STS 838/2009, 28 de Julio de 2009

1. - El Juzgado de Instrucción nº 2 de Santander instruyó sumario con el nº 2 de 2.004 contra Octavio, Victoriano, Juan Miguel, Basilio, Epifanio, Rosana, Ismael, Olegario y Vidal, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Santander, Sección Tercera, que con fecha 19 de mayo de 2.008 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: Apreciando en conjunto la prueba practicada, se declaran probados los siguientes hechos: I.- En fechas anteriores al mes de abril de 2002, funcionarios de la Brigada de Policía Judicial de la Jefatura Superior de Policía tuvieron conocimiento de que Victoriano, Alias " Pirata ", se encontraba implicado en actividades de distribución de cocaína y pastillas de MDMA (éxtasis) en las localidades de El Astillero y otras limítrofes, razón por la cual interesaron del Juzgado de Instrucción nº 2 de los de Santander la intervención del número de teléfono NUM000 que, según informaciones de que disponían, era utilizado por dicha persona. Por las vigilancias y observaciones realizadas por la Policía Judicial se tenía la sospecha de que el citado Victoriano distribuía las drogas con las que traficaba a través de diversos individuos, que resultaban ser los encargados de repartir entre los consumidores dichas sustancias. Los funcionarios policiales lograron la identificación de las siguientes personas relacionadas con Victoriano : Luis Antonio, Juan Miguel, Bernabe, Federico, Marcos, Tomás, Pedro Enrique, Clemente, y Inocencio. Mediante Auto de 15 de abril de 2002 se autoriza la intervención, observación, escucha y grabación del referido número de teléfono NUM000 por considerar que existían fundados indicios de que mediante la intervención autorizada podrían descubrirse hechos y circunstancias de interés sobre la comisión de un delito contra la salud pública, en el que pudiera estar implicado Victoriano. Referida intervención fue autorizada por término de un mes, decretándose el secreto de la causa por tiempo no superior a la duración de la intervención, pues de otro modo se frustraría la finalidad de la misma. Al extenderse el secreto a todas las partes excluido el Ministerio Fiscal, se ordena poner en conocimiento del mismo la resolución adoptada.

   2. Mediante oficio de la Policía Judicial de 25 de abril de 2002 se solicita, en relación con las diligencias previas incoadas por el Juzgado con motivo de la intervención que se llevaba a cabo por el Grupo de Estupefacientes, la intervención, número NUM001 que se sospechaba era utilizado por el citado Victoriano, para realizar o recibir llamadas relacionadas con el tráfico de drogas. Tal petición se realizó como consecuencia de que a tráves de la intervención que se autorizó judicialmente del número NUM000, se pudo determinar que el referido número no era utilizado por Victoriano, ya que en el mismo y desde el día 18, en que comenzó la intervención solamente se registraron conversaciones de los padres.

      Por otra parte como consecuencia de las investigaciones realizadas hasta ese momento se llegó al conocimiento de que pudiera estar utilizando el número NUM001, razón por la cual se solicitó su intervención. En la comunicación policial se alude expresamente a que en una conversación que mantiene el padre de Victoriano el día 18 de abril con un amigo, le comenta que mantiene este número y otro más como teléfono de casa ya que no los lleva a la calle, por lo que se considera conveniente para la investigación continuar con la intervención ya autorizada judicialmente del teléfono NUM000, ya que como consecuencia de las conversaciones que se pudieran desarrollar a través del mismo, se podrían llegar a conocer los movimientos del investigado Victoriano. Mediante Auto de 25 de abril de 2002 , considerando el Instructor la existencia de fundados indicios de que mediante la intervención, grabación y escucha del teléfono NUM001, supuestamente utilizado por Victoriano, podrían descubirse hechos y circunstancias de interés sobre la comisión de un delito de tráfico de drogas, en el que pudiera estar implicado el mismo, se autoriza la intervención telefónica solicitada. Referida intervención fue autorizada hasta el día 15 de mayo de 2.002, a cuyo término el cuerpo policial solicitante debería dar cuenta de su resultado, debiendo aportar el listado de llamadas entrantes y salientes del número indicado. Igualmente se mantuvo el secreto de la causa por tiempo no superior a la duración de la intervención, pues de otro modo se frustraría la finalidad de la misma. Al extenderse el secreto a todas las partes excluido el Ministerio Fiscal, se ordena poner en conocimiento del mismo la resolución adoptada.

