STS 563/2009, 16 de Julio de 2009

El Juzgado de Primera Instancia Nº Uno de los de Toledo, conoció el juicio ordinario de menor cuantía, nº 416/2000, sobre reclamación de daños y perjuicios, seguido a instancia de la Compañía Mercantil San Roque, S.A. contra la Empresa Constructora Juan Nicolás Gómez e Hijos Construcciones S.A. y contra el Ingeniero de Caminos, Proyectista y Director de la obra don Julián.

Por la Compañía Mercantil San Roque S.L. se formuló demanda, en base a cuantos hechos y fundamentos de derecho estimó de aplicación, para terminar suplicando al Juzgado: «...dictar sentencia declarando haber lugar a la demanda, y condenando a los demandados solidariamente: a).- A hacer efectiva la cantidad líquida de 12.552.743 pesetas, que la actora hubo de invertir en el parcheo y reasfaltado de la vía para mantenerla en servicio y poder continuar con su actividad negocial, con más sus intereses legales. b).- A realizar a su costa las obras necesarias para dotar a la vía de acceso a la Estación de Servicios desde la Autovía de Extremadura, de las condiciones de seguridad, comodidad, persistencia y solidez exigibles, levantando el firme existente para sustituirle por otro que por estar asentado sobre materiales adecuados, permitan su compactación y con ello las cualidades antes expresadas". c).- A abonar a mi parte en concepto de lucro cesante, la cantidad que como ganancia hubiera logrado la actora dentro del término de duración de la obra en el que es forzosa la cesación de la actividad negocial. d).- Al pago de las costas y gastos de este procedimiento".

Admitida a trámite la demanda, por la representación procesal de la mercantil Juan Nicolás Gómez e Hijos Construcciones S.A. se contestó la misma, y tras invocar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminó suplicando al Juzgado, "....dicte en su día sentencia por la que desestimando en su integridad la demanda interpuesta por SAN ROQUE, S.L., absuelva a mi representada de la totalidad de los pedimentos contenidos en la misma, con expresa condena en costas a la parte actora".

Asimismo por la representación procesal de don Julián se contestó a la mencionada demanda y tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó suplicando al Juzgado "dictar una Sentencia por la que se desestime expresamente la demanda y se absuelva a mi representado de las pretensiones que en la misma se actúan, condenando a la entidad demandante al pago de las costas y gastos que se causen en este procedimiento".

Con fecha 20 de febrero de 2002, el Juzgado dictó sentencia cuyo fallo dice: «FALLO: Que estimando parcialmente la demanda presentada por D. José Luis Vaquero en nombre de San Roque SL contra Juan Nicolás e Hijos Construcciones SA representado por Dª María Luisa Encinas Hernando debo condenar a este demandado a abonar al actor 12.552.743 ptas mas el interés legal de esta cantidad desde el 19-9-2000 hasta la fecha de esta sentencia, desde ese momento hasta su pago devengará el interés previsto en el art. 921 de la LEC y desestimando la demanda presentada contra D. Julián representado por Dª Mercedes Gómez de Salazar debo declarar no haber lugar a la misma, con condena en costas al actor".

Interpuestos recursos de apelación, por las representaciones procesales de "San Roque, S.L." y por "don Juan Nicolás Gómez e Hijos, S.A.", contra la sentencia de primera instancia y tramitado el recurso con arreglo a derecho, la Audiencia Provincial de Toledo, dictó sentencia en fecha 1 de septiembre de 2003, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que desestimando el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de "San Roque SL", y estimando parcialmente el recurso de apelación que ha sido interpuesto por "Juan Nicolás Gómez e Hijos SA" debemos revocar la sentencia en el extremo que condena a "Juan Nicolás Gómez e Hijos" al pago de 12.552.743 pesetas, y condenar al pago de 75.443,50 euros a la citada "Juan Nicolás Gómez e Hijos": se confirman el resto de los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia, y en cuanto a la apelación, "San Roque SL" deberá abonar las costas derivadas de su recurso, en tanto que no procede condenar a "Juan Nicolás Gómez e Hijos SA" en las costas de su recurso".

