David García Riquelme; siendo parte recurrida, la entidad SHELL ESPAÑA, S.A., representada por el Procurador Dª. María Teresa de las Alas-Pumariño Larrañaga.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

1.- El Procurador Dª. María del Mar García Martínez, en nombre y representación de las entidades Rentan Vencan, S.L. y Canoven, S.L., interpuso demanda de Juicio Declarativo Ordinario ante el Juzgado de Primera Instancia Número Quince de Valencia, siendo parte demandada la entidad Shell España, S.A., alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día Sentencia "por la que: 1.- Declare nulos y sin efecto: - Escritura de Constitución de Derecho de superficie de fecha 26.10.94, otorgada por RENTA VENCAN, S.L. a favor de SHELL ESPAÑA, S.A., ante el Notario de Madrid, D. Valerio Pérez de Madrid y Pala. - Contrato privado de Arrendamiento de Industria y Compra en Exclusiva suscrito entre CANOVEN, S.L. y SHELL ESPAÑA, S.L. también en fecha 26.10.94, por conformar todos ellos una relación jurídica compleja que vincula a las empresas vinculadas RENTA VENCAN, S.L. y CANOVEN, S.L. por un periodo de 25 años, por contravenir los mismos El Tratado de Amsterdam, así como el Reglamento CE núm. 2790/99 de 22 de diciembre, todo ello de conformidad con el art. 6.3 del Código Civil. 3.- Ordene el cumplimiento de las consecuencias establecidas en el art. 1306 punto 2º del Código Civil, de conformidad con las bases especificadas en el presente escrito. 4.- Subsidiariamente, para el caso de que el anterior pedimento fuese rechazado y sin perjuicio de la declaración de nulidad radical de los contratos referidos, ordene el reintegro de las contraprestaciones recíprocas de las partes, minorados en las cantidades que ya hubieran sido amortizadas y cuya fijación habrá de quedar diferida para el periodo de ejecución de sentencia. 5.- Condene a la demandada al pago de las costas.".

  1. - El Procurador D. Carlos Javier Aznar Gómez, en nombre y representación de Shell España, S.A., contestó a la demanda alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día Sentencia con desestimación de la demanda, se declare: 1.- La validez del contrato de arrendamiento de Industria y compra en exclusiva suscrito entre CANOVEN, S.L. y SHELL ESPAÑA, S.A., de fecha 26/10/1994. 2.- Subsidiariamente de la petición anterior y solo para el caso de que no fuera estimada, declare la validez del mismo contrato hasta el día 31/12/2006, en la totalidad de los términos convenidos, con la única excepción de su duración, limitada, en este caso, a la fecha expresada. 3.- Tanto para el caso de que se declare la nulidad total del contrato entre CANOVEN, S.L. y SHELL ESPAÑA, S.A. de 26/10/1994, como en el que se declare su validez limitada al 31/12/2006. se condene a CANOVEN, S.L. por expiración de su título de ocupación, a desalojar de inmediato, desde la fecha en que se declare procedente, es decir, desde la sentencia (en caso de declaración de nulidad total) o desde el 31/12/2006 (en otro caso), la Estación de Servicio que ocupa en virtud del contrato declarado total o parcialmente nulo, sin obligación de restitución alguna que traiga causa de las prestaciones ya efectuadas y con obligación de liquidación de saldo de las relaciones comerciales entre las partes, existente en ese momento. 4.- Que en todo caso, declare la validez de la cesión del derecho de superficie otorgado por RENTA VENCAN, S.L. a favor de SHELL ESPAÑA, S.A. mediante escritura autorizada el 26/10/1994 ante el Notario de Madrid D. Valerio Pérez de Madrid y Palá. 5.- Subsidiariamente de la petición nº 4 anterior, y solo para el caso de que no fuera estimada declarándose la nulidad de dicho contrato, declare la inaplicación del art. 1.306.2 del Código Civil y la aplicación del artículo 1.303 del mismo cuerpo legal, condenando a RENTA VENCAN, S.L. a restituir a SHELL ESPAÑA, S.A.: a) La parte proporcional de la cantidad de 69 millones de pesetas (414.698'35 euros) satisfechas en el momento de la constitución del derecho de superficie, correspondiente al período de tiempo no disfrutado, computado en el momento del desalojo por SHELL ESPAÑA, S.A. de la Estación de Servicio, respecto de los veinticinco años inicialmente convenidos, incrementando la cantidad resultante de la prorrata con los intereses al tipo legal desde el momento del pago (26.10.1994) hasta el momento de la devolución efectiva. b) La parte de la inversión total realizada por SHELL ESPAÑA, S.A. en la construcción y equipamiento de la Estación de Servicio que quedara pendiente de amortizar a la fecha de cesación efectiva del derecho de superficie, con más los intereses de la cantidad resultante, al tipo legal, desde la fecha de la inversión hasta la fecha del pago efectivo. 6.- Condenando a las actoras, solidariamente al pago de las costas.".

  2. - Recibido el pleito a prueba, se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente. Unidas a los autos, las partes evacuaron el trámite de resumen de prueba en sus respectivos escritos. El Juez de Primera Instancia Número Quince de Valencia, dictó Sentencia con fecha 28 de febrero de 2.003, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Que debo desestimar y desestimo íntegramente con absolución de la demandada y expresa condena en costas a la parte actora.".

SEGUNDO

Interpuesto recurso de apelación contra la anterior resolución por la representación de las entidades Renta Vencan S.L. y Canoven, S.L., la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Sexta, dictó Sentencia con fecha 7 de noviembre de 2.003, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: PRIMERO.- Desestimar el recurso de apelación promovido por el Procurador Dña. María del Mar García Martínez en la representación que ostenta de RENTA VENCAN S.L. y CANOVEN S.L. frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia num. 15 de Valencia en fecha 28 de febrero de 2.003.".

TERCERO

El Procurador Dª. María del Mar García Martínez, en nombre y representación de las entidades Renta Vencan, S.L. y Canoven, S.L., interpuso ante la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Sexta, recurso de casación respecto la Sentencia dictada con fecha 7 de noviembre de 2.003, con apoyo en los siguientes motivos, MOTIVOS DEL RECURSO: PRIMERO.- Al amparo del art. 477, apartado 2º, de la LEC se alega infracción por aplicación errónea del art. 5 en relación con el art. 11 del Reglamento CE 2790/99 de 22 de diciembre. SEGUNDO.- Se alega vulneración de los dispuesto en el Reglamento CE nº 1/2003 de 16 de diciembre de 2.002.

CUARTO

Por Providencia de 2 de febrero de 2.004, se tuvo por interpuesto el recurso de casación anterior, y se acordó remitir las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo.