   3. Con fecha 8 de mayo la Policía Judicial presenta nuevo oficio al Juzgado interesando autorización para la Intervención, Escucha y Grabación hasta el día 15 de junio , del teléfono NUM002 que, supuestamente, también utilizaba Victoriano. Igualmente se solicita la baja de la intervención del número NUM001, que fue pedida el 25 de abril y autorizada judicialmente, y ello por cuanto desde que se comenzó la intervención no se detectó conversación alguna de Victoriano. La solicitud de intervención de un nuevo número de teléfono se realiza con fundamento en una conversación que se registró a las 14'57 horas del día 7 de mayo de 2002, en la intervención del número NUM000, utilizado como teléfono fijo en el domicilio de Victoriano, grabada en la cinta 1 cara A, paso 158, en la que José Luis, conocido por " Capazorras " (padre de Victoriano ) recibe llamada de su hermana Maite y éste le pregunta si Victoriano y su novia van a ir a la comunión, el padre le comenta que su hijo reside en Somo y simultáneamente le pregunta a su mujer por el teléfono móvil de su hijo, con objeto de consultarle, dándole ésta el NUM002, número del que se solicita la autorización judicial de intervención con objeto de poder detectar cuantas conversaciones relacionadas con el tráfico de drogas pudiera realizar o recibir Victoriano. Por Auto de 8 de mayo de 2002 se considera que existen fundados indicios de que mediante la intervención, grabación y escucha del teléfono NUM002, utilizado por Victoriano, puedan descubrirse hechos y circunstancias de interés sobre la comisión de un delito contra la salud pública, en el que pudiera estar implicado el mismo, y se ordena la intervención telefónica solicitada, hasta el día 15 de junio de 2.002. Se continúa el secreto de las actuaciones acordado por Auto de 15 de abril de 2002 para todas las partes, excepto para el Ministerio Fiscal, por tiempo no superior a la duración de la intervención. Igualmente se ordena poner en conocimiento del Ministerio Fiscal la resolución dictada.

   4. Con fecha 13 de mayo de 2002 la Policía Judicial remite nuevo oficio al Juzgado solicitando la prórroga a su vencimiento de la intervención, grabación y escucha del teléfono NUM000. Se justifica dicha solicitud porque, a partir del día 15 de abril y durante estas semanas, se pudo comprobar que dicho teléfono aunque es utilizado por los padres de Victoriano, sirve de apoyo o ayuda para las investigaciones que se practican, habiendo resultado fundamental para averiguar el número de teléfono móvil que actualmente utiliza el citado Victoriano. Mediante Auto de 14 de mayo de 2002 se estima por el Instructor procedente ordenar la prórroga de la intervención telefónica acordada. Igualmente se prorroga el secreto de las actuaciones para todas las partes, excepto para el Ministerio Fiscal, y por el mismo período de tiempo por el que se acuerda la intervención telefónica. La resolución ordena su puesta en conocimiento al Ministerio Fiscal.

   5. Con fecha 11 de junio de 2002, se remite por la Policía Judicial nuevo oficio al Juzgado en el que se solicita la prórroga de la intervención del teléfono NUM002 el cese de la intervención del teléfono NUM000, y la intervención, observación, grabación y escucha hasta el día 15 de julio, de los teléfonos móviles NUM003 y NUM004, así como los listados de llamadas entrantes y salientes de los mismos. Se justifica la petición por el resultado de las investigaciones que ha permitido la identificación de personas relacionadas con Victoriano, entre las que se encuentran Basilio, Olegario, Epifanio, Ismael, y Juan Miguel. Mediante Auto de 14 de junio de 2002 se acuerda prórroga de la intervención de NUM002 utilizado por Victoriano durante un mes, el cese del NUM000, y la intervención de los números NUM005 utilizado por Olegario, del NUM003 usado por Vidal (alias Bucanero ) y del NUM004 usado por Luis Antonio. Se prorroga secreto actuaciones ordenando la puesta en conocimiento del Fiscal de la resolución dictada.

   6. Mediante oficio de la Policía Judicial de 19 de junio de 2002 se interesa la observación, escucha y grabación del teléfono NUM006 utilizado por Ismael, por existir fundadas sospechas de que es la persona que abastece de droga a Victoriano. Por Auto de 19 de junio de 2002 se acuerda la intervención del número NUM006 hasta el día 15 de julio de 2002 y se mantiene el secreto de las actuaciones para todas las partes excepto el fiscal, ordenándose poner la resolución en conocimiento del Ministerio Fiscal.

   7. Mediante oficio de 10 de julio de 2002 se solicita la prórroga de la intervención de los números NUM002, NUM003, NUM006 y NUM005, y el cese del número NUM004 usado por Luis Antonio. Sendos Autos de 12 de julio 2002 acuerdan la prórroga por un mes de la intervención de los teléfonos NUM002, NUM003, NUM006 y NUM005, el cese de la intervención del número NUM004 y el mantenimiento del secreto de las actuaciones.

   8. Con fecha 24 de julio de 2002 la Policía Judicial comparece ante el Juzgado solicitando autorización para la intervención del número de teléfono NUM007 utilizado por Octavio, persona que ha mantenido tres citas con Victoriano comprobadas a través de las labores de seguimiento y vigilancia. Por Auto de 24 de julio de 2002 se acuerda la intervención del teléfono NUM007, se acuerda mantener el secreto de las actuaciones y que se ponga en conocimiento fiscal, constando sello en tinta de notificación en forma de la resolución al Ministerio Público.

