STS 804/2009, 16 de Julio de 2009

Ponente:DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO
Número de Recurso:10277/2009
Procedimiento:PENAL
Número de Resolución:804/2009
Fecha de Resolución:16 de Julio de 2009
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

RESISTENCIA A LA AUTORIDAD. ""El riguroso tratamiento penal del delito de atentado impone una interpretación del tipo sujeto al fundamento material de su incriminación, contando con la perspectiva del principio de proporcionalidad, lo que obliga a excluir aquellas conductas de menor entidad que ni gramatical ni racionalmente pueden ser calificadas de atentado sin forzar el sentido del término (STS 740/2001, de 4 de mayo ), de modo que ""en el delito de resistencia del art. 556 tiene cabida, junto a los supuestos de resistencia pasiva, otros de resistencia activa que no estén revestidos de dicha nota de gravedad"" (STS 1828/2001, de 16 de octubre, con cita de otras). El art. 550 se refiere a la resistencia activa y grave, por lo que el art. 556 debe entenderse referido a la resistencia pasiva, aunque también grave, pues la resistencia leve a cumplir el mandato de aquéllos vendrá a constituir una modalidad de la desobediencia prevista en el art. 634 (STS 776/2005, de 22 de junio ). Aunque la resistencia del art. 556 es ""de carácter pasivo y donde no existe agresión o acometimiento"", puede concurrir ""alguna manifestación de violencia, de tono moderado y de características más bien defensivas y neutralizadoras, como sucede en los supuestos de forcejeos del sujeto con los agentes de la autoridad"" (SSTS 912/2005, de 8 de julio; 136/2007, de 8 de febrero ), en que ""más que acometimiento concurre oposición, ciertamente activa"", que no es incompatible con la aplicación del art. 556 (STS 607/2006, de 4 de mayo ). En primera instancia se condena al acusado. Se desestima la casación.

