STS 873/2009, 23 de Julio de 2009

El recurrente ha sido condenado por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona, el 14 de noviembre de 2008, como autor de un delito de distribución de material pornográfico infantil, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis años de prisión.

La condena es impugnada en casación por el acusado, quien formula cinco motivos, alguno de los cuales contienen otros submotivos. Se deben, pues, examinar con arreglo a una sistemática jurídica razonable en orden a la resolución del recurso..

1. Bajo el ordinal cuarto del recurso alega la defensa el quebrantamiento de forma, con cita del art. 851.1º de la LECr., por haberse consignado en los hechos probados conceptos que predeterminan el fallo y por no expresarse de forma clara y terminante cuáles son los hechos que se consideran probados. En concreto, se queja de la inclusión en el relato fáctico de la frase "con la clara finalidad de distribuir a terceros consumidores".

2. Establece numerosa jurisprudencia de esta Sala que la predeterminación del fallo que se contempla y proscribe en el art. 851.1º de la LECr. es aquella que se produce exclusivamente por conceptos jurídicos que definen y dan nombre a la esencia del tipo penal aplicado, exigiéndose para su apreciación: a) que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; b) que tales expresiones sean por lo general asequibles tan sólo para los juristas o técnicos y no compartidas en el uso del lenguaje común o coloquial; c) que tengan un valor causal apreciable respecto del fallo; y d) que, suprimidos tales conceptos jurídicos, quede el hecho histórico sin base alguna y carente de significado penal (SSTS núm. 667/2000, de 12-4; 1121/2003, de 10-9; 401/2006, de 10-4; 755/2008, de 26-11; 131/2009, de 12-2; y 381/2009, de 14-4, entre otras muchas).

   De otra parte, también se ha argumentado de forma reiterada por este Tribunal de Casación que no hay, en el sentido propio de esta expresión, consignación de conceptos jurídicos predeterminantes cuando se relatan unos hechos susceptibles de ser calificados como delito, pues ésta es precisamente la finalidad de la premisa menor del silogismo de la sentencia cuando la conclusión es un fallo condenatorio (SSTS 152/2006, de 1-2; y 755/2008, de 26-11). Por ello, en un cierto sentido los hechos probados tienen que predeterminar el fallo, pues el "factum" en cuanto integra la base de la calificación jurídica de los hechos enjuiciados es lógicamente predeterminante de ésta, salvo manifiesta incongruencia, de ahí que deba relativizarse la vigencia de este vicio formal (SSTS 429/2003 de 21-3; 249/204, de 26-2; 280/2004, de 8-3; 409/2004, de 24-3; 893/2005, de 6-7; 755/2008, de 26-11 ).

   Además, también afirma este Tribunal que dentro del espacio de los hechos probados deben integrarse tanto los hechos externos atribuibles a la actuación de sus protagonistas como la intención que animara a los mismos, es decir, el conocimiento y voluntad que concurrieron en sus autores; esta conciencia y voluntad son hechos psíquicos, pero esta naturaleza subjetiva o psíquica no les priva de su condición de hechos que deben estar incluidos en el "factum". Por lo tanto, las expresiones tales como "....intención de acabar con la vida....", "....ánimo de lucro....", u otras semejantes, deben estar situadas en los propios hechos probados como se ha dicho con reiteración por la Sala (SSTS 1245/2006, de 17-11; 547/2006, de 18-5; 528/2007, de 28-5; 253/2007 de 26-3; 755/2008, de 26-11; y 89/2009, de 5-2).