   9. Mediante oficio de 9 de agosto de 2002 se solicita la prórroga por un mes de la intervención de los teléfonos NUM002, NUM003, NUM006 y NUM005, acordándose mediante Auto de 12 de agosto de 2002 que prorroga el secreto de las actuaciones.

   10. Mediante oficio de la Policía Judicial se solicita la intervención del teléfono NUM008 también utilizado por Ismael de quien se sospecha utiliza a Octavio como hombre de confianza y encargado de hacer las entregas de drogas a la organización de Victoriano. Dicha intervención se autoriza mediante Auto de 22 de agosto 2002 .

   11. El resultado de las anteriores intervenciones telefónicas determina que Ismael se dedicaba a la venta de cocaína en cantidades importantes que le eran suministradas por distintos proveedores con los que contactaba telefónicamente. Con el citado Ismael cooperaba en las labores de custodia, distribución y venta de las citadas sustancias, Octavio, quien había arrendado una plaza de garaje en el número NUM009 de la CALLE000, y otra en el número NUM010 de los bajos del mercado de Puerto Chico, que utilizaba para depositar sustancias estupefacientes. Dichas sustancias eran suministradas por Ismael y Octavio a Victoriano, persona encargada de su distribución a escala más reducida, previa entrega a Vidal, Olegario y su entonces compañera sentimental Rosana, Basilio, Epifanio, y Juan Miguel, quienes a su vez distribuían la cocaína entre terceros y recaudaban para Victoriano el precio de su venta. Para la realización de las operaciones de distribución de cocaína y recaudación del importe de su venta, Victoriano utilizaba habitualmente el vehículo Renault Clio, matrícula.... YVX que figura a nombre de su madre Laura.

   12. El día 23 de agosto de 2002 Octavio es detenido cuando abandona el garaje CALLE000 sito en el número NUM009 de la calle del mismo nombre, hallándose en su poder 7,03 gramos de cocaína. A continuación, con la debida autorización del detenido y en presencia del presidente de la Comunidad de Propietarios, se procede al registro de la plaza de garaje número 106 que tenía alquilada en el edificio, practicándose la apertura de la puerta con la llave de la que disponía Octavio, hallándose en su interior una bolsa de plástico transparente conteniendo cuatro trozos de gran tamaño de cocaína; dos envoltorios de plástico transparente conteniendo ocho bolsas de cocaína con pesos y purezas respectivamente de 70 grs. y 77,8%, 60 grs. y 74%, 397,03 grs. y 76,7% y 2.800 grs. y 75,1%; 2 balanzas digitales "Tanita"; libretas con anotaciones manuscritas; recortes de bolsas y un dispositivo metálico artesanal para secado droga dotado de bombillas halógenas. Por Auto de 23 de agosto de 2002 del Juzgado de Instrucción número 2 de Santander se autoriza la entrada y registro en el domicilio de Ismael ubicado en la URBANIZACIÓN000, chalet nº NUM011, interviniéndose la cantidad de 26.260 euros, una escopeta repetidora "Mossberg" y diversas piezas y efectos de joyería. Con fecha 24 de agosto de 2002 se practica un registro en el vehículo Volkswagen Golf, matrícula G-....-G, propiedad de Octavio, interviniéndose en su interior un teléfono móvil Panasonic, una bolsa de celofán con 0,97 grs. marihuana, un trozo de plástico con 0,78 gramos de hachís y un rollo de cinta adhesiva. Igualmente fue registrado el vehículo utilizado temporalmente por Ismael, Renault Laguna 111 BHR, siendo intervenidos dos teléfonos móviles, un puñal metálico de 23,5 centímetros y una virola de 1,90 centímetros de longitud. Por Auto de 24 de agosto de 2002 se autorizó la entrada y registro en el domicilio de Octavio, ubicado en el BARRIO000 nº NUM012 de Santiago de Cudeyo, hallándose en su interior la cantidad de cien euros. En la misma fecha y en presencia del detenido se lleva a efecto el registro de la plaza de garaje número NUM010 sita en los bajos del mercado de Puerto Chico, interviniéndose 8 paquetes con 1 Kg. de cocaína aproximadamente cada uno de ellos, con un peso de 8.260 gramos y una riqueza del 66,1%; un revólver Llama calibre 38; otro revólver Smith and Wesson; una pistola ametralladora "Uzi", modelo "micro" recamarada a 9 mm. Parabellum; munición de distinto calibre, dos chalecos antibala y un escáner de frecuencias marca Yaesu. Por Auto de fecha 24 de agosto de 2002 se autoriza la entrada y registro del domicilio de Victoriano, sito en la CALLE001 número NUM013, NUM014 de El Astillero, hallándose en su interior un teléfono móvil "motorola", 325 euros, 2 libretas con anotaciones manuscritas, y una Cartilla de "La Caixa". Mediante Auto de 24 de agosto de 2002 se habilita la entrada y registro en el domicilio de Vidal, sito en la CALLE001 número NUM010, DIRECCION000 de El Astillero, hallándose en su interior un teléfono móvil "motorola", 65 euros, una nota manuscrita con teléfonos correspondientes a otros procesados, una cartilla de "La Caixa", y 2 balanzas digitales de precisión "Tanita". Otro Auto de la misma fecha autoriza la entrada y registro en el domicilio en el que residía Olegario en compañía de Rosana, sito en la CALLE002 número NUM015, escalera NUM014, piso NUM016 de El Astillero, hallándose en su interior numerosos recortes circulares y bolsas de plástico, así como una cartilla bancaria a nombre de la citada Rosana. Igualmente se autoriza la entrada y registro en el piso primero de un inmueble sito en la Carretera Vieja 20 B de Boo de Guarnizo, correspondiente al establecimiento "Azucena" regentado por los padres del citado Olegario, hallándose en su interior bolsas de plástico y una balanza digital marca "Tanita". En el momento en que la policía judicial detiene a Olegario porta 225 euros.