QUINTO

Recibidas las actuaciones en esta Sala, comparecen, como parte recurrente, las entidades CANOVEN, S.L. y RENTA VENCAN, S.L., representada por el Procurador D. David García Riquelme; siendo parte recurrida, la entidad SHELL ESPAÑA, S.A., representada por el Procurador Dª. María Teresa de las Alas-Pumariño Larrañaga.

SEXTO

Por esta Sala, se dictó Auto de fecha 27 de mayo de 2.008, por el que se admitía el recurso de casación interpuesto por la representación de las entidades Renta Vencan, S.L. y Canoven, S.L., respecta la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Sexta, de fecha 7 de noviembre de 2.003.

SEPTIMO

Dado traslado, por el Procurador Dª. María Teresa de las Alas Pumariño Larrañaga, en nombre y representación de la entidad Shell España, S.A. (actualmente Disa Península, S.L.), presentó escrito de impugnación al recurso formulado de contrario.

OCTAVO

No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 2 de junio de 2.009, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Jesus Corbal Fernandez,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El objeto del proceso versa sobre defensa de la competencia, y concretamente sobre la aplicación de la normativa comunitaria, constituida por el art. 81 del Tratado de Amsterdam (art. 85 Tratado CEE, posteriormente art. 85 Tratado CE, actualmente 81 CE) y el Reglamento Comunitario 2790/99, en relación con la cláusula contractual restrictiva de la competencia consistente en la exclusividad del abastecimiento de combustibles y carburantes y su duración superior a cinco años. La empresa petrolero -proveedora- rechazó la adaptación del contrato de suministro en exclusiva de veinticinco años de duración por no estimar aplicable el nuevo Reglamento Comunitario, y estar ajustado el contrato al anterior Rto. 1984/83, en tanto las sociedades propietaria del suelo (constituyente de un derecho de superficie en cuya virtud la petrolera construyó la estación de servicio) y arrendataria de la estación de servicio e instalaciones (compradora y revendedora de los combustibles) alegan que se tratan de empresas vinculadas ex art. 11 Rto CE 2790/99, lo que excluye la exención de la cláusula de no competencia más allá de cinco años (31 de diciembre de 2.006 ).

Por las entidades mercantiles RENTA VENCAN, S.L. y CANOVEN, S.L., se dedujo el 28 de junio de 2.002 demanda de juicio ordinario contra la entidad SHELL ESPAÑA, S.A., actualmente DISA PENINSULA, S.L. Sociedad Unipersonal, en la que solicitan, con carácter principal, se declare nulos y sin efecto la escritura de constitución del derecho de superficie de fecha 26.10.94 [modificado por la escritura de rectificación de 17.3.98] otorgada por Renta Vencan, S.L. a favor de Shell España, S.A. y el contrato privado de arrendamiento de industria y compra en exclusiva suscrito entre Canoven S.L. y Shell España, S.L. también en fecha 26.10.94 por conformar todos ellos una relación jurídica compleja que vincula a las empresas vinculadas Renta Vencan, S.L. y Canoven S.L. por un periodo de 25 años, por contravenir los mismos el Tratado de Amsterdam, así como el Reglamento CE núm. 2790/99, de 22 de diciembre, todo ello de conformidad con el art. 6.3 del Código Civil, y se ordene el cumplimiento de las consecuencias establecidas en el art. 1.306, punto 2º, del Código Civil, de conformidad con las bases especificadas en el presente escrito, y subsidiariamente, para el caso de que el anterior pedimento fuese rechazado y sin perjuicio de la declaración de nulidad radical de los contratos referidos, ordene el reintegro de las contraprestaciones recíprocas de las partes, minorados en las cantidades que ya hubieran sido amortizadas y cuya fijación habrá de quedar diferida para el periodo de ejecución de sentencia. La "causa petendi" de las pretensiones radica en que el contrato de suministro conculca la normativa del Reglamento CE 2790/99 en relación con el Tratado de Amsterdam al hallarse pactada la compra en exclusiva y una duración de veinticinco años, a pesar de que, si bien la petrolera es arrendadora de las instalaciones, no es propietaria del terreno y existe una vinculación entre la sociedad dueña del suelo y la sociedad arrendataria de la estación de servicio, sin que la proveedora haya aceptado la adaptación correspondiente a la nueva normativa reglamentaria reduciendo la duración de la cláusula de exclusividad -que es restrictiva de la competencia- a cinco años.

Por la parte demandada SHELL ESPAÑA, S.A., (actualmente DISA PENINSULA, S.L., Sociedad Unipersonal), en su escrito de contestación, se negó la existencia de vinculación entre la empresa constituyente del derecho de superficie sobre el terreno en que se halla instalada la estación de servicio y la empresa arrendataria de esta estación, y se afirma que se rechazó la adaptación solicitada por la otra parte porque entendió y entiende que la duración del contrato era y es de veinticinco años y porque no se podía aceptar la pretensión de las actoras de que la adaptación tuviera que pasar por suministrar el combustible al mejor precio ofrecido a otras Estaciones, como si se tratase de una estación libre y no afecta a las importantísimas inversiones realizadas por la demandada, todo ello con base en las alegaciones que, caso de tener carácter sustancial y ser necesario, se examinarán en su momento. Y terminó suplicando que, con desestimación de la demanda, se declare: 1.- La validez del contrato de arrendamiento de Industria y compra en exclusiva suscrito entre CANOVEN, S.L. y SHELL ESPAÑA, S.A., de fecha 26/10/1994. 2.- Subsidiariamente de la petición anterior y solo para el caso de que no fuera estimada, se declare la validez del mismo contrato hasta el día 31/12/2006, en la totalidad de los términos convenidos, con la única excepción de su duración, limitada, en este caso, a la fecha expresada. 3.- Tanto para el caso de que se declare la nulidad total del contrato entre CANOVEN, S.L. y SHELL ESPAÑA, S.A. de 26/10/1994, como en el que se declare su validez limitada al 31/12/2006, se condene a CANOVEN, S.L. por expiración de su título de ocupación, a desalojar de inmediato, desde la fecha en que se declare procedente, es decir, desde la sentencia (en caso de declaración de nulidad total) o desde el 31/12/2006 (en otro caso), la Estación de Servicio que ocupa en virtud del contrato declarado total o parcialmente nulo, sin obligación de restitución alguna que traiga causa de las prestaciones ya efectuadas y con obligación de liquidación de saldo de las relaciones comerciales entre las partes, existente en ese momento. 4.- Que en todo caso, se declare la validez de la cesión del derecho de superficie otorgado por RENTA VENCAN, S.L. a favor de SHELL ESPAÑA, S.A. mediante escritura autorizada el 26/10/1994 ante el Notario de Madrid D. Valerio Pérez de Madrid y Palá. 5.- Subsidiariamente de la petición nº 4 anterior, y solo para el caso de que no fuera estimada declarándose la nulidad de dicho contrato, se declare la inaplicación del art. 1.306.2 del Código Civil y la aplicación del artículo 1.303 del mismo cuerpo legal, condenando a RENTA VENCAN, S.L. a restituir a SHELL ESPAÑA, S.A.: a) La parte proporcional de la cantidad de 69 millones de pesetas (414.698'35 euros) satisfechas en el momento de la constitución del derecho de superficie, correspondiente al período de tiempo no disfrutado, computado en el momento del desalojo por SHELL ESPAÑA, S.A. de la Estación de Servicio, respecto de los veinticinco años inicialmente convenidos, incrementando la cantidad resultante de la prorrata con los intereses al tipo legal desde el momento del pago (26.10.1994) hasta el momento de la devolución efectiva. b) La parte de la inversión total realizada por SHELL ESPAÑA, S.A. en la construcción y equipamiento de la Estación de Servicio que quedará pendiente de amortizar a la fecha de cesación efectiva del derecho de superficie, más los intereses de la cantidad resultante, al tipo legal, desde la fecha de la inversión hasta la fecha del pago efectivo.

La Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 15 de Valencia el 28 de febrero de 2.003, en los autos de juicio ordinario núm. 609 de 2.002, desestima íntegramente la demanda con base en que no se aprecia que entre las dos mercantiles actoras exista vinculación a los efectos de la normativa aplicable por lo que no será efectiva la limitación temporal del tiempo de vigencia del contrato de exclusiva y por lo tanto los contratos que vinculan a las partes son perfectamente válidos y eficaces.

La Sentencia dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia el 7 de noviembre de 2.003, en el Rollo núm. 548 de 2.003, confirma la resolución con fundamento: en que las dos sociedades demandantes ostentan personalidad jurídica propia, que no nos encontramos ante un supuesto de empresas vinculadas del art. 11 del Reglamento comunitario 2790/99, y que son precisamente las dos sociedades actoras las que pretenden hacer ver su especial vinculación cuando evidentemente no se da tal, al menos en el sentido que se pretende en este momento, precisamente para obtener las ventajas tendentes al fin de la relación negocial.

Por las entidades mercantiles RENTA VENCAN, S.L. y CANOVEN S.L. se interpuso recurso de casación articulado en dos motivos que fue admitido por Auto de esta Sala de 27 de mayo de 2.008.

SEGUNDO

En el motivo primero se alega infracción, por aplicación errónea, del art. 5 en relación con el art. 11 del Reglamento CE 2790/99, de 22 de diciembre.

El tema del motivo debe circunscribirse a sí entre las sociedades dueña del terreno en que se encuentra instalada la estación de servicio y arrendataria de la estación compradora del combustible a la petrolera existe vinculación a los efectos del art. 5.a) del Reglamento Comunitario 2790/99, con arreglo al que "...el límite temporal de cinco años no se aplicará cuando los bienes o servicios contractuales sean vendidos por el comprador desde locales y terrenos que sean propiedad del proveedor o estén arrendados por el proveedor a terceros no vinculados con el comprador, siempre y cuando la duración de la cláusula de no competencia no exceda del periodo de ocupación de los locales y terrenos por parte del comprador". La sentencia recurrida solo examina el tema de la vinculación, y, sin una adecuada relación histórica (defecto en el que también incurre la resolución del Juzgado), concluye que no la hay porque se trata de sociedades con personalidad jurídica propia no vinculadas como grupos de empresas, con independencia de la concreta titularidad de sus participaciones sociales por personas físicas determinadas más o menos coincidentes en ambas empresas.

Con carácter previo al examen del motivo es preciso detener la atención en la causa de inadmisibilidad del recurso alegada por la recurrida SHELL ESPAÑA, S.A. (posteriormente SHELL PENINSULAR S.L., y actualmente con sucesión procesal DISA PENINSULA, S.L. Sociedad Unipersonal). Se aduce que el recurso carece de interés casacional porque, si bien el Reglamento CE 2790/99 no tenía al tiempo de la demanda los cinco años de vigencia a que se refiere el presupuesto de recurribilidad del art. 477.3 LEC, sin embargo en el aspecto del mismo que regula la duración máxima de los pactos de no competencia existe jurisprudencia del Tribunal Supremo respecto de otra norma de contenido igual o similar, aparte de que la regulación de dicho Reglamento es similar a la del Reglamento anterior núm. 1984/83 variando únicamente el plazo máximo de diez años que establecía éste al de cinco años que fija el núm. 2790/99.

La causa invocada de inadmisibilidad se desestima por las razones siguientes: a) Planteamiento defectuoso porque no es suficiente la alegación de una retahíla de Sentencias de esta Sala -mera indicación de las fechas y números de los recursos de casación, en algunos casos ni éstos- sin expresar la respectiva doctrina y su posible aplicación al caso; b) No es cierto que las diferencias entre los Reglamentos Comunitarios núms. 1984/83 y 2790/99 se halle únicamente en el tiempo de duración como afirma el recurrido; y, c) Aunque haya cuestiones similares entre los asuntos objeto de las Sentencias citadas (2 de junio de 2000; 15 de marzo de 2001; 11 -no 12 como dice el recurso- de diciembre de 2002; 23 de diciembre de 2004; 11 de octubre de 2005; 10 de noviembre de 2005; 29 de marzo de 2007 -Sent. núm. 343; Rec. 2104 de 2000-; y 3 de octubre de 2007 -núm.989, Rec. 3962 de 2000 ) en absoluto se estableció jurisprudencia, ni siquiera se trató, sobre el tema controvertido en el recurso.