Por el Procurador don José Luis Vaquero Montemayor, en nombre y representación de la Compañía Mercantil San Roque,S.A., se presentó escrito de preparación del recurso extraordinario de infracción procesal y de casación ante la Audiencia Provincial de Toledo, siendo formalizado posteriormente ante dicha Audiencia.

RECURSO EXTRAORDINARIO DE INFRACCIÓN PROCESAL:

Primer motivo.- Infracción del a doctrina procesal relativa a la carga de la prueba en los procesos en los que se exige la responsabilidad decenal del artículo 1591 del C.C ., que se formula al amparo del artículo 469.1.3º de la LEC .

Segundo motivo.- Infracción del artículo 348 de la LEC , y de la doctrina jurisprudencial que lo aplica.- Valoración de la prueba pericial que se articula al amparo del artículo 469.1.3º .

Tercer motivo.- Infracción del artículo 386.1 LEC por el error cometido en la valoración de la presunción judicial por la que se declara probado que "el promotor prescindió del Ingeniero como director de las obras y decidió dirigirlas él mismo".- Motivo éste que se articula al amparo del artículo 469.1.3º .

Cuarto motivo.- Del Recurso Extraordinario de Infracción Procesal por la vulneración del artículo 460.1 de la LEC , en relación con el artículo 270.1.1º de la misma, al no haber sido admitida la Prueba Documental Pública propuesta por la parte actora en la segunda instancia que se formula al amparo del artículo 469.1.3º de la misma Ley Procesal .

Quinto motivo.- por la conculcación del artículo 460.1º en relación con el artículo 270.1,2º , que se articula al amparo de lo dispuesto en el artículo 469.1,3º todos ellos de la LEC.

Sexto motivo.- por vulneración de los derechos fundamentales recogidos en el artículo 24 de la Constitución Española y que se formula al amparo de lo establecido en el artículo 469.1.4º de la LEC .

MOTIVOS DEL RECURSO DE CASACIÓN:

se articula al amparo de lo establecido en el artículo 467.1º por la infracción del artículo 1544 del C.C . aplicable en la cuestión planteada en el proceso cuya cuantía es superior a los 25.000.000 pesetas (150.253 Euros), cuya sentencia resulta recurrible a tenor del artículo 476.2,2º .

Al amparo de lo establecido en el artículo 467.1.2,2º de la LEC , se interpone por la infracción del artículo 1591 del CC y de la jurisprudencia que lo interpreta y desarrolla concretamente en el concepto de "vicio ruinógeno" y sus consecuencias reparadoras, que es una cuestión suscitada en el proceso.

Remitidas las actuaciones a este Tribunal y personadas las partes, por Auto de esta Sala de fecha 26 de diciembre de 2007 se admitieron a trámite los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal.

No habiéndose solicitado, por todas las partes personadas, la celebración de vista pública, por la Sala se acordó señalar, para la votación y fallo del presente recurso, el día dos de julio del año en curso, en el que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Ignacio Sierra Gil de la Cuesta,

Son datos necesarios para la resolución del presente recurso los siguientes.

1. - Ejercitando la acción decenal prevista en el artículo 1591 del Código Civil, fundada en este caso en los vicios y defectos aparecidos en la vía de acceso a la Estación de Servicio cuya concesión ostentaba (sita en el kilómetro 134,400 de la Autovía de Extremadura, en el término municipal de Calera y Chozas), la entidad hoy recurrente, "San Roque, S.L", formuló demanda de juicio de menor cuantía contra la empresa constructora "Juan Nicolás Gómez e Hijos Construcciones, S.A." y contra Julián, ingeniero de caminos, proyectista y director de la obra, interesando: a) su condena al pago de la cantidad líquida, que por importe de 12.552.743 pesetas, tuvo que invertir la actora en el parcheo y reasfaltado de la vía afectada, para mantenerla en servicio y continuar con su actividad negocial (cantidad que habría de ser incrementada con sus intereses legales); b) su condena a realizar a su costa las obras necesarias para dotar a la mencionada vía de las condiciones de seguridad, comodidad, persistencia y solidez exigibles, levantando el firme existente para sustituirlo por otro que, por estar asentado sobre materiales adecuados, permitan su compactación y con ello las cualidades antes expresadas; y, finalmente, c) la condena a abonar a la actora el lucro cesante o ganancia dejada de percibir durante el tiempo de duración de las obras en que, a consecuencia de éstas, tenga que cesar forzosamente su actividad negocial, todo ello más costas y gastos del pleito.