   13. Con fecha 26 de agosto de 2002 Juan Miguel fue abordado por una dotación de la Guardia Civil cuando tenía estacionado su vehículo Renault 19, matrícula H-....-H a la altura del punto kilométrico 11,400 de la CA-141, término municipal de Pedreña, hallando los agentes en su poder dos trozos de hachís, un teléfono móvil Alcatel, y 303,30 euros distribuidos en billetes y monedas. En el interior del automóvil fue hallado un monedero cuyo interior contenía seis bolsas de plástico con 2,16 gramos de cocaína, dos trozos de hachís con un peso de 7,73 gramos, y dos pastillas de éxtasis.

   14. Con fecha 28 de agosto de 2002 el juzgado instructor acordó el embargo de los saldos de las cuentas bancarias NUM017, NUM018 y NUM019 de las que son titulares Juan Miguel y su esposa Encarnacion ; de la cuenta NUM020 de la que es titular Rosana ; de la cuenta NUM021 de la que es titular Vidal ; y de las cuentas NUM022 y NUM023 de las que es titular la compañera sentimental de Victoriano, Olga.

   15. El hachís es una sustancia incluida en las Listas I y IV del Convenio Único de 1961. La cocaína es una sustancia incluida en la Lista I del Covnenio Único de 1961. El éxtasis o MDMA es una sustancia incluida en la Lista I del Convenio de Viena sobre sustancias psicotrópicas. La sustancia incautada en poder de Octavio tendría en el mercado ilícito, en el momento de los hechos, según la Oficina Central Nacional de Estupefacientes, un valor de 385.175,10 euros; la sustancia intervenida a Vidal tendría un valor de 71 euros, la intervenida a Victoriano, de 4,12 euros, y la intervenida a Olegario, un valor de 11,58 euros. El revólver Smith and Wesson y el revólver Llama 38 special, se encuentran en perfecto estado de funcionamiento. Octavio carece de las preceptivas licencias para su tenencia. La pistola ametralladora "Uzi" modelo micro, está recamarada para la utilización de cartuchos del calibre 9 mm. parabellum, y se encuentra en perfecto estado de funcionamiento. La escopeta Mossberg recamarada para cartucho del 12-76 se encuentra en buen estado de funcionamiento, habiendo sido sustituida su culata original por un culatín, careciendo Ismael de la licencia necesaria para su tenencia, poseyéndola y teniéndola guiada su titular Juan Ignacio, quien la había depositado temporalmente en el domicilio de aquél.