A fin de poder examinar la concreta cuestión objeto de enjuiciamiento, ante la omisión de la relación histórica correspondiente por los dos juzgadores que conocieron en instancia y habida cuenta que los datos son incontrovertibles por figurar en escrituras públicas y/o no haber sido además discutidos por las partes, procede hacer constar los antecedentes fácticos siguientes: 1. SOCIEDAD RENTA VENCAN: Se constituyó el 8 de febrero 1989 como S.L. con un capital social de cuatro millones de pesetas dividido en cuatrocientas participaciones distribuidas a partes iguales entre los hermanos Dn. Efrain, Dn. Gregorio, Dña. Candelaria y Dn. Lorenzo. El objeto social era la construcción, promoción, compraventa y arrendamiento de bienes inmobiliarios. Por acuerdo social de 20 de diciembre de 1991, documentado en escritura pública de 30 de abril de 1992 se amplió el capital. Entró en la sociedad el padre de los mencionados Dn. Victorino que adquirió 2.684 participaciones, en tanto los restantes cuatro socios se atribuyeron 850 cada uno. El 15 de marzo de 1994 -esc. pub. del 23- se amplió el objeto social que se extendió a "la compra, venta y distribución de gasolinas, gasóleos, aceites y carburantes para vehículos, así como la explotación de estaciones de servicios, tiendas y lavaderos de vehículos", estableciéndose que "las actividades integrantes del objeto social, podrán ser desarrolladas total o parcialmente de modo indirecto, mediante titularidad de acciones o de participaciones en sociedades con objeto idéntico o análogo". Por acuerdo del 30 de septiembre de 1997 -esc. pub. 22 oct.- se efectúa una nueva ampliación de capital, quedando distribuido de forma que Dn. Victorino tiene 4.220 participaciones y sus hijos 1336 participaciones cada uno. La administración de la sociedad correspondió a Dn. Lorenzo hasta el 22 de diciembre de 1991, en que se designó como administradores solidarios al mismo y a su padre D. Victorino.

  1. SOCIEDAD CANOVEN: Se constituyó con carácter de Sociedad Limitada el 25 de julio de 1994 por Dn. Efrain, Dn. Gregorio, Dña Candelaria y Dn. Lorenzo, con un capital social de cuatro millones de pesetas dividido en cuatro mil participaciones distribuidas a partes iguales entre los socios fundadores. Se fijó como objeto social "la construcción, promoción y explotación de forma directa o indirecta de estaciones de servicio, así como la compra, venta, importación, exportación y distribución al mayor o detall de productos petrolíferos y derivados", designándose como administrador único a Dn. Victorino. Por escritura pública de 30 de octubre de 1997 se documentaron los acuerdos de adaptación de los Estatutos sociales a la legalidad vigente, y se nombró como administrador único por tiempo indefinido al Sr. Victorino.

  2. COMPRA POR RENTA VENCAN, S.L. de la finca registral núm. 5.861 del Registro de la Propiedad de Paterna. La finca fue adquirida por dicha entidad representada por D. Victorino por compraventa a la Compañía "Lino-Fibra, S.L.", con el fin de desarrollar en ella las actividades comprendidas dentro del objeto social de la adquirente por escritura pública de 23 de diciembre de 1993. Por escritura pública de 17 de marzo de 1988 se rectificó el número de la inscripción registral de la finca transmitida sustituyendo el expresado 5.861 por los números 10.139, 10.212, 13.012 y 13.010.

  3. DERECHO DE SUPERFICIE: Por escritura pública de 26 de octubre de 1994 (con rectificación por escrituras públicas de 17 de marzo y 30 de marzo de 1988), por Dn. Victorino en representación de rentas Vencan S.L. se constituyó sobre el terreno expresado en el apartado anterior derecho real de superficie a favor de la Compañía "SHELL ESPAÑA, S.A.". Se establece en la estipulación segunda que "el derecho real de superficie que se concede tiene por objeto la construcción por parte de "SHELL ESPAÑA, S.A.", sobre la expresada finca, de una Estación de Servicio independiente del Monopolio de Petróleo, para el suministro y venta de gasolinas y gasóleos de automoción, según prevé el Real Decreto 645/1988 de 24 de Junio, en virtud de la inscripción provisional que la sociedad cedente ha obtenido en el Registro de Instalaciones de Venta al por menor de gasolinas y gasóleos de automoción del Ministerio de Industria y Energía, con el número de expediente 13.351, de fecha 22 de Septiembre de 1994, que como afección queda unida indisolublemente a la finca objeto del presente derecho real de superficie. Se extenderá asimismo el derecho de superficie concedido, a las edificaciones e instalaciones que efectúe o realice "SHELL ESPAÑA, S.A." en la citada finca y que se destinen y sirvan de complemento o desarrollo a la citada Estación de Servicio". Otros pactos de interés se refieren al plazo para realizar la construcción -1 año-; precio por la cesión -60.000 pts. más 9.000.000 de IVA; plazo de duración del derecho real -25 años, a contar desde la fecha de puesta en funcionamiento de la Estación de Servicio; y que "transcurrido el plazo de duración del derecho real de superficie pactado, la finca cedida revertirá a su propietaria con todos los elementos constructivos de carácter permanente edificados sobre la finca, así como la inscripción en el Registro de Instalaciones de venta al por menor de gasolinas y gasóleos de automoción del Ministerio de Industria y Energía, a excepción de los aparatos e instalaciones pertenecientes a SHELL ESPAÑA, S.A", que serán retirados por ésta al termino del derecho real de superficie, sin que la parte cedente deba satisfacer por ello indemnización alguna a "Shell España, S.A.".

  4. CONTRATO DE ARRENDAMIENTO DE LA ESTACIÓN DE SERVICIO Y DE COMPRA EN EXCLUSIVA: Se celebró el 26 de octubre de 1.994 entre CANOVEN S.L., representada por Dn. Victorino, y SHELL ESPAÑA S.A. Se fija como plazo de duración del arrendamiento de combustibles y carburantes líquidos el de 25 años que se contará a partir de la fecha de entrada en funcionamiento de la Estación de Servicio que SHELL comunicará al arrendatario. En la cláusula quinta se recoge la cláusula de suministro en exclusiva: "Es condición esencial de este contrato a cuyo riguroso cumplimiento se obliga al Arrendatario, la de proveerse de SHELL con exclusividad absoluta, de todos los productos combustibles y carburantes, lubricantes, grasas, y productos o artículos de automoción afines a SHELL que se vendan o utilicen en la Estación y demás productos propios del tráfico de la industria o negocio que SHELL comercialice sin que bajo ningún pretexto, momento o circunstancia pueda hacerlo con las de ninguna otra marca o procedencia".

    Para la decisión del motivo es preciso tener en cuenta lo dispuesto en los arts. 5.a), ya transcrito anteriormente en lo sustancial, y el art. 11, ambos del Reglamento (CE) núm. 2790/1999, de la Comisión, de 22 de diciembre de 1999, relativo a la aplicación del apartado 3 del art. 81 del Tratado CE, a determinadas categorías de acuerdos verticales y prácticas concertadas. El art. 11 establece: 1. A efectos del presente Reglamento, los términos "empresa", "proveedor" y "comprador" incluirán sus respectivas empresas vinculadas.

