STS 842/2009, 7 de Julio de 2009

Ponente:JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR
Número de Recurso:2287/2008
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:842/2009
Fecha de Resolución: 7 de Julio de 2009
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

PROCESO PENAL. COSTAS PROCESALES. TEMERIDAD. La jurisprudencia de esta Sala tiene declarado sobre esta cuestión que, ante la ausencia de una definición auténtica de lo que haya de entenderse por temeridad o mala fe, ha de reconocerse un margen de valoración subjetiva al Tribunal sentenciador, según las circunstancias concurrentes en cada caso, ponderando a tal fin la consistencia de la correspondiente pretensión acusatoria, teniendo en cuenta, por un lado, la procedencia de mantener una interpretación restrictiva de estos términos legales, pero sin olvidar que el que obliga a otro a soportar una situación procesal debe responder por los gastos que tal situación le ha originado, salvo limitadas excepciones en las que se haya podido considerar que tenía razones para suponer que le asistía el derecho; siendo generalmente válida, a estos efectos, una referencia a la actuación del Ministerio Fiscal, por el carácter imparcial de la Institución, de tal modo que alguna sentencia de esta Sala ha llegado a decir que existe temeridad cuando la pretensión de la acusación particular supera ampliamente tanto la petición del Fiscal como la considerada ajustada a Derecho por el Tribunal. Resta por decir que la temeridad o la mala fe pueden aparecer en cualquier momento de la causa, sin que sea preciso que se aprecien desde el inicio de la causa (v. SSTS de 18 de febrero, 17 de mayo, 5 de julio, 19 de junio de 2004 y de 25 de enero de 2006, entre otras, como la más reciente STS 899/2007, de 31 octubre. En primera instancia se absuelve al denunciado. Se estima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a siete de Julio de dos mil nueve

En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por la representación legal de la Acusación particular Luis Enrique , contra Sentencia núm. 85/08, de 9 de julio de 2008, de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Bizkaia, dictada en el Rollo de Sala núm. 19/2008, dimanante del P.A. nú. 42/2004 del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Gernika, seguido por delito de lesiones con deformidad contra Aquilino ; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para la deliberación, votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar; siendo parte el Ministerio Fiscal, y estando representados: la Acusación Particular Luis Enrique por el Procurador de los Tribunales Don Jorge Deleito García y defendido por el Letrado Don Jesús María Salazar Viota, y el acusado Aquilino representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Concepción Villaescusa Sanz y defendido por el Letrado D. Juan Daniel Barandaran Jaca.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción núm. 1 de Gernika incoó P.A. núm. 42/04 por delito de lesiones agravadas por deformidad contra Aquilino, y una vez concluso lo remitió a la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Bizkaia que con fecha 9 de julio de 2008 dictó Sentencia núm. 85/2008, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Resulta probado y así se declara que en hora no determinada de la madrugada del veintidós de abril de dos mil uno D. Aquilino mantuvo un altercado con Doña Bárbara y Don Sebastián, en circunstancias que no han quedado aclaradas, por no ser el objeto de la acusación. En todo caso, lo que sí ha quedado acreditado es que, después de aquel episodio, D. Sebastián se fue de la zona en que se había producido el encontronazo, quedando su amiga Bárbara. Ésta relató a sus amigos su versión de los hechos. Entre estos amigos se encontraban Don Luis Enrique y Don Norberto, quienes se dispusieron a hablar con Don Sebastián, pero no lo encontraron, preguntando a Don Bárbara quién era la persona con quien habían tenido el altercado. La joven les señaló a Don Aquilino, que se encontraba, en ese momento, apartado y junto con otros amigos, en las inmediaciones del bar Rugby. Cuando Doña Bárbara señaló a Don Norberto y a Don Luis Enrique quién era la persona con quién habían discutido, Norberto y Luis Enrique se dirigieron muy airados ambos, hasta el lugar en que estaba Don Aquilino, a quien increparon, enfrentándose Don Norberto a Don Aquilino, en tanto que Don Luis Enrique se acercó a él por detrás, en aparente actitud de atacarle, pero, por razones que no han sido determinadas, Don Luis Enrique cayó al suelo y se mantuvo al margen del episodio que seguidamente se produce, y en el que, por efecto del ataque de Don Norberto a Don Aquilino, caen ambos al suelo.