   16. Mediante Auto de 15 de abril de 2002 dictado en la presente causa se incoan diligencias previas que dan inicio a la misma, concluyéndose la fase de investigación policial -siempre bajo la dirección y control judicial- el 23 de agosto siguiente. Por Auto de 24 de febrero de 2003 se procede a la incoación de procedimiento penal abreviado, el cual resulta confirmado mediante Auto de 5 de abril de 2003 tras ser recurrido por la representación de Rosana. La representación de Ismael interesa la nulidad de dicho Auto, estimándose parcialmente dicha pretensión por Auto de 5 de enero de 2004 que ordena la incoación de sumario. La representación del procesado Ismael recurre dicho auto de apelación por considerar que procedía acordar la retroacción de actuaciones a fecha 24 de febrero de 2003 , pero desistió de dicho recurso el día 25 de noviembre de 2004, es decir, casi un año después de haberse dictado la resolución recurrida. Mediante Auto de fecha 12 de mayo de 2002 se acordó el procesamiento de los hasta entonces imputados, siendo dicha resolución recurrida por la representación de Rosana y de Ismael. El Auto de 26 de julio de 2004 desestima el recurso de reforma, siendo apelado por la representación de Ismael. Con fecha 21 de marzo de 2005 se llevan a efecto las primeras declaraciones indagatorias. Mediante Auto de la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial de 20 de mayo de 2005 se decreta la nulidad del procesamiento dictado respecto de los imputados Ismael y Rosana, declarándose la nulidad del procesamiento de Epifanio por el propio Juzgado de Instrucción mediante Auto de 26 de julio de 2005. El Auto de 21 de noviembre de 2005 decreta los nuevos procesamientos, y el de 25 de noviembre del mismo año desestima la pretensión de nulidad por vulneración de derechos derivados de las intervenciones telefónicas acordadas. Mediante Auto de 19 de abril de 2005 se declaró concluso el presente sumario, dictando Auto la Sección Primera de esta Audiencia Provincial el día 12 de mayo de 2006 desestimando el recurso de Ismael respecto de la denegación de determinados medios de prueba. El Auto de esa misma Sección Primera estima el recurso formulado por el procesado Olegario y le autoriza a utilizar provisionalmente el vehículo.... KKP. Por Auto de 4 de julio de 2.006 se desestima el recurso interpuesto por Ismael contra su procesamiento. Mediante resolución de este Tribunal de 27 de abril de 2006 se designa Magistrado Ponente en el presente Rollo, dictándose diligencia de ordenación de 21 de septiembre de 2006 en la que se tiene por personados y parte, transcurrido el término del emplazamiento, a las representaciones de las partes, ordenándose el traslado al Ministerio Fiscal. Dicho acusador público presenta escrito con fecha 26 de septiembre de 2006 interesando la apertura de juicio oral, dándose por instruido de la causa al Ministerio Fiscal y acordando el traslado sucesivo a los procesados mediante providencia de 3 de octubre de 2.006. El Auto de 24 de mayo de 2007 confirma el de conclusión del sumario tras haberse dado a todos los procesados por instruidos de la presente causa, ordena la apertura de juicio oral y ordena el traslado al Ministerio Fiscal para calificación. Mediante diligencia de ordenación de 14 de junio de 2006 se tuvo por evacuado el trámite de calificación por parte del Ministerio Fiscal y se confirió traslado sucesivo a los mismos efectos a la representación de cada uno de los procesados. Finalmente, mediante Auto de 7 de febrero de 2008 , se tuvieron por presentados todos los escritos de calificación y se señaló el inicio de la vista oral de la presente causa para el día 21 de abril de 2008, desarrollándose a lo largo de cinco sesiones.

   17. Victoriano, Octavio y Olegario eran en la fecha de los hechos consumidores de hachís y cocaína con patrón de consumo de fin de semana, sin que los consumos por ellos referidos reúnan criterios de dependencia a sustancias de abuso. Ismael y Rosana no consta fueran consumidores de drogas o sustancias estupefacientes. Juan Miguel, Vidal, Epifanio y Basilio, en la época de los hechos, eran consumidores de hachís y cocaína en cantidades compatibles con dependencia a sustancias de abuso, teniendo por ello moderadamente alteradas sus facultades volitivas e intelectivas.

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Ismael y a Octavio como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud con la agravante específica de cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, a las penas de diez años de prisión, e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y multa de un millón de euros (1.000.000 €). Que debemos condenar y condenamos a Octavio como autor criminalmente responsable de un delito de depósito de armas de guerra, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cinco años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Que debemos condenar y condenamos a Victoriano como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de cinco años de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de doscientos euros (200 €) con responsabilidad personal subsidiaria de un mes en caso de impago. Que debemos condenar y condenamos a Olegario, y a Rosana como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de tres años y seis meses de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de doscientos euros (200 €) con responsabilidad personal subsidiaria de un mes en caso de impago. Que debemos condenar y condenamos a Vidal, Basilio, Epifanio y a Juan Miguel como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de drogadicción, a las penas de tres años de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de doscientos euros (200 €) con responsabilidad personal subsidiaria de un mes en caso de impago. Que debemos absolver y absolvemos libremente a Ismael del delito de tenencia ilícita de armas por el que venía siendo acusado en la presente causa. Se decreta el comiso de la droga, dinero y demás efectos intervenidos que se relacionan en el fundamento jurídico décimotercero de la presente resolución. Procédase a la destrucción de la droga conservando una muestra bastante de la misma. Respecto de los saldos existentes en las libretas y cuentas bancarias NUM017, NUM018 y NUM019 de las que son titulares Juan Miguel y su esposa Encarnacion ; de la cuenta NUM020 de la que es titular Rosana ; de la cuenta NUM024 de la que es titular Vidal ; y de las cuentas NUM022 y NUM023 de las que es titular la compañera sentimental de Victoriano, Olga, se alza desde la fecha de la presente, si antes no se hubiere realizado, toda medida cautelar acordada respecto de las mismas. Se declara de oficio la mitad de las cuotas que en las costas procesales corresponde abonar a Ismael, imponiéndose a cada uno de los condenados el pago de una novena parte de las costas causadas en esta causa. Abónese a los condenados en prisión provisional el tiempo sufrido en esta situación.

   Por Auto de 8 de julio de 2.008 se aclaró la anterior sentencia por la mencionada Audiencia, conteniendo la siguiente Parte Dispositiva: La Sala acuerda: Aclarar el error observado en la sentencia de manera que, donde dice, con relación a Vidal, "en libertad provisional por esta causa de la que no ha estado privado preventivamente en ningún momento" debe decir "en prisión provisional por esta causa desde el día 7 de septiembre de 2002 hasta el 21 de octubre de 2.002". Notifíquese la presente resolución a las partes.