3. En el caso que ahora se dirime no se puede afirmar que la frase que cita la parte recurrente predetermine de forma ilícita el fallo. Afirmar que el material pornográfico que se le intervino al acusado lo poseía con la intención de distribuirlo a terceros, además de al propio uso o consumo, no supone una predeterminación ilegal del fallo, pues se trata de una expresión que carece de un significado técnico jurídico y que tiene un sentido diáfano y fácilmente asequible en el lenguaje ordinario o común. No se está supliendo u omitiendo con esa frase la descripción de la conducta que se le imputa al acusado, ni tampoco se están aplicando conceptos técnicos del mundo del derecho que reemplacen la descripción natural de la acción del acusado. Simplemente se utilizan unas expresiones que, aunque aparezcan algunas de ellas recogidas en la norma penal, tienen un significado coloquial y no merman el derecho de defensa ni generan lagunas en la premisa fáctica de la sentencia. Y si bien se trata de una expresión que ha contribuido a fundamentar la decisión que se plasma en el fallo, ello resulta inevitable, ya que de no ser así la sentencia condenatoria habría de basarse en un vacío fáctico que impediría aplicar cualquier precepto penal.

   Debe, por tanto, desestimarse el primer motivo de impugnación.

1. El motivo que enumera con el ordinal primero la parte recurrente integra el grueso argumental del recurso. Se fundamenta en los arts. 5.4 de la LOPJ, 24.2 de la Constitución y en el 849.1º de la LECr., y lo que alega el acusado es que se ha vulnerado su derecho a la presunción de inocencia, al no constar indicios ni prueba directa que permita inferir que el destino de los archivos que se le intervinieron fuera su distribución a terceros.

2. Según doctrina consolidada del Tribunal Constitucional, el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos (SSTC 137/2005, 300/2005, 328/2006, 117/2007 y 111/2008 ). Y es doctrina reiterada del mismo Tribunal que, en la medida en que toda condena penal ha de asentarse en pruebas de cargo válidas, suficientes y concluyentes, tal suficiencia incriminatoria ha de ser racionalmente apreciada por el Juez y explicada en la sentencia, de forma que el déficit de motivación o los errores en la motivación o su incoherencia interna, puestos en relación con la valoración de la prueba y, por tanto, con la existencia de prueba de cargo, supondrían, de ser estimados, la quiebra del derecho a la presunción de inocencia (SSTC 124/2001, 186/2005, 300/2005 y 111/2008 ).

   Por lo demás, tratándose de prueba indiciaria el Tribunal Constitucional considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada (STC 229/2003 ).

   Por su parte, esta Sala de Casación tiene afirmado en reiteradas resoluciones que el ámbito del control casacional, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta en verificar si la prueba de cargo que el Tribunal utilizó para dictar la sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes al proceso debido, y por tanto, y en primer lugar, si dicha prueba de cargo fue adquirida sin vulneraciones de derechos fundamentales; en segundo lugar, si fue introducida en el proceso y sometida a los principios que rigen el plenario, de contradicción, inmediación y publicidad; en tercer lugar, si se trata de una prueba suficiente desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia; y por último, si consta debidamente razonada en la motivación de la resolución, de modo que pueda verificarse el iter discursivo y comprobarse si la conclusión obtenida resulta razonable y por tanto ajena a cualquier viso de arbitrariedad (SSTS 59/2009, de 29-1; y 89/2009, de 5-2 ).

   Asimismo se ha hecho especial hincapié en que, desde la perspectiva del control casacional del derecho a la presunción de inocencia, a este Tribunal le corresponde revisar la estructura del razonamiento probatorio de la sentencia recurrida, centrándose en comprobar la observancia de las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos por parte del Tribunal sentenciador (SSTS 753/2007 de 2-10; 672/2007, de 19-7; y 131/2009, de 12-2 ).

   Finalmente, se ha incidido en numerosas resoluciones de la Sala en que los cuatro puntos cardinales del control casacional en relación al derecho a la presunción de inocencia se concretan en verificar si existió prueba constitucionalmente obtenida, legalmente practicada, suficiente y racionalmente valorada (SSTS 987/2003, de 7-7; 845/2008, de 2-12; y 89/2009, de 5-2 ).

3. Los hechos que en la sentencia se le atribuyen al acusado se sintetizan en que tenía almacenados en el ordenador de su domicilio más de 3.000 archivos (3.065) con escenas de pornografía infantil, en algunos de los casos con imágenes de actos pornográficos protagonizadas por menores de 13 años de edad. A este material ha de sumarse el que se le ocupó en el ordenador que utilizaba en su lugar de trabajo: otros 72 archivos de las mismas características.