  5. Serán empresas vinculadas:

    1. las empresas en las que una de las partes del acuerdo, directa o indirectamente:

      - tenga la facultad de ejercer más de la mitad de los derechos de voto, o

      - tenga la facultad de designar más de la mitad de los miembros del consejo de vigilancia, del consejo de administración o de los órganos de representación legal de la empresa, o

      - disponga del derecho a gestionar las actividades de la empresa;

    2. Las empresas que, directa o indirectamente, tengan sobre una de las partes del acuerdo los derechos o facultades enumerados en la letra a);

    3. las empresas en las que una empresa contemplada en la letra b) posea, directa o indirectamente, los derechos y facultades enumerados en la letra a);

    4. las empresas en las que una parte del acuerdo junto con una o varias de las empresas contempladas en las letras a) b) o c) o en las que dos o varias de estas últimas empresas posean conjuntamente los derechos o facultades enumerados en la letra a);

    5. las empresas en las que los derechos o facultades enumeradas en la letra a) sean titularidad conjunta de:

      - partes del acuerdo o sus respectivas empresas vinculadas contempladas en las letras a) a d), o

      - una o varias de las partes del acuerdo o una o varias de sus empresas vinculadas contempladas en las letras a) a d) y una o varias terceras partes.

  6. - A efectos del artículo 3, la cuota de mercado de las empresas a las que hace referencia la letra e) del apartado 2 del presente artículo será asignada en proporciones iguales a cada una de las empresas que tenga los derechos o facultades enumerados en la letra a) del apartado 2.

    El motivo parte, en síntesis, de que la regla general del art. 5, letra a) -de que la exención prevista en el art. 2 a la prohibición de los acuerdos de suministro en exclusiva, es decir, la permisibilidad de los mismos, no se aplicará cuando contengan cualquier cláusula, directa o indirecta, de no competencia cuya duración sea indefinida, o exceda de cinco años, o tácitamente renovable al final de este periodo-, tiene dos excepciones (en que la duración puede exceder de cinco años): que los bienes o servicios contractuales sean vendidos por le comprador desde locales y terrenos que sean propiedad del proveedor, o cuando los locales y terrenos estén arrendados por el proveedor a terceros NO VINCULADOS con el comprador. A continuación señala que conforme a la jurisprudencia del TJCE las excepciones deben ser interpretadas restrictivamente, y añade que no concurre ninguna de las excepciones, porque la proveedora no es propietaria de los terrenos e instalaciones sino mera superficiaria de los terrenos, y porque las sociedades propietaria del terreno y arrendataria de las instalaciones (que se encuentra obligada a adquirir en exclusiva los carburantes y combustibles a la proveedora) se encuentran intimísimamente vinculadas. Centrándose en este tema, que es el concreto objeto del recurso de casación, examina el motivo las circunstancias personales de los socios -padre e hijos-, identidad de objeto social, y del titular del órgano de administración, que es la misma persona (el padre, también socio de una de ellas), y analiza ampliamente el contenido del art. 11 del Rgto. en relación con las empresas del caso, haciendo especial hincapié en el término "indirectamente" que emplea el precepto, para concluir que una interpretación lógica conduce a la apreciación de existencia de vinculación.

    En primer lugar debe señalarse que el ajuste del contrato a la normativa comunitaria del Reglamento 1984/83 (vigente al tiempo de la celebración del contrato), no obsta a la aplicación al caso del Reglamento 2790/1999, dado que el art. 12 de éste dispone que "las exenciones establecidas en las Reglamentos 1983/83, 1984/83 y 4087/88 se seguiran aplicándose hasta el 31 de mayo 2000", y que "la prohibición establecida en el apartado 1 del art. 81 del Tratado no se aplicará, durante el periodo comprendido entre el 1 de junio de 2000 y el 31 de diciembre de 2001 respecto de los acuerdos que ya estén en vigor el 31 de mayo de 2000 y que no cumplan las condiciones de exención previstas en el presente Reglamento, pero que cumplan las condiciones establecidas en los Reglamentos (CE) números 1983/83, 1984/83 o 4087/88 ".

    Examinadas las alegaciones de las partes y las circunstancias concurrentes se aprecia la existencia de importantes vínculos entre las empresas actoras, las que por los lazos de parentesco próximo entre los componentes (padre e hijos) se pueden calificar de familiares o cerradas, coincidiendo además la identidad de objeto y que las facultades de administración se concentren en una persona que es precisamente el cabeza de la familia, siendo prácticamente irrelevantes las diferencias de composición accionarial y relativas a la administración sufridos a lo largo de su existencia. Por consiguiente, el reducido número de socios, los vínculos de parentesco y la unidad negocial, cualesquiera que fueren los móviles para establecer y mantener la dualidad societaria, revelan que existe una vinculación entre las empresas con recíproco y absoluto control de una respecto de la otra. Hay comunidad de intereses, identidad de objetivos, unidad de dirección y de decisión y control único. Entenderlo de otro modo implicaría consagrar construcciones artificiales que, en lo que aquí respecta, podrían permitir burlar la restricción de la normativa comunitaria europea en relación con derecho de la competencia (ap. 59, "in fine", Comunicación de la Comisión de 13 de octubre 2000 sobre Directrices en relación Rto. CE 2790/1999, de 22 dic.)

    Como consecuencia de lo expuesto debe acogerse el primer motivo, no siendo necesario el examen del segundo, lo que acarrea la casación de la sentencia recurrida, y que deba resolverse sobre el caso haciendo las declaraciones que procedan, de conformidad con lo establecido en el art. 487.3 LEC, sin que proceda imponer las costas del recurso a ninguna de las partes con arreglo a lo dispuesto en el art. 398.2 LEC.

TERCERO

La asunción de la instancia que se deriva de la estimación del recurso de casación exige examinar una serie de cuestiones planteadas en el proceso, algunas de las cuales sólo lo serán según resulte de la decisión de las principales o previas a que las restantes se hallan subordinadas.

La primera cuestión se encuentra relacionada con la cuota de mercado. En el caso no hay problema porque es claramente aplicable la previsión del apartado 2 del art. 3 del Reglamento 2790/99 para los casos de "acuerdos verticales" (acuerdos o prácticas concertadas, suscritos entre dos o más empresas que operen, a efectos de acuerdo, en planos distintos de la cadena de producción o distribución y que se refieran a las condiciones en las que las partes puedan adquirir, vender o revender determinados bienes o servicios, conforme al art. 2.1 ) que contengan obligaciones de suministro exclusivo, a los que es de aplicación la exención del art. 2, cuando, como aquí sucede, la cuota de mercado del comprador no excede del 30% del mercado de referencia en el que adquiere los bienes contractuales.