3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por las representaciones de los acusados Octavio, Victoriano, Juan Miguel, Basilio, Epifanio, Rosana, Ismael, Olegario y Vidal, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - I.- El recurso interpuesto por la representación del acusado Octavio , lo baso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por vulneración de precepto constitucional al amparo de lo previsto en el art. 5.4 L.O.P.J. por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 de la C.E.; Segundo.- Por infracción de ley al amparo de lo previsto en el art. 849.1 L.E.Cr. No aplicación de la atenuante de drogadicción del art. 21.2 del C. Penal ; Tercero.- Por infracción de ley al amparo de lo previsto en el art. 849.1 L.E.Cr. No aplicación de la atenuante analógica de dilación indebida del procedimiento prevista en el art. 21.6 del C. Penal.

   2. El recurso interpuesto por la representación del acusado Victoriano , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por vulneración de precepto constitucional al amparo de lo previsto en el art. 5.4 L.O.P.J. por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 de la C.E.; Segundo.- Por infracción de ley al amparo de lo previsto en el art. 849.1 L.E.Cr. No aplicación de la atenuante de drogadicción del art. 21.2 del C. Penal ; Tercero.- Por infracción de ley al amparo de lo previsto en el art. 849.1 L.E.Cr. No aplicación de la atenuante analógica de dilación indebida del procedimiento prevista en el art. 21.6 del C. Penal.

   3. El recurso interpuesto por la representación del acusado Juan Miguel , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por vulneración de precepto constitucional al amparo de lo previsto en el art. 852 L.E.Cr. Vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones previsto en el art. 18.3 de la C.E.; Segundo.- Por infracción de ley al amparo de lo previsto en el art. 849.1º L.E.Cr. No aplicación de la atenuante analógica de dilación indebida del procedimiento prevista en el art. 21.6 del C. Penal ; Tercero.- Por infracción de precepto constitucional al amparo de lo previsto en el art. 852 L.E.Cr. Vulneración del derecho a la presunción de inocencia previsto en el art. 24.2 de la C.E.

   4. El recurso interpuesto por la representación del acusado Basilio , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por vulneración de precepto constitucional al amparo de lo previsto en el art. 5.4 L.O.P.J. por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 de la C.E.; Segundo.- Por infracción de precepto constitucional al amparo de lo previsto en el art. 852 L.E.Cr. en relación con el art. 5.4 L.O.P.J.; Tercero.- Por infracción de ley al amparo de lo previsto en el art. 849.1 L.E.Cr. No aplicación de la atenuante analógica de dilación indebida del procedimiento prevista en el art. 21.6 del C. Penal.

   5. El recurso interpuesto por la representación del acusado Epifanio , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 L.O.P.J., al haberse vulnerado los arts. 18.3, 24.1 de la C.E.; Segundo.- Por infracción de ley, al amparo del número primero del art. 849 L.E.Cr., al haberse infringido los arts. 20.2, 21.6, 66.1.1º y 2º, 70.2 del C. Penal, artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y el art. 11.1 de la L.O.P.J:; Tercero.- Por error en la apreciación de la prueba, al amparo del número dos del art. 849 L.E.Cr., basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios; Cuarto.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del núm. uno, inciso primero, del art. 851 L.E.Cr., por no expresar la sentencia clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideran probados y en relación a la toxicomanía de mi defendido.