D. Norberto, previamente a caer sobre D. Aquilino, fue atacado por la espalda por persona que no ha podido ser identificada por el Sr. Norberto, y D. Aquilino, como efecto del acometimiento padecido a manos de D. Norberto y a la caída subsiguiente, resultó con contusiones y hematomas en región orbital, hombro y codo izquierdo. No precisó más que de primera asistencia médica, sin que le hayan restado lesiones. Estuvo impedido para sus ocupaciones habituales durante dos días y tardó ocho en que desapareciera todo rastro de las lesiones padecidas.

Como consecuencia de la caída que protagonizó D. Luis Enrique, se le fracturó el diente 27; se produjo una abulsión cutánea CA exter. Dcha.; perforación membrana timpánica anterior de oído derecho. Precisó de una única asistencia médica, si bien se le pautaron controles para observar la evolución de la lesión, fundamentalmente en el punto relativo a comprobar si cicatrizaba, y, finalmente curó. La perforación timpánica ha cicatrizado y no tiene efecto alguno en el Sr. Luis Enrique ".

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Absolvemos a D. Aquilino y a Don Luis Enrique de las acusaciones formuladas en su contra.

Condenamos a Luis Enrique a que abone las costas que se han causado en la defensa de Don Aquilino, derivadas del ejercicio de la acusación particular por el Sr. Luis Enrique contra Aquilino.

Condenamos a D. Norberto como autor responsable de una falta de lesiones, a la pena de un mes de multa, a razón de cuatro euros días y a que por la vía de responsabilidad civil, indemnice a D. Aquilino, en el total de doscientos cuarenta euros. Igualmente a que abone las costas dentro de los límtes de la falta por la que es condenado."

TERCERO

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional por las representaciones legales de la Acusación Particular Luis Enrique y Norberto , que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

Por Auto de esta Sala de fecha 4 de diciembre de 2008 se declara desierto el recurso preparado por la representación legal de la Acusación particular Norberto.

QUINTO

El recurso de casación formulado por la representación legal de la Acusación particular Luis Enrique, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Basamos el primer motivo en infracción de Ley del at. 849.2 de la LECrim., al incurrir la Sentencia en error en la apreciación de la prueba, según resulta de documentación obrante en autos, que demustra la equivocación del Juzgador, sin resultar contradicha por otros elementos probatorios.

  2. - Respecto al alcance de las lesiones y secuelas. Basamos el segundo motivo en el art. 849.2 de la LECrim., y con arreglo al párrafo segundo del art. 855 de la Ley procesal penal.

  3. - Respecto a la declaración del Sr. Aquilino ante la Policía. Basamos el tercer motivo en el art. 849.2 de la LECrim, y con arreglo al párrafo segundo del art. 855 de la Ley procesal penal.

  4. - En defecto o subsidiariamente al anterior motivo y, para el caso de no acogerlo por dicho cauce legal, invocamos como cuarto motivo infracción del art. 849.1 de la LECrim.

  5. - En defecto o subsidiariamente al anterior motivo y, para el caso de no acogerlo por dicho cauce legal, invocamos como Quinto motivo infracción de precepto constitucional del art. 852 de la LECrim.

  6. - Basamos el sexto motivo en el art. 849.2 de la LECrim., designando como particulares de los documentos auténticos que muestran el error de hecho de la resolución impugnada.

  7. - Basamos el séptimo motivo en el art. 849.1 de la LECrim., por infracción de Ley del núm. 1 del art. 849 de la LECrim., por entender que dados ciertos hechos probados se ha infringido una norma sustantiva que debía ser observada.