La segunda cuestión se refiere a la regla "de minimis". Se resume el planteamiento del escrito de oposición al recurso de casación en la alegación de que el acuerdo de exclusiva de suministro, a pesar de su larga duración, no tiene por efecto falsear o restringir la competencia en el sentido del artículo 1 LDC y 81 TCE en cuyo ámbito de aplicación no podrían por ello encuadrarse. El planteamiento se contempla con un carácter preferente porque si bien la hipotética existencia de una exención haría innecesario examinarlo dado que no habría prohibición incardinable en el art. 81 CE, sin embargo resulta dialécticamente coherente analizar si hay prohibición por restricción de la competencia porque, de no haberla, resulta innecesario entrar en si hay o no exención.

La argumentación de la entidad demandada debe rechazarse porque plantea una cuestión nueva, que no hizo valer en el momento procesal oportuno, por lo que su invocación extemporánea vulnera los principios de preclusión, contradicción y defensa. Aparte de ello debe decirse (a efectos de una perspectiva de hipotética apreciación de oficio) que no se infringe la regla "de minimis" porque hay afectación sensible a la competencia. Así (con valor interpretativo aplicable al caso) el art. 2.2, e) del Reglamento de Defensa de la competencia aprobado por RD 261/2008, de 22 de febrero, que, en desarrollo del art. 5 LDC 15/2.007, de 3 de julio, enumera entre las conductas excluidas del concepto de menor importancia el establecimiento entre no competidores de cualquier cláusula de no competencia cuya duración sea indefinida o exceda de cinco años. Y como en el cuerpo del motivo se vierten diversas consideraciones sobre la problemática, procede observar que la regla "de minimis" comprende dos aspectos. El primero se refiere a la exigencia de que el acuerdo tenga un efecto sensible en el comercio de los Estados miembros -afectación sustancial al comercio intracomunitario-. El segundo es que el acuerdo (práctica, cláusula, conducta) afecta sustancialmente a la competencia. Si no hay este efecto sensible, o es insignificante, no hay prohibición ("de minimus non curat lex). El que no se afecte al comercio intracomunitario, no obsta a que se pueda afectar sensiblemente a la competencia, no es óbice a que se pueda afectar a todo o parte del mercado nacional, y en cuanto a la afectación sensible de la competencia la valoración puede tener lugar en atención a la doctrina comunitaria (Comunicación "De minimis" de 9 de diciembre de 1.997, sustituída por la de 22 de diciembre de 2.001), o en su caso en la perspectiva de la legislación nacional (arts. 5 LDC, y 1 a 3 del Reglamento). Y no cabe confundir dicha regla, con la de la doctrina Automec STPI 18 de septiembre de 1.992, Asunto T-24/90 ("de minimus non curat pretor") que se refiere más bien al interés comunitario del caso para el examen por los órganos comunitarios. El que el supuesto de autos no esté explícitamente comprendido en la regla "de minimis" ex Comunicación de la Comisión de 2.001, no obsta a que sí lo esté en la legislación nacional (ex art. 5 LDC y 2.2 e) del Reglamento DC), cuya aplicación por los Tribunales de la Jurisdicción Civil en los casos en que se pretenda la nulidad de contratos entre particulares no resulta dudosa, habida cuenta la tesis de la doble barrera, el Reglamento Comunitario 1/2003, art. 9.2 LOPJ y jurisprudencia de esta Sala.

La tercera cuestión hace referencia al alcance de la condición de superficiario del proveedor de los carburantes (entidad petrolera). El tema tiene que examinarse por este Tribunal en función de instancia porque la Sentencia del Juzgado asimiló el derecho de superficie al arrendamiento con base en el art. 1.655 CC, cuya apreciación, aunque perjudicaba a la entidad demandada, no la pudo recurrir en apelación (ni posteriormente en casación dado que la Sentencia de la Audiencia confirmó la de primera instancia) por falta de gravamen (perjuicio ex art. 448.1 LEC ) ya que el fallo desestimatorio de la demanda le fue favorable. De no examinarse la objeción formulada al respecto en el escrito de contestación se produciría una evidente indefensión para la parte demandada, y en tal aspecto tanto la doctrina del Tribunal Constitucional como la jurisprudencia de esta Sala son muy claras en orden a que debe evitarse tal efecto negativo procesal.

El problema de la condición o alcance jurídico del derecho real de superficie tiene trascendencia porque para que sea aplicable la norma que permite la duración del contrato con cláusula de compra en exclusiva más allá de cinco años (con independencia del supuesto de no vinculación ya examinado) exige que el proveedor sea propietario del terreno en que se hallan las instalaciones y de éstas. Bajo el Reglamento 1984/83 bastaba con que fuera propietario de las instalaciones (local) que arrendaba al comprador (Estación de Servicio), pero, en cambio, el Reglamento 2790/99 exige en el art. 5.a) que lo sea de ambos (terreno y local). Así lo indica de modo que no deja lugar a dudas la STJCE de 2 de abril de 2.009 (C-260/07, Pedro IV Servicios, S.L. / Total España, S.A.), en cuyo apartado 69 declara que "el art. 5, letra a), del Reglamento núm. 2790/99 debe interpretarse en el sentido de que, a efectos de la aplicación de la excepción que prevé, exige que el proveedor sea propietario tanto de la estación de servicio que arrienda al revendedor como del terreno sobre el que aquélla está construida o que, en el caso de no ser propietario, los arriende a terceros no vinculados con el revendedor".

Sostiene, sin embargo, la entidad demandada que el superficiario, como el enfiteuta, es titular de un dominio útil, y que, por consiguiente, se le debe dar el trato de un propietario. Tal planteamiento ha de resolverse con arreglo al régimen de la propiedad del Derecho nacional, y así lo declara el apartado 66 de la STJCE de 2 de abril de 2.009.