   El acusado no ha negado que poseyera ese material pornográfico, pero sí ha cuestionado que lo distribuyera a terceras personas, pues siempre ha sostenido que lo destinaba únicamente a su propio uso o consumo. Sobre este interrogante se ha centrado el debate probatorio dada la relevante repercusión que tiene en la tipificación de la conducta.

   El argumento nuclear que utiliza el Tribunal de instancia para inferir que los archivos pornográficos estaban también destinados a ser distribuidos a terceros es el del número o cantidad de archivos intervenidos. Parte, pues, del hecho base de un número elevado de archivos para colegir el fin de la distribución, juicio de inferencia que refuerza con la asimilación a lo que sucede en la constatación del delito contra la salud pública del tráfico de sustancias estupefacientes.

   La fuerza determinante o concluyente que se le atribuye en la sentencia al indicio del número de archivos parece excesiva, ya que el supuesto de almacenamiento de archivos digitales pornográficos no es equiparable como indicio cuantitativo probatorio a lo que sucede en el ámbito del tráfico de drogas. Pues en éste, a partir de una cantidad relevante de almacenamiento de sustancia estupefaciente, se considera razonable inferir que no se halla destinada al propio consumo, inferencia que no cabe extrapolar sin notables matizaciones y reservas al mundo de la pornografía infantil. Y ello porque en este último es hasta cierto punto habitual que el consumidor de esa clase de imágenes pornográficas sea un asiduo coleccionista de archivos de esa naturaleza, sin que el importante número de material acopiado signifique necesariamente de por sí que dedique una parte a la distribución a terceros.

   Mucho más consistente se considera el argumento de que el acusado tenía instalado en su ordenador el programa informático Emule, a través del cual se le permite al usuario del ordenador descargar archivos procedentes de la Red en su ordenador, al mismo tiempo que otros internautas que tienen el mismo programa pueden "subir" a su ordenador los archivos almacenados por el acusado, concurriendo así un sistema de archivos compartidos. De hecho, los guardias civiles que realizaron el registro en la vivienda del acusado manifestaron que el ordenador de éste estaba descargando archivos procedentes de la Red mediante el programa Emule cuando entraron en el domicilio investigado. Explicaron los agentes que el ordenador del acusado se hallaba a pleno rendimiento recibiendo archivos en la carpeta de entrada ("incoming"), según pudieron comprobar los propios testigos, que hallaron archivos con pornografía infantil en la referida carpeta.

   Sobre este particular tiene establecido la jurisprudencia de esta Sala, en diferentes resoluciones (SSTS 921/2007, de 6-11; 292/2008, de 28-5; 696/2008, de 29-10; 739/2008, de 12-11; 797/2008, de 27-11; y 307/2009, de 18-2), que al ser Emule un programa de archivos compartidos, para tener acceso al mismo, el solicitante debe compartir los que pone en la carpeta "incoming"; de suerte que cuanto más material comparta, más posibilidades tiene de acceder a otros archivos, porque la esencia del programa es precisamente el intercambio. El usuario se baja unos archivos, los pone a disposición de otros usuarios, y ello le permite, a su vez, obtener otros, y así sucesivamente. Se trata de un programa caracterizado por ser apto para la comunicación y la transferencia de archivos a través de Internet incorporándose, así, sus usuarios a una red informática creada para compartir todo tipo de archivos digitales (en inglés "peer-to-peer", que se traduciría de par a par o de igual a igual, más conocida como redes P2P). En la carpeta de descarga por defecto ("incoming") se almacenan los ficheros descargados. Se pueden determinar las carpetas a compartir con los demás usuarios, pero hay algo común en todos, la carpeta de descarga siempre es compartida.