SEXTO

El acusado Aquilino impugnó el recurso por escrito de fecha 22 de diciembre de 2008.

SÉPTIMO

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto estimó procedente su decisión sin celebración de vista e interesó la inadmisión y subsidiaria desestimación de los motivos del mismo, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

OCTAVO

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 24 de junio de 2009, sin vista.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Audiencia Provincial de Bizkaia, Sección Sexta, condenó a Norberto como autor de una falta de lesiones, a las penas e indemnización que se fijan en la resolución judicial recurrida, y absolvió Aquilino y a Luis Enrique de las acusaciones formuladas en su contra, condenando a Luis Enrique a que abone las costas procesales que se han causado en la defensa de Aquilino, derivadas del ejercicio de la acusación particular que llevó a cabo el primero ( Luis Enrique ) contra este último. Ha interpuesto este recurso de casación la representación procesal de Luis Enrique, e igualmente lo anunció, Norberto, pero se tuvo por desierto. Estudiaremos seguidamente tal reproche casacional.

SEGUNDO

El primer motivo se formaliza por el cauce autorizado en el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, mediante el cual el recurrente denuncia error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos y cuyos particulares demuestran la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

La jurisprudencia de esta Sala exige para que pueda estimarse este motivo, que concurran los siguientes requisitos: a) que se invoque tal error de hecho en la apreciación de las pruebas, de modo que tenga significación suficiente para modificar el sentido del fallo, pues en caso contrario estaríamos en presencia de una simple corrección de elementos periféricos o complementarios; b) que se citen con toda precisión los documentos en que se base la queja casacional, incorporados a la causa, con designación expresa de aquellos particulares de donde se deduzca inequívocamente el error padecido; c) que tales documentos sean literosuficientes, es decir, que basten por sí mismos para llegar a la conclusión acreditativa que se pretende, evidenciando el objeto de prueba sin necesidad de acudir a otras fuentes probatorias o a complejos desarrollos argumentales; d) que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa; e) que el recurrente lleve a cabo, al menos, una mínima justificación argumental como causa de la impugnación; f) que el recurrente proponga una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo; y g) que tal rectificación del "factum" no es un fin en sí mismo, sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

Antes de resolver este motivo, hemos de poner de manifiesto que la causa se ha seguido como consecuencia de las lesiones producidas a varios de los intervinientes de una pelea acontecida el día 22 de abril de 2001, en las inmediaciones del bar "Rugby" y bar "Ostada", en la calle Miguel de Unamuno de Gernika, habiéndose producido primeramente un altercado entre Aquilino e Bárbara y Sebastián ; tras este incidente, y después de señalar a las personas implicadas, Norberto y Luis Enrique se dirigieron muy airados ambos, hasta el lugar en que se encontraba Aquilino, enfrentándose Norberto a Aquilino, en tanto que Luis Enrique se acercó a él por detrás, en aparente actitud de atacarle, pero " por razones que no han sido determinadas, D. Luis Enrique cayó al suelo y se mantuvo al margen del episodio que seguidamente se produce ", cayendo ambos al suelo. Norberto, previamente a caer sobre Aquilino, fue atacado por la espalda por persona que no ha podido ser identificada por la víctima, y Aquilino, como efecto de la lesión agresiva de Norberto, y la caída subsiguiente, sufre las lesiones que se describen en el factum. Igualmente, resultó gravemente lesionado el ahora recurrente, sobre cuyos particulares insistiremos más adelante.

La Sala sentenciadora de instancia analiza rigurosamente en el primero de sus fundamentos jurídicos la prueba practicada en el plenario, bajo los principios de oralidad, inmediación y publicidad. Convienen los jueces "a quibus" que se han mantenido dos versiones de la trifulca acontecida en el bar citado, y que mientras la mantenida por Aquilino ha sido ampliamente avala por la testifical obrante en autos, comparecientes al acto del juicio oral, la imputada a aquél, en defensa de los intereses del recurrente, Luis Enrique, no ha contado con sustento probatorio alguno.