 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Julio de dos mil nueve

En el recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación de los acusados Balbino y Everardo, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Primera, que les condenó por delitos de homicidio por imprudencia grave, agresión sexual y resistencia, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por el Procurador Sr. Arana Moro.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 5 de Zaragoza instruyó sumario con el nº 3 de 2.007 contra Balbino y Everardo, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Primera, que con fecha 10 de noviembre de 2.008 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: A) El día 24-2-2007, sobre las 21 horas, Javier se encontró en el bar La Luna situado enfrente de su domicilio sito en la AVENIDA000 NUM000, al procesado Everardo, mayor de edad y sin antecedentes penales con quien había mantenido alguna relación sexual esporádica y quien se encontraba acompañado a su vez por el también procesado Balbino, mayor de edad y sin antecedentes penales; dado que ambos habían ido a buscarle. Tras el encuentro, decidieron subir al domicilio de Javier para efectuar unas consumiciones permaneciendo en el mismo hasta las 22 horas en que decidieron marcharse, visitando varios establecimientos de hostelería. Sobre las 1,15 horas del día 25 acordaron subir de nuevo al domicilio de Javier, entrando éste junto con Everardo en la sala de estar con el fin de mantener relaciones sexuales mientras el otro procesado se quedaba solo ocupando un despacho contiguo. En un momento determinado Balbino salió al pasillo y se introdujo en el dormitorio donde reposaba Dña. Elvira -madre de Javier, que tenía 99 años, padecía demencia senil y había perdido la capacidad de movimiento-, despojándola de mantas, sábanas, camisón y pañal. Seguidamente se situó encima básicamente sobre su lado izquierdo y manipuló la vagina (introduciendo el dedo o los dedos), produciéndole un pequeño desgarro a nivel de superficie interna del labio mayor derecho, una herida contusa con desgarro a nivel de meato urinario y de unión de labios menores, diversas equimosis en introito vaginal, equimosis y sufusiones hemorrágicas a nivel de horquilla/vulvar o comisura posterior que se prolongan al interior de la vagina. Como consecuencia de la presión ejercida sobre el cuerpo de la víctima le produjo excoriaciones y equimosis en región nasal alta; excoriación rodeada en mentón; excoriaciones en región frontal del labio inferior; herida contusa de 1 cm. en mucosa; apreciándose la existencia de una fractura completa de meseta tibial; asimismo le fueron ocasionadas fracturas costales significativas de tal presión torácica que determinaron su fallecimiento por asfixia por compresión torácica, estimándose ocurrido el mismo sobre las cuatro horas del día 25. Al salir el hijo de la finada del despacho pensando que Balbino había abandonado el domicilio, y como no lo viera en la habitación que se había quedado al principio se dirigió al dormitorio de Dña. Elvira, encontrando al procesado Balbino sentado en una silla junto a la puerta sujetándose la cabeza, y al cuerpo de su madre movido y destapado con una mancha de sangre. Preguntado por lo que había sucedido el procesado respondió que la víctima tras incorporarse de la cama se había caído, por lo que la había vuelto a acostar. El citado procesado - Balbino -, no presenta sintomatología de padecer ninguna alteración mental, teniendo conservadas en relación con estos hechos la capacidad de conocer y discernir el valor de sus actos y de inhibir sus impulsos. El informe pericial emitido pone de manifiesto que se ha obtenido el perfil genético de la víctima a partir de los restos epiteliales recogidos en la uña de Balbino, así como a partir de la sangre de las muestras señaladas como número 14-sábana, número 17-1 y 17-2 (sangre funda almohada) y número 18-camisón, y a partir de las reseñadas como números 15-1 y 15-2. La frecuencia con que se repite el perfil genético es aproximadamente un individuo (en algo más de 3 trillones) de la población española. En la muestra 9 torunda dedo derecho del citado procesado, se ha obtenido una mezcla de al menos dos perfiles genéticos, compatible con el perfil genético de Balbino y el de la víctima mencionada en la anterior conclusión. Doña Elvira, tenía ocho hijos: Mariana, Jon, Javier, Luis, Nemesio, Raimundo, Palmira, Sacramento y Victoria, habiendo renunciado a indemnización Luis, Nemesio, Jon, Javier y Victoria. B) Con ocasión de la instrucción de las primeras diligencias en el domicilio de la citada, en la madrugada del día 25, el procesado Everardo acometió contra el agente de la Policía Nacional, número NUM001 encargado de su custodia agarrándolo del brazo y empujándole contra la pared, no ocasionándole lesión alguna.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: 1) Absolvemos libremente al procesado Balbino, cuyas demás circunstancias personales ya constan en el encabezamiento de esta resolución, del delito de homicidio doloso del art. 138 C. Penal , de que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal; y condenamos al citado procesado como autor responsable de un delito de homicidio por imprudencia grave, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de dos años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de un tercio de las costas procesales. 2) Condenamos al procesado Balbino, cuyas demás circunstancias personales ya constan en el encabezamiento de esta resolución como autor responsable de un delito de resistencia, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y pago de un tercio de las costas procesales. Como responsabilidad civil el procesado Balbino indemnizará a Javier y Mariana en 60.000 € a cada uno de ellos y a Sacramento y Jon en 30.000 € a cada uno de ellos, más los intereses legales del artículo 576 de la L.E. Civil . Se aprueban los autos de insolvencia dictados por el Sr. Juez de Instrucción. Para el cumplimiento de las penas principales que se imponen, se abona a los procesados todo el tiempo que han estado privados de libertad por razón de esta causa, y que ya consta en el encabezamiento de esta resolución. Cúmplase con lo establecido en el art. 15.4 de la Ley 35/95, de 11 de diciembre , de delitos violentos y de agresión sexual.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por la representación de los acusados Balbino y Everardo, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - El recurso interpuesto por la representación de los acusados Balbino y Everardo, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.2 L.E.Cr., al amparo de lo preceptuado en el artículo 5, párrafo 4º L.O.P.J., en relación con el art. 11, párrafo 1º y el art. 238, párrafo 3º del mismo cuerpo legal por vulneración de los derechos fundamentales a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 C.E., error manifiesto en la apreciación de la prueba e infracción del principio "in dubio pro reo"; Segundo.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 849 L.E.Cr., por infracción de ley, por indebida aplicación de los arts. 178 y 179 C.P., y 180.3 C.P. Error en la valoración de la prueba; Tercero.- Al amparo del art. 849 L.E.Cr., por infracción de ley, por indebida aplicación del art. 142 C.P.; Cuarto.- Al amparo del art. 849 L.E.Cr., por infracción de ley, por indebida aplicación del art. 556 del C. Penal, e indebida aplicación del art. 14 de la L.E.Cr.