   Ante unos elementos probatorios de una evidente carga incriminatoria como el número de archivos, el uso del programa de intercambio de archivos (Emule) y la activación de la carpeta de entrada en el momento en que los guardias civiles accedieron al domicilio del acusado, éste replica de forma reiterada en el recurso de casación con el argumento de que mediante el programa Emule descargaba o "bajaba" archivos, pero no los distribuía o "subía" a terceros ya que la velocidad de subida o de distribución "la tenía en cero", precisamente con el fin de impedir e imposibilitar el reenvío o la difusión.

   Esta alegación exculpatoria no convenció al Tribunal de instancia y tampoco la considera esta Sala como argumento sólido para desvirtuar la prueba de cargo. Y ello es así porque, en primer lugar, si el sistema Emule de que se valía para descargar los archivos de internet y acopiar en su ordenador el material pornográfico se basa en el intercambio de archivos, de modo que cuantos más comparta más puede almacenar, lo cierto es que el acusado poseía más de tres mil archivos. Esto constituye un importante indicio de que compartía sus archivos con otros internautas de la Red, ya que es la única forma de conciliar razonablemente la reciprocidad del programa con la importante cifra de material pornográfico almacenado por el acusado.

   En segundo lugar, cuando operaba con la carpeta de entrada ("incoming") su ordenador compartía sus archivos con otros internautas, pues para poder descargar en su carpeta de entrada precisa tener accionada la velocidad de salida, aunque sea al mínimo. De ahí que, aunque redujera el número de archivos que subía o reenviaba a otros internautas, es claro que siempre existía un número mínimo de archivos reenviados cuando operaba con la referida carpeta.

   En tercer lugar, en su declaración de la fase de instrucción (folio 75 de la causa) no se refirió en absoluto el encausado a que la causa de no distribuir material pornográfico a terceros fuera que la velocidad de salida de su ordenador la hubiera puesto a cero con ese fin. Se trata de un dato que por su singularidad y por su significación no podía fácilmente haberlo omitido. Todo apunta por tanto a que incluso como tal hecho exculpatorio no parece veraz, máxime si se pondera que un olvido de esa índole no es propio de un experto en informática, condición de lo que dio muestras con sus respuestas en el curso del proceso.

   Frente a estos indicios concomitantes, unidireccionales y unívocos, carece de relevancia que los agentes no hallaran correos electrónicos ni conversaciones en chats que revelaran un intercambio de material con otros internautas. Se insiste, pues, en el dato de que el programa que utilizaba para descargar material de internet y el número de archivos que tenía almacenados entrañaban, en mayor o menor medida, la distribución de material pornográfico de menores de edad a terceras personas que compartían el programa Emule.

   Se desestima, pues, el motivo de impugnación al considerar enervado el derecho a la presunción de inocencia.

1. En el ordinal tercero denuncia el recurrente la existencia de error en la apreciación de la prueba, al amparo de lo preceptuado en el art. 849.2º de la LECr., por evidenciarse a través de documentos que obran en la causa.

Para constatar el error con respecto al hecho de la distribución de los archivos pornográficos a terceros señala los siguientes documentos: informes técnicos de la Guardia Civil, de los folios 202 y ss. y 263 y ss.; el atestado que figura en los folios 31 y ss.; la diligencia de entrada y registro, en los folios 28 y ss. y 111 y ss.; y el atestado ampliatorio de los folios 152 y ss.

Y para corroborar el error sobre el presupuesto fáctico de la eximente completa o incompleta de anomalía psíquica, cita el informe de psiquatría del Doctor Primitivo, el informe de la médico forense Tarsila, y el informe de Angelica.

2. Esta Sala viene exigiendo (SSTS de 1653/2002, de 14-10; 892/2008, de 26-12; 89/2009, de 5-2; y 148/2009, de 11-2) para que prospere ese motivo de casación (art. 849.2º LECr.), centrado en el error de hecho, los siguientes requisitos:

   1. Ha de fundarse en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales, por más que estén documentadas.

   2. El documento tiene que evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente o autosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

   3. El dato acreditado por el documento no ha de hallarse en contradicción con lo evidenciado por otros elementos de prueba.