A partir de ahí, el Tribunal de instancia analiza la prueba practicada con criterios objetivos, y que desde luego aquí no vamos a repetir, sino reproducir, porque no es misión de esta Sala Casacional valorar los elementos probatorios que se practican ante el mismo, por venir esta facultad atribuida a los jueces "a quibus", en virtud de lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Solo podemos decir que es un análisis riguroso, completo y preciso, se comparta o no por el recurrente, o incluso por esta Sala Casacional.

Fruto de tal análisis, se detallan las versiones y manifestaciones de los comparecientes; y así, se da cuenta de las manifestaciones de Aquilino, Luis Enrique, Norberto, y los testigos Amador, Feliciano y Juan, junto a los dictámenes forenses que se rindieron en el plenario.

De este modo, el recurrente, que pretende una completa revalorización de la prueba, al margen del principio de inmediación, está llamada rotundamente al fracaso procesal, sea cualquiera la ortodoxia casacional con la que debe resolverse esta censura extraordinaria.

Parte el recurrente de una primera equivocación, al proclamar, al comienzo del desarrollo de su primer motivo, que " según reiterada jurisprudencia de esa Sala, el acta del juicio oral constituye documento a efectos casacionales, demostrativo del error del juzgador en la instancia ".

Y para ello el autor del recurso, transcribe el acta de la vista y otras declaraciones personales de los intervinientes, cuando según STS 1185/2005, de 10 de octubre, o STS 388/2004, de 25 de marzo, entre otras muchas, hemos declarado con reiteración que los folios citados corresponden a declaraciones personales de los intervinientes en el suceso, y lo propio ocurre con el acta del juicio oral, siendo constante la jurisprudencia de esta Sala al afirmar que tales documentos no tienen la consideración de literosuficientes a los efectos de un motivo como el esgrimido por el recurrente. Conviene recordar que esta Sala Casacional tiene repetido hasta la saciedad que las declaraciones de imputados o testigos no alcanzan nunca la categoría documental a efectos del núm. 2.º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y así se han excluido en las Sentencias 373/1994, de 25 febrero, 703/1994, de 23 marzo, 190/1996, de 4 marzo, 245/1996, de 14 marzo, 511/1996, de 5 julio, 595/1997, de 30 abril, 1388/1997, de 10 noviembre, entre otras muchas resoluciones, habiéndose negado siempre el valor documental a las actas del juicio oral (Sentencias de 15 marzo, 3 julio, 18 y 27 septiembre 1991, 7 noviembre 1992, 1882/1993, de 22 julio, 274/1996, de 20 mayo, 550/1996, de 16 julio, 142/1997, de 5 febrero y 273/1997, de 25 febrero ).

De manera que no pudiéndose modificar el juicio de autoría, que la Sala sentenciadora de instancia considera no probada, las conclusiones lesivas de poco pueden servir, a salvo lo que se dirá más adelante con respecto a las costas procesales de la acusación particular.

En consecuencia, este motivo no puede prosperar, ni el siguiente en donde se tratan de realizar precisiones en orden al alcance de las lesiones y secuelas padecidas por Luis Enrique.

TERCERO

De igual modo, y por el cauce impugnativo previsto en el número 2º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el recurrente trata de dar valor, mediante su motivo tercero a las declaraciones que Aquilino suscribió ante la policía judicial, en el atestado instruido al efecto.

El Tribunal de instancia resta valor a las mismas, en función de que fueron prestadas sin asistencia letrada, pero sobre todo, no ratificadas a presencia judicial.

