STS 849/2009, 27 de Julio de 2009

Ponente:LUCIANO VARELA CASTRO
Número de Recurso:11432/2008
Procedimiento:PENAL
Número de Resolución:849/2009
Fecha de Resolución:27 de Julio de 2009
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

AGRESION SEXUAL. AUTORIA. COOPERACION. En la sentencia se califica la conducta del recurrente como autor de un delito de violación y como cooperador necesario de otro, ambos con la agravación del artículo 180.1.2° del Código Penal . El delito de violación del que es autor lo comete en primer lugar mediante la violencia e intimidación desarrollada por él mismo, con la presencia y el silencio de los otros dos, pero lo continúa con posterioridad en unidad de acción aprovechando la presencia y la actuación de quienes son considerados en la sentencia cooperadores necesarios, aunque se refiera a la situación como un supuesto de actuación conjunta, en la que iniciada la intimidación por el recurrente, es admitida y aprovechada por los otros dos para mantener relaciones sexuales con penetración vaginal con la víctima, turnándose los tres sucesivamente, de manera que todos ellos refuerzan con su actuación la situación de intimidación iniciada por el recurrente, convirtiéndose así en colaboradores de cada una de las violaciones cometidas por cada uno de los demás. Aun cuando la descripción de los hechos permitiría considerar a todos ellos autores de todos los delitos por la realización conjunta de todos y cada uno de los hechos, la condena del coacusado como cooperador necesario no impide valorar que el recurrente ejecutó el hecho en actuación conjunta con los otros dos, por lo que nada impide la aplicación de la agravación del artículo 180.1.2° . En primera instancia se condena al acusado. Se estima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Julio de dos mil nueve