   4. Por último, el dato acreditado documentalmente debe ser relevante, de modo que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

3. En el caso objeto de juicio, es claro que no se cumplimentan los requisitos que se acaban de reseñar, pues los atestados policiales es claro que no tienen el carácter de documentos autosuficientes que evidencien de por sí el hecho que se pretende constatar, y presentan desde luego en este supuesto un contenido mucho más incriminatorio que exculpatorio. Y lo mismo puede afirmarse de las pericias aportadas por la Guardia Civil sobre los archivos que se le ocuparon al acusado y el programa de descarga que utilizaba; y también con respecto a la diligencia de entrada y registro, tanto por su contenido incriminatorio como por su falta del carácter de documento autosuficiente que pretende otorgársele.

   Y en la misma dirección hemos de pronunciarnos sobre los informes periciales psiquiátricos que reseña en el escrito de recurso. Esos informes coinciden en que el acusado padece una pedofilia con atracción sexual por niñas, pero también se habla de personalidad normalizada y de un sentimiento de culpa acerca de su conducta, datos que difícilmente se compaginan con la acreditación palmaria del presupuesto fáctico de las eximentes alegadas.

   No se está, por tanto, ante el supuesto de error probatorio que prevé el art. 849.2º de la LECr., motivo que resulta así inviable.

En el ordinal segundo del escrito de recurso se impugna la sentencia por infracción de ley al estimar, con base en el art. 849.1º de LECr., que no concurre el tipo penal aplicado por la Sala de instancia, es decir, el previsto en el art. 189 apartado 1 b) y apartado 3 a) del C. Penal.

Con respecto al apartado 1 b) del referido precepto, ya se ha incidido en que el acusado no sólo poseía los archivos de pornografía de menores para su propio uso, lo cual nos situaría en el apartado 2 de la norma, sino que también los almacenaba con la consecuencia inherente de su distribución a terceras personas, por lo que no cabe duda de que procede subsumir su conducta en la acción de distribuir que prevé el art. 189.1 b) del C. Penal.

Muchos más problemas suscita la incardinación de la conducta del acusado en el subtipo agravado del apartado 3 a) del art. 189. Y no porque no se haya probado que algunos de los archivos contuvieran material pornográfico relativo a menores de 13 años, circunstancia que, en contra de lo que alega la defensa, resulta obvia una vez visionadas las fotografías que obran en la causa. La objeción proviene de la interpretación que en cuanto a la extensión del subtipo agravado viene haciendo esta Sala en las últimas resoluciones dictadas sobre la materia.

En efecto, este Tribunal se ha planteado en las últimas sentencias dictadas sobre el subtipo del art. 189.3 a) del C. Penal (SSTS 674/2009, de 20-5; 795/2009, de 28-5; y 592/2009, de 5-6 ) si la norma agravatoria, consistente en haber utilizado a menores de 13 años, era aplicable a todos los casos comprendidos en el apartado 1 b) del art. 189, o si sólo operaba en relación con aquellas actividades en las que a los menores se les haya hecho intervenir personalmente, es decir, sirviéndose directamente de personas comprendidas en esa franja de edad (personas de carne y hueso). Y el dilema interpretativo lo ha resuelto esta Sala de Casación en el sentido de que cuando el legislador se refiere a "utilizar" menores de 13 años está aplicando el verbo "utilizar" como sinónimo de usar, aprovechar, emplear o servirse de dichos menores, y estas acciones pueden integrar directamente las conductas previstas en la letra a) del apartado 1, pero no necesariamente todas las descritas en la letra b), pues la difusión o posterior utilización de imágenes producidas por otro no significa usar o utilizar a los menores, sino difundir los soportes ya elaborados en los que sí se han utilizado menores de 13 años en persona, de forma que sería necesario establecer en cada caso, en relación con la letra b) del apartado 1, si ha concurrido o no esta utilización.