El valor de unas declaraciones personales en sede policial no es absoluto, como quiere ver el autor del recurso, sino que deben ponerse en combinación con el resto del material probatorio practicado en la instancia, máxime cuando se encuentran no ratificadas, y pertenecen a un acusado. Pero lo sustancial en este reproche casacional es que, viabilizado por "error facti", no alcanzan nunca tales manifestaciones la categoría de documento literosuficiente, y en consecuencia, ningún efecto han de producir sobre el contenido incólume del factum, que ha de permanecer inmune ante una censura de estas características.

Y lo propio ha de predicarse del motivo siguiente, el cuarto, que ahora encauzado por el número 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, como pura infracción de ley penal, sostiene el propio argumento anterior, pero referenciándolo al contenido del art. 767 de la propia Ley Adjetiva, poniendo el acento en que, en la fecha en que se tomó declaración policial a Aquilino no era precisa asistencia letrada, sino tras la reforma operada por Ley 38/2002, de 24 de octubre.

Repetimos que no se encuentra el fundamento del valor de su declaración en la presencia, o ausencia, de abogado en el momento de su declaración como imputado en sede policial ("implicado", dice el acta de declaración a los folios 10 y 11 de las actuaciones), sino en la apreciación probatoria que con el conjunto del material obrante en autos, practicado en el plenario, hayan concedido los jueces "a quo" a su interrogatorio en tal acto, en donde se tuvo oportunidad de poner de manifiesto las divergencias entre las versiones ofrecidas sobre un mismo acontecimiento, dotándose o restándose, credibilidad a unas o a otras, lo que conforma el principio de libre valoración de la prueba, mediante el sustancial instrumento de la inmediación y el crisol de la racionalidad argumentativa: art. 120.3 de nuestra Carta Magna.

De otro lado, hemos declarado muy reiteradamente que el número 1º del art. 849 no consiente el control de la infracción de preceptos procesales, sino sustantivos, o como dice la norma, cuando "se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de Ley penal". En este sentido, y siguiendo a nuestra Sentencia 989/2005, de 26 de julio, la mera infracción de una disposición de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no encaja en el nº 1º del art. 849, pues dicha disposición no tiene carácter sustantivo sino procesal (...) cualquier otro defecto procesal no recogido en los arts. 850 y 851, debe resolverse en la instancia, de oficio o a través de las peticiones de las partes, pero no por este Tribunal Supremo por medio del recurso de casación, salvo que pudiera incidir en infracción de un precepto de rango constitucional conforme a lo dispuesto en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Ciertamente el motivo quinto, encauza ahora este reproche por vía de vulneración constitucional, a través del cauce previsto en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Pero lo hace de la mano de un discurso valorativo absurdo, ilógico, o arbitrario.

Y ello enmarcado en un brevísimo desarrollo.

Insistimos en que cualquiera que sea la declaración de Aquilino, ha sido analizada en la sentencia recurrida mediante cánones de racionalidad. En efecto, dijo que tuvo un incidente previo contra otras personas ( Bárbara y Sebastián ), que se le acerca Norberto y cree que otra personal, pero que a Luis Enrique no lo vio, que fue golpeado y se encontró en el suelo, no agredió a nadie, y tras acudir otras personas a pacificar el ambiente, terminó todo, acudiendo el lunes a una enfermera de Gernika. Y Luis Enrique declaró que no recordaba cómo se desencadenó todo, que lo único que recuerda es una patada, cayendo al suelo al recibir varios empujones, que "no sabe de quién", sufriendo una zancadilla deliberada para que cayera al suelo, y que la primera patada fue de Aquilino.

Cierto es que en sede policial éste último sd

admitió haber dado una patada a un joven que estaba en el suelo, de quien no puede precisar su descripción, pero también consta su denuncia ya en la instrucción sumarial ante el juez de instrucción (folios 83 y siguientes), el informe de sanidad de sus lesiones (folio 124), y las declaraciones que presta en las diligencias judiciales al folio 149, matizando aquéllas, relativas a una persona rubia, y las dudas que le ofrece tal versión, manifestando que, en ningún momento, ha golpeado a Luis Enrique, sino a Norberto.