La respuesta a la objeción o defensa invocada en el escrito de contestación se resume en que el titular de un derecho real de superficie no es propietario del terreno por lo que no se cumple el requisito que permitiría alargar la duración del contrato de arrendamiento de instalaciones y de suministro de carburante con cláusula de exclusividad más allá de cinco años por el periodo pactado de ocupación de los locales y terrenos por parte del comprador (revendedor). Esta apreciación se basa en que, sin necesidad de entrar en temas que aquí y ahora resultarían estériles (teorías dualistas y unitaria, alcance de la regulación del Código Civil, si la temporalidad es o no esencial, etc.), sí debe señalarse que la concepción tradicional que asimilaba al derecho de superficie a los derechos censarios ha sido superada, y el derecho de superficie no solo es un derecho real con autonomía y sustantividad propia sino que además su estructura es claramente diferente de la del censo enfitéutico, pues si en ambos hay un doble dominio, el dominio dividido del censo enfitéutico (dominio directo del constituyente y útil del enfiteuta) recae sobre el mismo y único objeto, la finca, en cambio en el derecho de superficie hay dos propiedades separadas que recaen sobre objetos distintos, la que recae sobre la finca que corresponde en exclusiva (a diferencia del derecho de vuelo que hay cotitularidad) al concedente (constituyente del gravamen real), y la que rece sobre la edificación (o, en su caso, plantación), que constituye la propiedad superficiaria (claudicante, en cuanto de duración temporal); y, como consecuencia, el concedente conserva como propietario de la finca todos los derechos del dueño que sean de posible utilización y no incompatibles, en cada caso, con la superficie. Dicha estructura del derecho de superficie se recoge en la Legislación del Suelo (actualmente arts. 40 y ss., singularmente 40.1 y 41.4 y 5 del TR aprobado por RD Legislativo 2/2008, 23 de diciembre, disposición final 16ª LPGE para 2.009 ) y en la legislación de Cataluña (art. 564-1, inciso segundo : "en virtud del derecho de superficie se mantiene la separación entre la propiedad de lo que se construye o planta y el terreno o suelo en que se hace", de la Ley 5/2006, de 10 de mayo, Libro 5º del Código Civil de Cataluña, relativo a derechos reales) y de Navarra (leyes 430 y 434 de la Ley 1/1973, 1 de marzo sobre Compilación de Derecho Civil Foral ).

Otra cuestión de singular importancia planteada también como defensa en el escrito de contestación, y en la que se hace especial hincapié en el escrito de impugnación del recurso de casación, se resume en la alegación de que la duración de la cláusula de exclusividad de compra por veinticinco años está justificada por las inversiones realizadas por el proveedor, cuya permisibilidad ha sido reconocida por Sentencias de esta Sala de 15 de marzo de 2.001 y 23 de diciembre de 2.004. El problema radica en que estas resoluciones se dictaron para un régimen jurídico recogido en el Reglamento 1984/83 que no se recoge en el Reglamento 2790/99. Se establecía en aquél la inaplicabilidad del art. 85.1 (actual 81.1 ) del Tratado en el caso de acuerdos entre dos empresas y en los cuales una de ellas, el revendedor, se comprometa con la otra, el proveedor, como contrapartida de la concesión de ventajas económicas, a comprarle determinados carburantes para vehículos de motor a base de productos petrolíferos (art. 10 ), y, aunque en el art. 12.1,c) se limitaba la duración a diez años, sin embargo el art. 12.2 excluía esta restricción cuando se había dado en arrendamiento (o usufructo) la estación de servicio ("No obstante lo dispuesto en la letra c) del apartado 1, cuando el acuerdo se refiera a una estación de servicio que el proveedor haya arrendado al revendedor o cuyo usufructo le haya concedido de hecho o de derecho, se le podrán imponer al revendedor las obligaciones de compra exclusiva y las prohibiciones de competencia contempladas en el presente Título, durante todo el periodo durante el cual explota efectivamente la estación de servicio".) Y, como hemos dicho, esta previsión normativa no la hay en el Reglamento 2790/99, que, además, a diferencia del sustituido (1984/83), no contiene "Disposiciones especiales aplicable a los Acuerdos de Estaciones de Servicio".

Así expuesto el tema no habría dificultad para rechazar la excepción (en sentido amplio) de la demandada, máxime si se tiene en cuenta que el Reglamento 2790/99 no supone una mera continuidad, o modificación, del anterior, sino una reglamentación nueva, pero el problema surge en la invocación por dicha demandada de los apartados 155 y 116.4 de las Directrices comunitarias dictadas para la aplicación del Reglamento 2790 de 1.999 (Comunicación de la Comisión DOC 13 de octubre de 2.000 ), cuya normativa cabe sintetizar en que puede estar justificada una duración de la exclusividad superior a cinco años en el caso de inversiones de importe elevado ligadas específicamente a la relación, a largo plazo y asimétricas. Sin entrar en toda la problemática que envuelve el tema, pues no se debe olvidar que el Reglamento núm. 1984/83, como resalta el apartado núm. 57 de la STJCE de 2 de abril de 2.009, tenía un ámbito de aplicación autónomo y más estrecho que el correspondiente al Reglamento núm. 2790/99, y que las ventajas (a que se refiere el art. 10 Rto. 1984/83 ) debían ser no sólo importantes para justificar la exclusividad de suministro de una duración de diez años, sino también servir para mejorar la distribución, facilitar la instalación o modernización de la estación de servicio y reducir los costes de distribución, entendemos que no cabe estimar el planteamiento de la parte demandada de mantener la duración contractual pactada porque concretada la inversión en el coste de la estación de servicio (instalaciones) bastaría su arrendamiento para justificar la mayor duración, es decir, ya no sería preciso que el proveedor fuera propietario del terreno, con lo que se afectaría al nuevo régimen reglamentario, dado que si bajo el Reglamento 1984/93 no se requería la doble condición dominical (del terreno y de las instalaciones arrendadas) sí la exige el Reglamento 2790/99.

Por todo ello no cabe aplicar la exención de duración superior a cinco años y son de aplicación los arts. 81.1 del Tratado y 1 LDC.

CUARTO

Se plantean a continuación una serie de cuestiones que hacen referencia al efecto jurídico que debe producirse en virtud de las consideraciones anteriores y las consecuencias de índole económica y jurídica.

Con carácter previo procede señalar que el aparente obstáculo procesal de no haberse formulado adecuadamente reconvención por la parte demandada (art. 406.3 LEC ) no obsta para tomar en cuenta en la medida que proceda las peticiones del escrito de contestación, siempre que, por un lado, supongan reducción de lo interesado en la demanda, por cuanto no supone incongruencia dar menos de lo pedido a ésta, o, por otro lado, constituyan efectos jurídicos que deben o pueden acordarse de oficio, como sucede con los que son consecuencia de una declaración de nulidad contractual.

Entrando en el examen de los temas aludidos, la primera decisión que debe adoptarse es la declaración de invalidez del contrato de arrendamiento de industria y compra en exclusiva (celebrado el 26 de octubre de 1.994 entre Canoven, S.L. y Shell España, S.A.) desde el 31 de diciembre de 2.006. Descartada la nulidad parcial que afectaría únicamente a la cláusula de exclusividad de compra, dado el carácter de condición esencial de la misma según el propio texto del contrato de naturaleza compleja, y la práctica imposibilidad de hacer ajustes o modificaciones que requerirían el mutuo acuerdo de las partes, por lo que no es de observancia el principio de conservación del negocio jurídico (de la que la nulidad parcial es solo una modalidad) pues requiere que sea de posible aplicación, no cabe tampoco declarar la nulidad originaria del contrato como interesa la parte actora toda vez que la invalidez es sobrevenida en virtud del Reglamento 2790/99 CE, ya que las partes son conformes en que se ajustaba al Reglamento 1984/83 (prorrogado por el Rto. núm. 1582/97, de 30 de julio ). Por lo demás, la apreciación de validez hasta el 31 de diciembre de 2.006 se ajusta al límite de duración máxima de la cláusula de no competencia (compra en exclusiva) y es aceptada por las partes para el caso de no prosperar sus otras posiciones expresadas, por lo que no es necesaria más argumentación.