   6. El recurso interpuesto por la representación de la acusada Rosana , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 L.E.Cr. y del art. 849.1º del mismo cuerpo legal en relación con el art. 5.4 L.O.P.J. por vulneración del derecho a tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24 de la C.E. en relación con los arts. 120.3 y 18.3 del mismo texto legal por insuficiencia y falta de motivación de la solicitud de la Policía de Autorización Judicial de fecha 15 de abril de 2002 para la intervención, grabación y escucha sobre el teléfono NUM000 de la empresa Airtel, que utilizaba según la policía el principal encausado Victoriano (folios 1 a 3 de la causa) así como por la falta de motivación o insuficiente motivación del auto judicial de fecha 15 de abril de 2002 que autorizó su intervención (folios 4 y 5 de la causa), lo que debe de conllevar la nulidad de los mismos así como de todas las solicitudes, resoluciones judiciales y diligencias practicadas a partir de ese momento cuya nulidad debe de ser declarada por aplicación del art. 11.1 de al L.O.P.J., así como al resto de la instrucción por su íntima conexión con las anteriores; Segundo.- Infracción de precepto constitucional amparo del art. 852 L.E.Cr. y del art. 849.1º del mismo cuerpo legal en relación con el art. 5.4 L.O.P.J. por vulneración del derecho a tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24 de la C.E. en relación con los arts. 120.3 y 18.3 del mismo texto legal por falta de motivación suficiente de la solicitud de autorización judicial de fecha 13 de mayo de 2002, para la prórroga de la intervención, grabación y escucha sobre el teléfono NUM000 de la empresa Airtel, que utilizaban los padres de Victoriano, así como falta de motivación suficiente del Auto de fecha 14 de mayo de 2002 que autorizó la citada prórroga, lo que debe de conllevar la nulidad de los mismos así como de todas las solicitudes, resoluciones judiciales y diligencias practicadas a partir de ese momento cuya nulidad debe de ser declarada por aplicación del art. 11.1 de la L.O.P.J., así como al resto de la instrucción por su íntima conexión con las anteriores; Tercero.- Infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 L.E.Cr. por vulneración del secreto a las comunicaciones del art. 18.3 de la C.E., y a la intimidad personal de personas ajenas a la investigación policial; Cuarto.- Infracción de precepto constitucional, artículos 852 y 851.3 L.E.Cr. en relación con el art. 24 de la C.E., en relación con el art. 120 C.E., por cuanto que la sentencia recurrida no ha resuelto de forma individualizada la cuestión previa cuarta planteada en el escrito de conclusiones provisionales de esta defensa, donde se planteaba la nulidad de la solicitud de intervención, escucha y grabación del teléfono NUM005 (folios del 27 al 62), "falta de motivación de su desestimación"; Quinto.- Infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 L.ECr., y del art. 849.1º del mismo cuerpo legal en relación con el art. 5.4 L.O.P.J. por vulneración del derecho a tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24 de la C.E. en relación con los arts. 120.3 y 18.3 del mismo texto legal por falta de motivación suficiente de la solicitud de autorización judicial para la intervención, grabación y escucha del teléfono NUM005 que supuestamente pertenecía a nuestra patrocinada Dña. Rosana, así como del Auto de fecha 14 de junio de 2002 que autorizó la intervención; Sexto.- Infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 y 849.1º L.E.Cr. por vulneración del derecho constitucional al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 C.E. y de derecho a la intimidad de Dña. Rosana : Séptimo.- Infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 L.E.Cr. en relación con el art. 5.4 L.O.P.J. y con el 120.3 y 18.2 de la C.E. por falta de motivación de la solicitud de autorización y entrada y registro en la vivienda sita en C/ CALLE002 nº NUM015 escalera NUM016. DIRECCION001 de El Astillero, vivienda de la madre de Rosana, así como falta de motivación del Auto que lo autoriza, resolución que incurre además en vicio del consentimiento del juzgador (folios 260 a 287); Octavo.- Infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 de la L.E.Cr. en relación con el art. 24 de la C.E., derecho a la presunción de inocencia, por entender que los hechos declarados probados en la sentencia no enervan la presunción de inocencia; Noveno.- Infracción de norma sustantiva al amparo del art. 849.1 L.E.Cr. por indebida aplicación de los arts. 368 del C. Penal, pues de los hechos declarados probados, no se deduce que Rosana haya traficado con drogas que causen grave daño a la salud; Décimo.- Infracción de norma sustantiva al amparo del art. 849.1 L.E.Cr., indebida aplicación de los arts. 27 y 28 del C. Penal, pues de los hechos declarados probados, no se deduce que Rosana haya sido autora ni haya tenido participación o intervención alguna en los hechos.

   7. El recurso interpuesto por la representación del acusado Ismael , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Motivo único.- Vulneración de precepto constitucional al amparo de lo dispuesto en los arts. 852 L.E.Cr. y 5.2 L.O.P.J. en relación con los arts. 9.1, 10.1, 18.3, 24.1 y 2 de la C.E. toda vez que las medidas de intervención telefónica practicadas durante la fase de instrucción o sumario fueron ejecutadas conculcando los derechos fundamentales de los ahora condenados e incluso de otros ciudadanos que ni siquiera han sido parte en la causa.

   8. El recurso interpuesto por la representación del acusado Olegario , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Infracción de los arts. 5.4 L.O.P.J. y art. 852 L.E.Cr.; Segundo.- Infracción del art. 24 de la C.E. Al amparo de los arts. 5.4 L.O.P.J. y 852 L.E.Cr.; Tercero.- Infracción del art. 24 de a C.E. Al amparo de los arts. 5.4 L.O.P.J. y art. 852 de la L.E.Cr.; Cuarto.- Por infracción de ley por error en la valoración de la prueba. Al amparo del art. 849.2º L.E.Cr.; Quinto.- Por infracción de ley, por indebida aplicación del art. 368 del C. Penal, en relación con el art. 374 del mismo cuerpo legal. Al amparo del art. 849.1º L.E.Cr.; Sexto.- Por infracción de ley por vulneración de los arts. 21.6, 66.1.1º y 2º y 72 del C. Penal ; Séptimo.- Por infracción de ley por vulneración del art. 21.1 y 2 del C. Penal, en relación con el art. 20.2 y art. 66 del mismo cuerpo legal; Octavo.- Por quebrantamiento de forma, por no expresar la sentencia clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideran probados; existencia de contradicción entre los que así se consideran, y falta de resolución de todos los puntos objeto de debate. Al amparo del art. 851.1º y 3º y 852 L.E.Cr., y art. 5.4 L.O.P.J.