Y si a todo este discurso argumental, hemos de unir que la queja casacional no se fundamenta sólo en la validez de la declaración policial de Aquilino, sino que ha de ponerse en relación, como literalmente advierte el recurrente, " sumada a los informes médicos, hospitalarios, forenses y a la lógica y a la práctica judicial ", ha de convenirse que esta censura casacional está abocada al fracaso, máxime cuando pretende extraer resultados condenatorios de la declaración de un acusado, en contra de la presunción constitucional de inocencia.

El motivo, en consecuencia, no puede prosperar.

CUARTO

El motivo sexto (y correlativo séptimo) combate por infracción de ley la imposición de costas procesales a la acusación particular por temeridad.

En efecto, la sentencia recurrida dedica el cuarto de sus fundamentos jurídicos a analizar esta cuestión. En él, los jueces "a quibus" reprochan a esta acusación particular que haya "determinado que este juicio se celebre en la Audiencia", pues lo consideraron un "juicio de faltas" en líneas precedentes a su argumentación jurídica, y ello a causa de que tildan las lesiones padecidas por Luis Enrique como no causantes de la deformidad que configura el delito de lesiones definido en el art. 150 del Código penal.

La sentencia recurrida analiza el concepto de deformidad, que sostiene la jurisprudencia de esta Sala, y poniendo de manifiesto el dictamen del Dr. Jose Ángel, que fue quien primero le atendió, llegan a la conclusión que la hipoacusia que refiere no puede ser jurídicamente constitutiva de inutilidad, total o parcial, de un órgano o miembro no principal, sin referirse para nada a la pérdida de una pieza dental.

Ahora bien, este discurso valorativo se encuentra en contradicción con lo que se narra en la resultancia fáctica de la recurrida, por los propios jueces de la instancia.

Dice la misma que, como consecuencia de la caída que protagonizó Luis Enrique, " se le fracturó el diente 27; se produjo una ablución cutánea CA exterior derecha; perforación de membrana timpánica anterior de oído derecho ", perforación que finalmente ha cicatrizado sin efecto alguno. Ello es consecuencia del informe de sanidad que podemos ver al folio 104, y de lo dictaminado en el plenario por el citado médico forense.

Pues, bien, únicamente con este resultado que ha sido declarado probado, no puede mantenerse la temeridad en la imposición de costas procesales a la acusación particular, que predican los jueces de la instancia en la sentencia recurrida.

Es cierto que el Ministerio Fiscal no mantuvo la tesis de este delito agravado del art. 150, sino del común tipificado en el art. 147 del Código penal, pero ello no puede producir la consideración de temeraria por absolutamente inconsistente o disparatada la postulación que llevó a cabo la acusación particular.

Obsérvese que hay rotura de un diente, el número 27, y nuestro Acuerdo Plenario de fecha 19 de abril de 2002, ya declaró que " la pérdida de incisivos u otras piezas dentarias, ocasionada por dolo directo o eventual, es ordinariamente subsumible en el art. 150 del Código penal ", aunque este criterio admite modulaciones en supuestos de menor entidad en atención a la relevancia de la afectación o a las circunstancias de la víctima, así como a la posibilidad de reparación accesible con carácter general, sin riesgo ni especiales dificultades para el lesionado. En todo caso, dicho resultado comportará valoración como delito, y no como falta.

Es decir, la pérdida de una pieza dentaria es ordinariamente subsumible en el art. 150 del Código penal, lo que determina que la posición procesal de la acusación particular era perfectamente sostenible en el Tribunal "a quo", y así lo entendió igualmente el juez al abrir el proceso penal ante la Audiencia Provincial.