Se pide también en la demanda la nulidad del contrato constitutivo del derecho de superficie celebrado entre RENTA VENCAN, S.L. y SHELL ESPAÑA, S.L., a lo que se opone la demandada argumentando (fs. 369 v. y 371 de autos) que no es un contrato único, y que se trata de dos contratos con objeto totalmente diferente y que responden a finalidades e intereses económicos totalmente distintos. La petición de la demandada debe estimarse en la misma medida que la del contrato anterior, pues ambos negocios jurídicos deben seguir la misma suerte. El que los contratos tengan una función económica-social diferente, y no coincidan los otorgantes, no obsta a que se hallen íntimamente relacionados -combinados o entrelazados- e incluso vinculados (recíprocamente condicionados), hasta el punto de que no se hubiera celebrado el uno sin el otro. Una cosa es que no coincida la causa, y otra diferente que no respondan al mismo fin. Resulta incontrovertible que Renta Vencan, S.L. no habría concedido el derecho de superficie, si no estuviera ya convenido que el objeto de éste (Estación de Servicio) se arrendaría por la superficiaria a Canoven, S.L.

La tercera cuestión que se suscita se refiere a si es aplicable al caso el art. 1.306.2ª CC, como pretende la parte actora, o el art. 1.303 CC, en cuanto sea posible, como sostiene la parte demandada. El tema debe decidirse en el sentido de aplicar el art. 1.303 CC, y no el 1.306, ni en su número segundo, ni en su número primero, porque en el caso no hay causa torpe (en el sentido estricto de inmoral al que se refiere el precepto), y el criterio de "dejar las cosas como están" aplicado al caso, aparte de ser injusto y dar lugar a un enriquecimiento injustificado, no se ajusta a las circunstancias concurrentes relativas a que se trata de una invalidez sobrevenida por cambio legislativo, ajena a cualquier asomo de culpa o negligencia de la petrolera demandada, a lo que debe añadirse que la aplicabilidad del art. 1.303 CC a casos similares es el criterio adoptado por esta Sala y el más adecuado, en la medida en que sea posible su aplicación, para mantener el equilibrio de los intereses en juego. Como consecuencia de la aplicación del art. 1.303 CC, en lo que se refiere al contrato de arrendamiento y compra en exclusiva procede acordar la devolución del objeto arrendado y liquidación de saldos pendientes; y en lo que atañe al contrato de superficie, como la construcción revierte al concedente del derecho en los términos pactados, la entidad Renta Vencan, S.L. deberá reintegrar a Shell España, S.L. (actualmente DISA PENINSULA) las cantidades que procedan correspondientes a la parte proporcional de la suma de sesenta y nueve millones de pesetas (principal más IVA) satisfechos por la constitución del derecho de superficie, correspondiente al periodo no disfrutado, con intereses legales desde la fecha de entrega, y parte de la inversión realizada en la construcción que revierte a la entidad concedente del derecho de superficie pendiente de amortizar a la fecha de cesación efectiva de este derecho, con los intereses legales desde esta fecha.

Como no hay datos suficientes para concretar las cantidades que procede abonar ni cabe remitirlo a ejecución de sentencia, ni siquiera con una interpretación flexible del art. 219 LEC, procede remitir a las partes el planteamiento del juicio que corresponda. QUINTO .- Por aplicación de los arts. 394.2 y 398.2 LEC no se hace especial imposición de las costas causadas en las instancias y en el recurso de casación. Por el Secretario Judicial se deberá remitir testimonio de esta Sentencia a la Comisión Nacional de la Competencia (art. 212.3 LEC ).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

PRIMERO

Que estimamos el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de las entidades mercantiles RENTA VENCAN, S.L. y CANOVEN, S.L. contra la Sentencia dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia el 7 de noviembre de 2.003, en el Rollo núm. 548 de 2.003, la cual casamos, y, asimismo, revocamos íntegramente la Sentencia dictada en primera instancia por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 15 de Valencia el 28 de febrero de 2.003, en los autos de juicio ordinario núm. 609 de 2.002.

SEGUNDO

Que estimamos parcialmente la demanda deducida por las actoras RENTA VENCAN, S.L. y CANOVEN S.L., y, acordamos:

  1. Declarar la invalidez -nulidad- del contrato celebrado entre CANOVEN, S.L. y SHELL ESPAÑA, S.L. (actualmente DISA PENINSULA, S.L.) el 26 de octubre de 1.994, desde el 31 de diciembre de 2.006, debiendo la parte arrendataria devolver el objeto arrendado y efectuarse la liquidación de saldos que procedan, que se fijarán en el juicio correspondiente.

  2. Declarar la invalidez -nulidad- del contrato celebrado entre RENTA VENCAN, S.L. y SHELL ESPAÑA, S.L. (actualmente DISA PENINSULA, S.L.) el 26 de octubre de 1.994, desde el 31 de diciembre de 2.006, debiendo Renta Vencan, S.L. reintegrar a la demandada de la parte proporcional del precio pagado por el derecho de superficie correspondiente al periodo de tiempo no disfrutado, y también la parte de inversión no amortizada en la construcción que revierte a la concedente de aquél en los términos expuestos en la presente resolución, que se fijarán en el juicio correspondiente.

  3. Desestimamos la demanda en todo lo restante no estimado en esta Sentencia.

  4. No hacemos especial pronunciamiento en las costas causadas en las dos instancias y en este recurso de casación.

  5. Por el Secretario del Tribunal se deberá comunicar esta Sentencia a la Comisión Nacional de la Competencia en cumplimiento de lo establecido en el art. 212 LEC.

Publíquese esta resolución con arreglo a derecho, y devuélvanse a la Audiencia los autos originales y rollo de apelación remitidos con testimonio de esta resolución a los efectos procedentes.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Juan Antonio Xiol Rios.- Xavier O'Callaghan Muñoz.- Jesus Corbal Fernandez.- Antonio Salas Carceller.- Jose Almagro Nosete.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Jesus Corbal Fernandez, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.