2. - Seguido el pleito por sus trámites, recayó sentencia en primera instancia (luego aclarada por Auto) que resultó parcialmente estimatoria de las pretensiones dirigidas contra la entidad contratista, a la que condenó a reintegrar, con intereses, el coste de las obras de parcheo y reasfaltado afrontadas por el actor (es decir, 12.552.743 pesetas de principal, más intereses legales desde el 19 de septiembre de 2000 hasta la fecha de la sentencia de primer grado y los procesales del artículo 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 desde esta última hasta su completo pago), y absolutoria respecto de las ventiladas contra el codemandado Sr. Julián. En síntesis, el Juzgado justifica la absolución de este último en la falta de prueba de su condición de director de la obra al tiempo en que se realizaron las tareas de asfaltado. Por contra, justifica el acogimiento, aunque parcial, de la demanda frente a la contratista, señalando que, de los dos conceptos por los que se reclamaba, sólo la pretensión de reintegro de las cantidades pagadas para realizar obras de parcheo y reasfaltado dirigidas a garantizar el mantenimiento de la actividad negocial estaba fundada, careciendo de respaldo probatorio en cambio la pretensión basada en la existencia de defectos en el firme -deficiente asentamiento- vinculados a la inidoneidad de los materiales empleados (en este sentido, el Juzgado apunta que la parte que tenía la carga de hacerlo, la actora, no acreditó debidamente que los materiales empleados fueran inadecuados o no permitieran su compactación de manera que esté justificado el levantamiento del firme y su sustitución por otros).

3. - La Sentencia de segunda instancia, que ahora se combate, desestimó el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandante, acogiendo en parte el deducido por la demandada condenada, lo que lleva a la Audiencia a revocar la resolución apelada en el único extremo de rebajar la condena impuesta a la suma de 37.721,75 euros (en lugar de los 12.552.743 pesetas señaladas por el Juzgado), y a confirmar el resto de pronunciamientos.

4. - Contra esta resolución se alza la parte demandante-apelante, formulando sendos recursos de casación y de infracción procesal.

Examinando en primer lugar el recurso extraordinario por infracción procesal, el primero de los seis motivos que integran el recurso sostiene la vulneración de la doctrina procesal relativa a la carga de la prueba en los procesos en los que se exige la responsabilidad decenal a que se refiere el artículo 1591 del Código Civil, en atención a que, según se aduce, la Sentencia yerra al calificar de vicio ruinógeno, no probado por el actor, el empleo de materiales en la construcción de las capas inferiores, confundiendo así sus efectos (desperfectos en la capa superficial) con la causa (empleo de materiales inadecuados en capas inferiores), con la consecuencia de hacer recaer indebidamente en la parte actora y recurrente la carga de probar el vicio de los materiales empleados en el relleno del terraplén, origen y la causa de los desperfectos del asfaltado, cuando, siempre según la parte recurrente, debió tomarse el criterio contrario, al constar acreditada la existencia de ruina funcional de la vía, única cuestión cuya probanza incumbía a la parte demandante, y no haber probado por el contrario los profesionales intervinientes en la obra aquello que les incumbía sólo a estos, en concreto, que no les correspondería responsabilidad alguna en la medida en que no cabría vincular la ruina con el incumplimiento de sus funciones y obligaciones.

Este motivo se estima con las consecuencias que más tarde se dirán.