Por otra parte, acaba diciendo la reciente doctrina jurisprudencial, si la posesión para uso propio no admite el subtipo agravado y se castiga con la pena de tres meses a un año de prisión o con multa de diez meses a dos años, y la conducta básica de la posesión destinada a su difusión conlleva una pena única de prisión de uno a cuatro años, parece una exasperación punitiva excesiva alcanzar la pena de cuatro años cuando el sujeto no ha elaborado ni ha intervenido en la producción del material pornográfico (SSTS 674/2009, de 20-5;y 795/2009, de 28-5 ).

La proyección de las pautas precedentes al caso que ahora se enjuicia determina necesariamente la inaplicación del subtipo agravado de la utilización de menores de 13 años, puesto que el acusado se la limitado a poseer archivos pornográficos de menores de 13 años a sabiendas de que al mismo tiempo los estaba difundiendo a otros internautas. Pero en ningún caso consta prueba acreditativa de que haya utilizado a los menores de edad para elaborar el material ni tampoco consta que haya intervenido en su producción. Es más, ni siquiera se le imputan estas conductas concretas.

Así las cosas, ha de estimarse parcialmente el motivo de casación por infracción de ley y excluir en la nueva sentencia la aplicación del subtipo agravado relativo a la utilización de menores de 13 años.

El recurrente plantea como motivo quinto de casación el quebrantamiento de forma del art. 851.3º por no haber resuelto la Sala de instancia sobre la alegación relativa al error en que dice haber incurrido, tanto en lo que respecta a la edad de las menores como en lo que concierne a que la conducta de descargar los archivos pornográficos conllevaba la distribución a otros internautas.

Pues bien, con respecto al error relativo a la edad de los menores, además de haberse ya descartado la aplicación del subtipo agravado, también se ha dicho que el conocimiento de ese dato resulta obvio con la simple visión de las fotos que figuran unidas a la causa.

Y en lo referente a la distribución a terceros, la parte viene a alegar un error de tipo, pues afirma que no conocía cómo operaba realmente el programa de descarga de los archivos en su ordenador, incidiendo en que ignoraba que la descarga entrañaba la puesta a disposición de otros internautas del material pornográfico que iba almacenando en su ordenador.

Los argumentos que ha venido exponiendo en su defensa el acusado durante todo el discurrir del proceso evidencian que era un perfecto conocedor del programa Emule y de sus posibilidades y derivaciones. De modo que, tratándose además de un sistema implantado a nivel general para "bajar" de la red archivos de extenso contenido y teniendo una difusión prácticamente universal, se considera inverosímil que no supiera el acusado, que es un asiduo consumidor del programa y un experto en su manejo, cuáles eran las bases de intercambio sobre que operaba y cuáles eran las contraprestaciones a que se veía comprometido con respecto a los restantes internautas de cuyos archivos se beneficiaba.

Se rechaza por tanto la concurrencia de un posible error, desestimándose así este motivo de impugnación.

1. Bajo el ordinal segundo denuncia la parte recurrente la existencia de error de derecho, con base en el art. 849.1º de la LECr., debido a que no se han apreciado las atenuantes de confesión y de anomalía psíquica a pesar de que concurrían los requisitos para ello.

La jurisprudencia de este Tribunal (SSTS 1076/2002, de 6-VI; 615/2003, de 3-V; 542/2004, de 23-IV; 1109/2005, de 28-IX; 1400/2005, de 23-XI; 1594/2005, de 23-XII; 683/2007, de 17-7; 755/2008, de 26-12; y 508/2009, de 13-5, entre otras ) viene exigiendo como requisitos de la atenuante de confesión los siguientes: en primer lugar, que el sujeto confiese a las autoridades la comisión de un hecho delictivo o su participación en el mismo; en segundo lugar, que la confesión sea veraz, quedando excluidos los supuestos en que se sostenga una versión interesada de carácter exculpatorio que después se revela totalmente falsa; y en tercer lugar, que la confesión se produzca antes de conocer que el procedimiento, entendiendo por tal también las diligencias de investigación iniciadas por la Policía, se dirige contra él, lo que ha de relacionarse con la utilidad de la confesión. De modo que quedan excluidos aquellos supuestos en los que la aparente confesión se produzca cuando ya no exista posibilidad de ocultar la infracción ante su inmediato e inevitable descubrimiento por la autoridad.