   9. El recurso interpuesto por la representación del acusado Vidal , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Infracción de precepto constitucional, al amparo del apartado 4º del art. 5 y art. 11 de la L.O.P.J. en relación con el art. 9, 17, 18.1 y 18.3 y 24.1 y 24.2 de la C.E.; Segundo.- Por infracción de precepto constitucional del art. 24.2º C.E. al amparo del art. 5 de la L.O.P.J. en cuanto existe vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

5. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, impugnó todos los motivos de los recursos, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 15 de julio de 2.009.

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACIÓN por infracción de precepto constitucional, interpuestos por las representaciones de los acusados Octavio, Victoriano, Juan Miguel, Basilio, Epifanio, Rosana, Ismael, Olegario y Vidal ; y, en en su virtud, casamos y anulamso la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Santander, Sección Tercera, de fecha 19 de mayo de 2.008, en causa seguida contra los mismos por delitos contra la salud pública y depósito de armas de guerra. Se declaran de oficio las costas procesales correspondientes a sus respectivos recursos. Y, comuníquese esta resolución, y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Manuel Marchena Gomez Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Julio de dos mil nueve

En la causa instruida por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Santander, con el nº 2 de 2.004, y seguiDa ante la Audiencia Provincial de Santander, Sección Tercera, por delitos contra la salud pública y depósito de armas de guerra, contra los acusados Ismael , nacido en Algeciras (Cádiz) el 6 de mayo de 1969, hijo de Francisco y Carmen, con domicilio en URBANIZACIÓN000 (Santa Cruz de Bezana), Chalet nº NUM011, con D.N.I. nº NUM025, en prisión provisional por esta causa desde el día 26 de agosto de 2002, hasta el día 19 de noviembre de 2003; Octavio , nacido en Santander el 24 de mayo de 1967, hijo de Francisco e Isabel, con domicilio en Santiago de Cudeyo, CALLE003, con D.N.I. nº NUM026, en prisión provisional por esta causa desde el día 7 de septiembre, hasta el 2 de diciembre de 2002; Victoriano , nacido en Santander el 9 de noviembre de 1978, hijo de José Luis y María Teresa, con domicilio en Astillero, CALLE001 nº NUM013, NUM027., con D.N.I. nº NUM028, en prisión provisional por esta causa desde el 26 de agosto de 2002, hasta el 1 de diciembre de 2003; Olegario, nacido en Santander el 3 de julio de 1978, hijo de Ovidio y María Azucena, con domicilio en Guarnizo, CALLE004 nº NUM029, con D.N.I. nº NUM030, en prisión provisional por esta causa desde el 7 hasta el 11 de septiembre de 2002; Basilio , nacido en Santander el 28 de septiembre de 1979, hijo de Santiago e Inés, con domicilio en Boo de Guarnizo, CALLE005, nº NUM031, DIRECCION002, con D.N.I. nº NUM032, en libertad provisional por esta causa de la que no ha estado privado preventivamente en ningún momento; Rosana , nacida en Santander el 13 de mayo de 1981, hija de Nicolás y Elvira, con domicilio en Astillero, CALLE002 nº NUM015, escalera NUM014, DIRECCION001, con D.N.I. nº NUM033, en prisión provisional por esta causa desde el día 7 hasta el día 11 de septiembre de 2.002; Epifanio , nacido en Santander el 23 de agosto de 1978, hijo de José Manuel y Josefa Pilar, con domicilio en Laredo, CALLE006 nº NUM034, DIRECCION001, con D.N.I. nº NUM035, en libertad provisional por esta causa de la que no ha estado privado preventivamente en ningún momento; Juan Miguel , nacido en Santander el 3 de septiembre de 1981, hijo de Emilio y Rosa María, con domicilio en Astillero, CALLE007 nº NUM011, con D.N.I. nº NUM036, en libertad provisional por esta causa de la que no ha estado privado preventivamente en ningún momento y contra Vidal , nacido en El Astillero (Cantabria) el 27 de julio de 1979, hijo de José Luis y Mercedes, con domicilio en Astillero, CALLE001 nº NUM010, DIRECCION000, con D.N.I. nº NUM037, en libertad provisional por esta causa de la que no ha estado privado preventivamente en ningún momento, y en la que se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 19 de mayo de 2.008, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, hace constar lo siguiente:

ÚNICO.- No han quedado acreditados por prueba válida y lícitamente obtenida los hechos que se declaran probados en la sentencia impugnada.

ÚNICO.- Los que figuran en la primera sentencia de esta Sala.

Que debemos absolver y absolvemos a los acusados Octavio, Victoriano, Juan Miguel, Basilio, Epifanio, Rosana, Ismael, Olegario y Vidal de los delitos de tráfico de drogas que se les imputaban. Y al acusado Octavio , también, del delito de depósito de armas de guerra, con todos los pronunciamientos favorables.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Manuel Marchena Gomez Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.