Es sabido (por todas, Sentencia de 26 de marzo de 2007, citada por la de 10 de septiembre de ese mismo año) que la existencia de ruina, a los efectos de la norma citada (artículo 1591 del Código Civil ), precisa de una doble apreciación: una, de índole fáctica, que consiste en la fijación de los hechos y circunstancias que integran el defecto constructivo, incluida la entidad o gravedad del mismo; y otra, de índole jurídica, que consiste en la calificación de aquella base fáctica como constitutiva de ruina, en alguna de las modalidades que la jurisprudencia admite como tal: física, potencial o funcional. Siendo necesario para la primera apreciación -la que tiene que ver con la identificación del vicio o defecto constructivo- tener en cuenta las alegaciones de las partes y los medios de prueba, pues, al tratarse de una cuestión de hecho, su fijación corresponde al juzgador de instancia, sin que, por consiguiente, pueda ser sometida a la revisión casacional.

En línea con lo anteriormente expuesto, a la hora de abordar la cuestión de a quién corresponde el esfuerzo probatorio conducente a la acreditación del defecto constructivo, incluida, como se dijo, la entidad o gravedad del mismo, por estar todo ello comprendido en el juicio fáctico que ha de efectuar el tribunal, recuerda la Sentencia de 22 de julio de 2004 (recurso 2505/1998), con cita de las de 17 de febrero de 1982, 28 de octubre de 1989, 30 de septiembre de 1991, 27 de junio de 1994 y 15 de marzo de 2001, que la objetivación de la responsabilidad en el ámbito del artículo 1591 CC mediante una presunción de culpa de los partícipes en la edificación supone que, «una vez probados los defectos por el demandante, incumbe a los demandados demostrar su falta de responsabilidad en aquéllos (sentencias de 17 de marzo de 1993, 27 de junio de 1994, 19 de octubre de 1998, 25 de junio de 1999 y 5 de noviembre de 2001 )», y, en esta misma línea, la más reciente de 28 de abril de 2008 (recurso 1316/2001), con cita de las de 29 de noviembre de 1993 y 31 de mayo 2000, afirma que es doctrina constante en el ámbito de la responsabilidad decenal la que proclama que, acreditado que una construcción es defectuosa, se presumirá que existe una acción u omisión negligente del sujeto agente, el cual siempre responderá del daño, salvo que concurran las circunstancias enervantes de la acción, de tal forma que «la falta de prueba sobre el origen del daño, no recae sobre los demandantes, a los que les basta con acreditar que la ruina existe, que se produjo y se manifestó en el plazo decenal», sino sobre los demandados.

Pues bien, la aplicación de los criterios expuestos lleva a considerar como desacertada la decisión de la Audiencia, habida cuenta de que la parte demandante sí cumplió con su deber de acreditar lo que le incumbía, que no era otra cosa que la existencia de ruina dentro del plazo de garantía y su vinculación con el proceso constructivo, no siendo por el contrario de su incumbencia acreditar ni el origen de la misma, ni identificar el comportamiento culposo del agente derivado de la infracción de un concreto deber o función propia, causalmente determinante de aquella, pese a lo cual la Audiencia apoya el rechazo parcial de las pretensiones de la entidad demandante precisamente en la falta de prueba de este hecho, que considera básico en cuanto constitutivo del derecho del actor, al que le imputa, indebidamente, las consecuencias negativas de su no acreditación, lo que abre la vía a denunciar y examinar su transgresión a través de este recurso extraordinario.