En el supuesto que ahora se contempla, según se desprende del examen de la causa, no cabe la aplicación de la atenuante que postula la defensa, puesto que el acusado sólo reconoció parcialmente los hechos después de que fue sorprendido en su domicilio descargando en su ordenador los archivos con las imágenes pornográficas de las menores. Y como a continuación le fueron intervenidos los dos discos duros del ordenador y todo el material en que figuraban los archivos, es claro que carecen de eficacia atenuadora sus manifestaciones posteriores a esos indicios incriminatorios. Y más patente se muestra todavía la falta de fundamento de la atenuante del art. 21.4ª del C. Penal, si sopesamos que el acusado no admitió la distribución a terceros de los archivos pornográficos a través del programa Emule, a pesar de los caracteres de reciprocidad que presenta este sistema a la hora de compartir archivos.

Se desestima por tanto la aplicación de la atenuante de confesión.

2. En el mismo motivo segundo de casación alega la parte recurrente la infracción de ley, en aplicación del art. 849.1º de la LECr., por no haberse aplicado la eximente incompleta del art. 21.1ª o la del art. 21.6ª del C. Penal por la anomalía psíquica que -a su entender- padece el acusado debido a su pedofilia.

En la sentencia de instancia se argumenta correctamente con base en el informe de la médico forense la inaplicación de las referidas circunstancias de inimputabilidad. La perito oficial afirma, ciertamente, que el acusado ha sido diagnosticado de pedofilia con atracción sexual por niñas. Sin embargo, una vez que lo exploró, comprobó que no presentaba una sintomatología psiquiátrica activa productiva, apreciando una personalidad normalizada con adecuada crítica de su conducta anómala en el plano afectivo-sexual (folio 22 del rollo de Sala). Y si bien parece ser que sufrió una depresión con motivo de una enfermedad mental de su mujer, tal padecimiento lo sufrió años antes de la ejecución de los hechos que se enjuician.

No padece, pues, ninguna enfermedad mental el acusado que aminore la comprensión de la ilicitud de la conducta que se le atribuye, sino que es plenamente consciente de ella a tenor del sentimiento de culpa que alberga sobre su comportamiento.

Y en cuanto a la limitación de sus facultades volitivas y a la posibilidad de autocontrolar su conducta para adecuarla a las exigencias de la norma, la pedofilia es considerada por la psiquiatría como un trastorno o perversión sexual, como pueden serlo el exhibicionismo, el fetichismo, el sadismo y otros, estimándose que, en líneas generales, los sujetos afectados por estos trastornos tienen capacidad de querer, de entender y obrar plenas (STS 768/2004, de 18-6 ).

La jurisprudencia viene considerando que la pedofilia afecta a la dirección del instinto sexual per se y no supone la ausencia de los mecanismos de dirección de la conducta ni de los correspondientes frenos inhibitorios. Por sí sola, tal inclinación no determina ni exención ni atenuación alguna; para ello debe ir acreditadamente acompañada de trastornos psíquicos relevantes, como el alcoholismo, la toxicomanía o una neurosis depresiva, entre otros (SSTS 1433/2000, de 25-9; 285/2003, de 28-2; y 696/2008, de 29-10 ).

En nuestro caso no se ha acreditado que el acusado tuviera especialmente disminuidas sus facultades de autodominio, ni tampoco que padeciera otros trastornos psíquicos que justifiquen la aplicación de alguna circunstancia modificativa de la responsabilidad por tener afectada su imputabilidad. Por consiguiente, se desestima el motivo de impugnación y se rechaza la aplicación de la atenuante de anomalía psíquica postulada por la defensa.

Los razonamientos expuestos en los apartados precedentes nos llevan a la estimación parcial del recurso, en concreto en el extremo relativo a que no procede estimar el subtipo agravado del art. 189. 3 a) del C. Penal, declarándose de oficio las costas de esta instancia (art. 901 de la LECr.).

III.