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicitó la desestimación del mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 9 de julio de 2.009.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

En sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza, resultaron condenados los acusados Balbino y Everardo. El primero, como autor responsable de un delito de homicidio por imprudencia grave del art. 142.1 C.P., y de un delito de agresión sexual de los arts. 179 y 180.3 del mismo Código. El segundo, por un delito de resistencia a agente de la autoridad, del art. 556 C.P.

Ambos acusados impugnan en casación la mentada sentencia en un recurso conjunto que pasamos a examinar.

SEGUNDO

En los que atañe al acusado Balbino, se formula un primer motivo de casación por vulneración del derecho a la presunción de inocencia junto a otro por error de hecho en la apreciación de la prueba del art. 849.2º L.E.Cr., así como la infracción del principio "in dubio pro reo".

Comenzando por el "error facti" que se alega y que, en realidad, se desarrolla en el motivo segundo del recurso, la censura se apoya en el informe pericial realizado por la Dra. Fidela y por el Dr. Juan sobre las lesiones en zona vaginal que presentaba la víctima, y sus causas y data, así como las causas del fallecimiento de la anciana.

Al margen de que el dictamen no es lo concluyente que quiere hacer ver el recurrente, lo verdaderamente importante es que el Tribunal de instancia contó con los informes de los médicos-forenses y con las explicaciones que éstos y los peritos de la defensa ofrecieron en el acto del juicio oral. A este respecto resulta conveniente hacer algunas consideraciones:

  1. aunque los dictámenes de los peritos fueran contradictorios, el Tribunal puede formar su convicción sobre aquél que le merezca mayor credibilidad o fiabilidad.

  2. un informe pericial no puede fundamentar un motivo de casación por error de hecho cuando existen otras pruebas -periciales o de otra naturaleza- de signo contrario a lo que aquél expresa.

  3. es muy significativo que los peritos de la defensa reconocieron en el plenario que elaboraron su informe "únicamente en base a información documental y fotográfica", en tanto que los médicos forenses dictaminaron tras practicar la autopsia y efectuar diversos reconocimientos a la víctima.

  4. frente a cierta ambigüedad de los peritos de parte, los forenses son rotundos en sus conclusiones, ampliamente explicadas ante el Tribunal: la causa de la muerte fue una asfixia por compresión torácica que no es compatible con mecanismo de caída de la cama al suelo; las lesiones vaginales son consecuencia de algún tipo de agresión, penetración o manipulación o de fuerza por un gente externo; se obtuvo un perfil genético de la anciana fallecida en los restos epiteliales de la uña de Balbino, en la que existía una mezcla de perfiles y de material genético del acusado y de la víctima.

  5. por su parte, los peritos de la defensa, según consta en el Acta del Juicio, admiten que la causa de la muerte pudo ser la asfixia por compresión torácica, no afirman una caída de la cama, estiman que las lesiones de la víctima en el rostro no sean consecuencia de dicha caída supuesta (y no confirmada), sino "por roce, no por golpe, y además con una superficie rasposa", así como que las apreciadas en la zona vaginal no se produjeron por roce (de los pañales, como sostiene el recurrente) sino por "manipulación agresiva".

El motivo segundo debe ser desestimado y los hechos declarados probados permanecen intangibles.

TERCERO

Volviendo a la denunciada vulneración de la presunción de inocencia del acusado que se alega en el primer motivo, lo que acabamos de exponer respecto a la prueba pericial practicada sería suficiente para rechazar esta censura que, de hecho, no combate la falta de prueba de cargo, sino la racionalidad del juicio de inferencia deducido por el Tribunal a quo de los datos fácticos que se declaran probados.

El reproche no puede ser acogido.

La sentencia fundamenta su convicción sobre los hechos que se describen en el "factum" y la participación en ellos del acusado, en la prueba indiciaria, detallando los elementos de este carácter:

1) En el número NUM000 de la AVENIDA000 piso NUM002 de esta ciudad, vivía Javier y su madre, la finada Dña. Elvira, de 99 años de edad, que se encontraba en cama desde hacía varios años, y que padecía una demencia senil, habiendo perdido la capacidad de movimiento.

2) El día 24-2-2007, sobre las 20,30 horas, tanto Javier como su hermana Mariana - que vivía en el piso de al lado- habían estado con ella atendiéndola y cambiándole el pañal como venían haciendo tres veces al día habitualmente, pudiendo constatar que ésta se encontraba bien.