Son razones para estimar el presente motivo las que a continuación se exponen:

-Como ha quedado expuesto, el principio de inversión de la carga de la prueba que rige en esta materia se traduce únicamente en la presunción de culpa del agente interviniente en el proceso constructivo, sin que el perjudicado resulte exonerado en virtud de dicho principio del deber de acreditar que existe un daño vinculado a la actuación de los agentes y que éste ha ocurrido dentro del periodo de garantía, como en la actualidad resulta del artículo 17.8 de la Ley de Ordenación de la Edificación, en relación con el artículo 217.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Pero -esto es lo relevante-, que a la parte demandante incumba la prueba de la existencia de ruina, lo que, cuando de ruina funcional se trate, supone que le corresponda identificar el defecto que hace a la cosa inidónea para su normal destino y que afecta al valor práctico de la utilidad como exigencia, junto a la seguridad, de una adecuada construcción, no equivale sin embargo a que deba exigírsele también la acreditación de su origen, que es la exigencia que evidencia la decisión adoptada por la Audiencia cuando al abordar esta cuestión, ya suscitada en apelación, en el fundamento que dedica a la misma (Segundo), señala que "el actor no ha acreditado la totalidad de los vicios ruinógenos que alega", faltando la prueba de "los vicios o defectos que manifiesta padecen también las capas inferiores, al estar formadas por materiales inadecuados y mal compactados", con la consecuencia de atribuir al actor las consecuencias negativas de la falta de prueba de un hecho que, a su juicio, le incumbía, cuando no era así.

-Por otra parte, el error consistente en confundir la ruina, que no es sino el efecto o consecuencia, con la concreta causa u origen de la misma, (cuestión fáctica también, pero que, a diferencia de aquella, es ajena al esfuerzo probatorio de la parte demandante), parece tener origen en el error en que incurrió previamente el juzgador de instancia. Así, leyendo la sentencia de primer grado se observa que del hecho de que se reclame en la demanda, de un lado, el reembolso de las obras de parcheo y reasfaltado del firme y, conjuntamente, el resarcimiento in natura del deterioro existente, mediante la sustitución del firme a cargo de los demandados por otro nuevo, sobre la base de que no se emplearon en el original materiales adecuados, extrae el Juzgado la conclusión de que la demanda se basa en dos defectos distintos, uno afectante al firme y otro al subsuelo, siendo por ello por lo que la Audiencia considera, en congruencia con lo anterior, que como sólo el primer defecto fue acreditado (el relativo al firme) y no los defectos o vicios de las capas inferiores, debían recaer en la parte actora las consecuencias negativas de la falta de prueba de un hecho que le incumbía. Sin embargo, tal razonamiento no puede compartirse desde el momento en que la parte actora no funda sus pretensiones en la existencia de dos defectos distintos, deslindables y susceptibles de un tratamiento separado, sino que alude como fundamento de toda la demanda, y de todas y cada una de sus pretensiones, al mal estado que presenta la calzada (o, como señala el recurrente en el desarrollo de este primer motivo, "la capa superficial") pese al escaso tiempo transcurrido desde su construcción, identificando y acreditando perfectamente, a través de la prueba que se adjunta al escrito iniciador del pleito, los menoscabos, visibles a simple vista y, a priori, compatibles con la situación de ruina funcional, que se aducen como hechos constitutivos o fundamento de su acción, que es algo que tenía que probar con independencia de cuál fuera verdaderamente el factor desencadenante de esos deterioros, pues que la ruina tuviera su origen en las razones que se apuntaban en la pericial de parte o en otras distintas, compatibles con el adecuado cumplimiento de sus obligaciones y funciones por los agentes intervinientes, era algo que sólo a estos podía exigirse (no a la parte actora) y cuya falta de acreditación, por ende, sólo a estos podía perjudicar. Además, la constructora adujo un hecho, como es que la parte actora asumió la dirección de la obra, que, si sirve para mitigar su responsabilidad, debe ser en relación al total de los desperfectos ocasionados, y no sólo con respecto a la asunción de los costes de reparación de los superficiales, aparentes o visibles.