La jurisprudencia de esta Sala tiene declarado sobre esta cuestión que, ante la ausencia de una definición auténtica de lo que haya de entenderse por temeridad o mala fe, ha de reconocerse un margen de valoración subjetiva al Tribunal sentenciador, según las circunstancias concurrentes en cada caso, ponderando a tal fin la consistencia de la correspondiente pretensión acusatoria, teniendo en cuenta, por un lado, la procedencia de mantener una interpretación restrictiva de estos términos legales, pero sin olvidar que el que obliga a otro a soportar una situación procesal debe responder por los gastos que tal situación le ha originado, salvo limitadas excepciones en las que se haya podido considerar que tenía razones para suponer que le asistía el derecho; siendo generalmente válida, a estos efectos, una referencia a la actuación del Ministerio Fiscal, por el carácter imparcial de la Institución, de tal modo que alguna sentencia de esta Sala ha llegado a decir que existe temeridad cuando la pretensión de la acusación particular supera ampliamente tanto la petición del Fiscal como la considerada ajustada a Derecho por el Tribunal. Resta por decir que la temeridad o la mala fe pueden aparecer en cualquier momento de la causa, sin que sea preciso que se aprecien desde el inicio de la causa (v. SSTS de 18 de febrero, 17 de mayo, 5 de julio, 19 de junio de 2004 y de 25 de enero de 2006, entre otras, como la más reciente STS 899/2007, de 31 octubre.

Ahora bien, en cuanto a lo aquí debatido hemos de convenir, para estimar el motivo, que la STS 384/2008, de 19 junio, ya expone que no puede haber condena en costas por temeridad o mala fe, cuando la calificación instada por esa parte inicialmente no resultaba en modo alguno descabellada ni temeraria, como lo demuestra la propia actividad desplegada en este sentido por el Juez Instructor.

En este sentido, la pérdida de una pieza dentaria, junto a la interpretación concedida por el Pleno de esta Sala en el Acuerdo de referencia, más arriba trascrito, y la afectación del oído, son circunstancias suficientemente sólidas para considerar que no pueda apreciarse temeridad al sostener esta acusación por delito configurado en el art. 150 del Código penal, y en consecuencia, el motivo será estimado, dictándose a continuación segunda sentencia en este sentido.

QUINTO

Al proceder la estimación parcial del recurso, se han de declarar de oficio las costas procesales de esta instancia casacional, con devolución del depósito, si en su día hubiere sido constituido.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR, por estimación parcial, al recurso de casación interpuesto por la representación legal de la Acusación particular Luis Enrique , contra Sentencia núm. 85/08, de 9 de julio de 2008, de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Bizkaia. Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso. Ordenamos la devolución del depósito legal que en su día constituyó.

En consecuencia casamos y anulamos, en la parte que le afecta, la referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Bizcaia que será sustituida por otra más conforme a Derecho.

Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente se dicta, a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Alberto Jorge Barreiro Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a siete de Julio de dos mil nueve

El Juzgado de Instrucción núm. 1 de Gernika incoó P.A. núm. 42/04 por delito de lesiones agravadas por deformidad contra Aquilino, cuyas circunstancias constan en los autos, y una vez concluso lo remitió a la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Bizkaia que con fecha 9 de julio de 2008 dictó Sentencia núm. 85/2008, la cual ha sido recurrida en casación por la representación legal de la Acusación Particular D. Luis Enrique, y ha sido casada y anulada, en la parte que le afecta, por la Sentencia dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo; por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo idéntica Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia, con arreglo a los siguientes:

PRIMERO

ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la Sentencia de instancia, que se han de completar con los de esta resolución judicial.

SEGUNDO

HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, en su integridad.

ÚNICO.- De conformidad con lo argumentado en nuestra anterior Sentencia Casacional, hemos de dejar sin efecto la condena en costas por temeridad a la representación procesal de Luis Enrique.

Mantenemos el fallo de instancia, salvo la condena en costas por temeridad a la representación procesal de Luis Enrique, que se suprime, declarando de oficio las costas procesales de la instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Alberto Jorge Barreiro Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.