3) No existe prueba alguna que acredite que fuera del hijo Javier y de los dos procesados, desde esa hora -20,30 horas- hasta las cuatro horas del día siguiente -25-, haya entrado ninguna otra persona en ese domicilio.

4) Ninguna de las lesiones sufridas por Dña. Elvira tiene su origen en caída al suelo desde la cama.

5) Las lesiones de la cara y frente son anteriores a la muerte; así como las producidas en introito vaginal.

6) El mecanismo lesional en cuanto a las fracturas costales del segundo, tercero y cuarto acto costal izquierdo así como la fractura de la tibia -tenía osteoporosis- no fue por contusión directa sino por un mecanismo de comprensión y ello coincidiendo con el momento del fallecimiento.

7) La muerte se produce por asfixia por comprensión torácica.

8) No hay restos de ADN que hayan podido ser genéticamente individualizados y que pertenezcan a persona desconocida. Asimismo tampoco se ha evidenciado la presencia de esperma en ninguno de los tres hisopos vaginales y dos anales tomados al cadáver.

9) Se ha obtenido el perfil genético de la víctima a partir de los restos epiteliales recogidos de la uña de Balbino, así como a partir de la sangre de las muestras reseñadas como número 14-sábana, números 17-1 y 17-2 (sangre funda almohada) y número 18-camisón, y a partir de los reseñados como números 15-1 y 15-2.

La frecuencia con que se repite el perfil obtenido es aproximadamente un individuo en (algo más de 3 trillones) de la población española.

En la muestra 9 torunda dedo derecho de Balbino, se ha obtenido una mezcla de al menos dos perfiles genéticos, compatible con el perfil genético de Balbino y el de la víctima mencionada en la anterior conclusión.

10) El informe pericial médico, emitido por los doctores Dña. Fidela y D. Juan, prueba ésta efectuada a instancia de la representación procesal del procesado Balbino, coincide con la emitida por los médicos forenses, en:

  1. La muerte se produce por asfixia.

  2. Las lesiones de la vagina son por contacto, es decir, por agresión, y no por roce de ropa, etc.

  3. Las lesiones padecidas por la finada, no son compatibles con caída y sí con un raspado o roce.

A ella se añade que el informe forense pone de manifiesto que sólo podía mover los hombros, y la hija de la finada indica que las manos no le llegaban a la cara y el hijo Javier, que no oyeron ruido alguno, y que el hecho de entrar en el dormitorio de su madre fue porque no se encontró en su habitación donde previamente había quedado a Balbino y estaban buscándolo. Debiendo asimismo rechazar el hecho alegado por la defensa del procesado de que el perfil genético de la finada se encontró en el dedo del procesado porque le ayudó a subirla a la cama desde el suelo, cuando se ha acreditado que no hubo tal caída.

El engarce entre este cúmulo de datos indiciarios y el juicio inferidos de la autoría por el recurrente de los hechos en modo alguno puede ser tildado de irracional, forzado o arbitrario, no permitiendo tampoco una conclusión alternativa a la obtenida por los juzgadores de instancia que pueda ser considerada.

Por último, y en cuanto al alegado "in dubio pro reo", es obvio que la sentencia no expresa duda alguna sobre la culpabilidad del acusado, por lo que el reproche carece de sentido. El principio invocado obliga al Tribunal a absolver en caso de que exponga dudas, no a dudar.

El motivo debe desestimarse en su integridad.

CUARTO

En lo que se refiere a la impugnación de la calificación jurídica de los hechos, y por lo que hace al delito de agresión sexual, el recurrente -al margen de los no acreditados errores de hecho que han quedado ya examinados- se abstiene de toda alegación, razonamiento o exposición crítica de la subsunción efectuada por el Tribunal, por lo que la denunciada infracción de ley por "error iuris" se queda en mera y simple retórica que conduce a su desestimación.

En relación al delito sancionado como homicidio involuntario del art. 142 C.P., y no de homicidio doloso que interesaba la acusación pública, el motivo tercero del recurso no se atiene a los Hechos Probados para impugnar la subsunción, sino que insiste en su empeño de señalar la insuficiencia de prueba de la que pueda inferirse el relato histórico, reiterando la posibilidad de que la muerte de la víctima fuera consecuencia de que se hubiera caído de la cama, fracturándose las costillas y falleciendo por asfixia, hecho éste contrario a lo que se declara en el "factum", en virtud de las exhaustivas periciales practicadas al respecto, donde se afirma probado que la anciana falleció por asfixia por compresión torácica al tumbarse el acusado sobre el cuerpo de la víctima, de 99 años, que padecía demencia senil y había perdido la capacidad de movimiento.