Por lo expuesto, al atribuir las consecuencias desfavorables de la falta de acreditación, no de la ruina, sino del origen de ésta, a la parte a la que, según la doctrina mencionada, no incumbía soportarlas, la Audiencia ha infringido la regla de distribución de la carga probatoria que rige en materia de vicios de la construcción, lo que determina la estimación del motivo y del recurso con las consecuencias que se dirán, sin necesidad de examinar los restantes, ya que en estos se combate la valoración probatoria y el rechazo de la que se propuso para su práctica en segunda instancia (motivos segundo, tercero, cuarto y quinto), y se denuncia la indefensión que tal situación ha producido para la entidad recurrente (motivo sexto), con argumentos dirigidos a justificar en esta sede los hechos que la Audiencia consideró que debía probar la parte actora, a quien se imputaron las consecuencias derivadas de que quedaran huérfanos de prueba, lo que ya se ha declarado incorrecto y contrario a la doctrina vigente sobre la materia.

El acogimiento del motivo por infracción de una norma procesal reguladora de la sentencia, lleva a esta Sala, de conformidad con el régimen transitorio establecido en la Disposición Final Decimosexta de la Ley 1/2000, de 7 de Enero, de Enjuiciamiento Civil (reglas 6ª y 7ª del apartado 1 y apartado 2), sin necesidad tampoco de entrar a conocer del recurso de casación, asumiendo la instancia a dictar una nueva sentencia que, cumpliendo con la correcta atribución a las partes de la carga de la prueba y derivando los efectos perjudiciales de su falta a la parte demandada a quien incumbía, ha de ser absolutoria del ingeniero codemandado que, encargado de realizar el proyecto inicial, al mes de iniciarse las obras fue apartado de la ejecución, la cual asumió la promotora, quedando aquel sin posibilidad de realizar los ajuste necesarios, y parcialmente estimatoria de las pretensiones de la parte actora respecto de la entidad contratista "Juan Nicolás Gómez e Hijos, S.A.", a la que, además de condenar a reintegrar, con sus intereses, el 50% del coste de las obras de parcheo y reasfaltado afrontadas por el actor (es decir, 37.721,75 euros de principal, más intereses legales desde el 19 de septiembre de 2000, fecha de interpelación judicial), en atención a la concurrencia en la producción del resultado dañoso de la actuación culposa de la propia demandante, que, como se ha dicho, asumió la dirección de la obra, se condena también a realizar a su costa las obras necesarias para dotar a la vía de acceso litigiosa de las condiciones de seguridad, comodidad, persistencia y solidez solicitadas en la demanda y especificadas en el Proyecto Técnico emitido por el Ingeniero de Caminos Julián, para el que se dio autorización administrativa, desestimando la pretensión relativa a satisfacer a la actora el lucro cesante vinculado al tiempo en que, por dichas obras, se paralice la actividad del negocio, en tanto que, incumpliendo el deber de acreditación, la actora alude tan sólo al reconocimiento de su derecho a que se le reintegren los perjuicios patrimoniales que por tal concepto pueda sufrir cuando se ejecuten las obras, limitándose a solicitar un derecho abstracto, que tiene en potencia, pero para cuyo reconocimiento es preciso que se concrete el valor de la pérdida y su vinculación con el cese de la actividad derivada de la ejecución de los trabajos, lo que no ha cumplido, pues no existe la más mínima prueba de que el hecho al que se vincula la pérdida -cese de la actividad- vaya necesariamente a suceder, ni se dan datos objetivos que permitan cuantificar actualmente el beneficio esperado (en este sentido, Sentencia 31 de octubre de 2007 ), y ello sin perjuicio del derecho a reclamar su resarcimiento en el futuro, de llegar a producirse la pérdida que se afirma.

De acuerdo con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el 394 del mismo texto legal, al estimarse el recurso extraordinario por infracción procesal, no procede hacer expresa condena en cuanto a las costas causadas en ambos recursos, ni en cuanto a las causadas en la apelación, no haciéndose tampoco condena en costas respecto de las causadas en primera instancia respecto de la entidad contratista, dada la estimación parcial de la demanda. Se exceptúan las costas debidas a la intervención del codemandado absuelto que, por haberse rechazado completamente las pretensiones formuladas en su contra, serán de cuenta de la parte demandante de conformidad con la doctrina sentada por esta Sala, de la que son ejemplos las Sentencias de 6 de julio de 2001, 12 de julio y 1 de marzo de 2000, entre muchas más.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.