Ambos motivos deben ser desestimados.

QUINTO

Se alega también infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr., por aplicación indebida del art. 556 y 14 C.P. en relación con el acusado Everardo.

El Hecho Probado declara que "con ocasión de la instrucción de las primeras diligencias en el domicilio de la citada, en la madrugada del día 25, el procesado Everardo acometió contra el agente de la Policía Nacional, número NUM001 encargado de su custodia agarrándolo del brazo y empujándole contra la pared, no ocasionándole lesión alguna".

El recurrente alega que el acusado "en ningún momento realizó una actitud de resistencia grave", olvidando que este calificativo típico se refiere a la desobediencia, no a la resistencia, que, si fuera grave, integraría el delito de atentado del art. 550 C.P., más grave que el calificado en la sentencia.

Es doctrina de esta Sala que el art. 550 C.P. se refiere a la resistencia típica como aquella consistente en el ejercicio de una fuerza eminentemente física (....), de forma que si dicha resistencia se manifiesta de forma activa y alcanza los caracteres de grave, entra en juego la figura del art. 550 C.P. Por ello los elementos normativos a ponderar se refieren, por una parte, a la actividad o pasividad de la conducta del sujeto activo y, por otra, a la mayor o menor gravedad de la oposición física del mismo sujeto al mandato emanado de la autoridad o sus agentes en el ejercicio legítimo de sus funciones, debiendo igualmente subrayarse que hoy en día el bien jurídico protegido, más que el tradicional principio de autoridad, lo constituye la garantía del buen funcionamiento de los servicios y funciones públicas (STS 996/2000, de 5 de junio : aplica el art. 556 en supuesto en que el detenido "aprovechando que le quitaron los grilletes para firmar una diligencia, dio un tirón para desasirse del agente que le tenía cogido e intentó golpearle, tirándose al suelo, donde fue reducido por varios agentes mientras daba patadas a los mismos sin llegar a producirles lesiones"); similar STS 370/2003, de 15 de marzo.

"El riguroso tratamiento penal del delito de atentado impone una interpretación del tipo sujeto al fundamento material de su incriminación, contando con la perspectiva del principio de proporcionalidad, lo que obliga a excluir aquellas conductas de menor entidad que ni gramatical ni racionalmente pueden ser calificadas de atentado sin forzar el sentido del término (STS 740/2001, de 4 de mayo ), de modo que "en el delito de resistencia del art. 556 tiene cabida, junto a los supuestos de resistencia pasiva, otros de resistencia activa que no estén revestidos de dicha nota de gravedad" (STS 1828/2001, de 16 de octubre, con cita de otras). El art. 550 se refiere a la resistencia activa y grave, por lo que el art. 556 debe entenderse referido a la resistencia pasiva, aunque también grave, pues la resistencia leve a cumplir el mandato de aquéllos vendrá a constituir una modalidad de la desobediencia prevista en el art. 634 (STS 776/2005, de 22 de junio ). Aunque la resistencia del art. 556 es "de carácter pasivo y donde no existe agresión o acometimiento", puede concurrir "alguna manifestación de violencia, de tono moderado y de características más bien defensivas y neutralizadoras, como sucede en los supuestos de forcejeos del sujeto con los agentes de la autoridad" (SSTS 912/2005, de 8 de julio; 136/2007, de 8 de febrero ), en que "más que acometimiento concurre oposición, ciertamente activa", que no es incompatible con la aplicación del art. 556 (STS 607/2006, de 4 de mayo ).

En coherencia con esta doctrina, la calificación jurídica del hecho no admite reparo alguno y el motivo debe ser desestimado.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, interpuesto por la representación de los acusados Balbino y Everardo, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Primera, de fecha 10 de noviembre de 2.008 en causa seguida contra los mismos por delitos de homicidio por imprudencia grave, agresión sexual y resistencia. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas procesales ocasionadas en su recurso. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Jose Ramon Soriano Soriano Miguel Colmenero Menendez de Luarca Luciano Varela Castro Diego Ramos Gancedo

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Diego Ramos Gancedo, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.