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de ley y precepto constitucional interpuesto por el procesado Bernardo representado por el Procurador D. Francisco Javier Pozo Calamardo, contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Tarragona, con fecha 1 de octubre de 2008, que lo condenó por delitos de agresión sexual, robo con violencia e intimidación y dos faltas de lesiones. Ha intervenido el Ministerio Fiscal. Ha sido Magistrado Ponente, el Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción nº 4 de Tarragona, instruyó Sumario nº 4/07, contra Bernardo, por delitos de agresión sexual, robo con intimidación y lesiones, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Tarragona, que con fecha 1 de octubre de 2008, en el rollo nº 37/07, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"ÚNICO.- Se declara probado que entre las 00.30 y la 1 horas del día 7 de junio de 2007, en la playa de la Savinosa de Tarragona, Bernardo, mayor de edad, nacido en Marruecos y en situación irregular en territorio español, en compañía de una segunda persona no identificada, se acercó a Rosana (nacida el 21 de octubre de 1990) y a Julio, que se encontraban en la referida playa, preguntándoles en un primer momento si tenían tabaco, y al contestar estos que no, Bernardo sacó una navaja y se la colocó a Julio en el estómago diciendo "pues ya saber lo que hay, dame todo lo que lleves", a la vez que la otra persona procedía a tapar la boca a Rosana y a golpearla para evitar que se marchara. Bernardo comenzó a empujar a Julio alejándose del lugar donde estaban Rosana y la persona no identificada, le registró los bolsillos y le cogió el móvil marca Nokia modelo 6230, a la vez que le golpeaba con la empuñadura de la navaja en la cabeza así como en el pecho y espalda diciendo que lo mirara, hasta que Julio pudo zafarse y salir corriendo del lugar.- Entonces Bernardo y la segunda persona cogieron a Rosana cada uno de un brazo, diciéndole Bernardo que la llevaría a casa. Comenzaron a caminar por las rocas entre la playa de la Savinosa y cala Romana cuando, tras aproximadamente 5 minutos, Bernardo tiró a Rosana al suelo, le quitó la falda, el culote y el tanga que llevaba, se bajó él los pantalones y calzoncillos, se puso encima de ella e introdujo sus dedos en la vagina de Rosana a la vez que le lamía el pecho y le daba besos en la boca; posteriormente colocó su pene en la vagina de la menor, llegando a penetrarla parcialmente si bien no logró una penetración completa, mientras Rosana gritaba pidiendo que la dejara, a lo que Bernardo respondía golpeándole en la cara. Mientras esto ocurría, durante aproximadamente 10 minutos, la segunda persona no identificada vigilaba en los alrededores.- Al no lograr la penetración completa, Bernardo se levantó de encima de ella y le dio un papel para que se limpiara, diciéndole que se vistiera. Posteriormente la obligaron a seguir caminando hasta que pararon de nuevo en otro lugar y la segunda persona empujó a Rosana al suelo, le quitó la ropa se colocó encima de ella y comenzó a besarla y tocarle el pecho, colocando igualmente su pene en la vagina de Rosana, llegando a penetrarla parcialmente, mientras Rosana gritaba pidiendo que la dejara, a lo que dicha persona respondía golpeándole en la cabeza con la mano. Mientras esto ocurría, durante unos 5 o 10 minutos, Bernardo se encontraba vigilando en los alrededores. Finalmente esta persona se levantó, acercándose de nuevo Bernardo que se bajó los pantalones y los calzoncillos y se colocó encima de Rosana, poniendo su pene en la vagina de ella y penetrándola parcialmente a la vez que decía que si no podía penetrarla vaginalmente lo haría analmente y que no se iría de allí sin follarla. En un momento determinado y aprovechando que Bernardo se estaba colocando un preservativo, Rosana optó por saltar desde las rocas al mar, consiguiendo llegar a una playa nadando donde pidió auxilio, siendo hallada aproximadamente a las 2 horas del día 7 de junio de 2007 semidesnuda y ensangrentada por las heridas ocasionadas.- A Rosana le arrancaron unos pendientes, una cadena y le sustrajeron un teléfono móvil.- Rosana sufrió lesiones consistentes en ansiedad, eritema malar, erosiones y excoriaciones múltiples y herida abierta en la cara plantar del pie derecho, requiriendo esta última para su curación de puntos de sutura.- Algunas de las lesiones fueron causadas en la huida de Rosana, al lanzarse esta desde las rocas al mar. Rosana tardó 30 días en curar, de los cuales 15 estuvo impedida para sus ocupaciones habituales, quedándole como secuelas, trastorno por estrés postraumatico, perjuicio estético por cicatriz en la palta del pie derecho, cicatriz eritematosa en el cuadrante superior interno de la mama izquierda y dos cicatrices lineales hipocromicas en las extremidades inferiores.- Julio sufrió lesiones consistentes en excoriación lineal en el codo izquierdo, excoriación redondeada en el tercio medio e interno de antebrazo izquierdo, excoriación lineal en el dorso de la mano derecha, tumefacción del segundo dedo del pie derecho, contusiones en la cabeza y mandíbula, requiriendo para su curación una primera asistencia y tardando en curar 7 días, dos de los cuales estuvo incapacitado para sus ocupaciones habituales.-" (sic)

SEGUNDO

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO.- CONDENAMOS a Bernardo como autor penalmente responsable de un delito de agresión sexual continuado de los artículos 179, 180.2 y 74 del Código penal , a la pena de 15 años de prisión con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.- CONDENAMOS a Bernardo como cooperador necesario de agresión sexual del artículo 179 del Código penal , a la pena de 11 años de prisión con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.- CONDENAMOS a Bernardo como autor penalmente responsable de un delito robo con violencia e intimidación del artículo 242.1 y 2 del Código penal , a la pena de 5 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- CONDENAMOS a Bernardo como autor penalmente responsable de dos faltas de lesiones del artículo 617.1 del Código penal , a la pena, por cada una de ellas, de 35 días de multa con una cuota diaria de 8 euros.- El límite máximo de cumplimiento efectivo de las penas no podrá exceder de 20 años de conformidad con lo previsto en el artículo 76 del Código penal.- Una vez alcanzado el tercer grado penitenciario o cumplidas las tres cuartas partes de la pena, se sustituirá la pena pendiente de cumplimiento por su expulsión del territorio español, sin que pueda regresar a España en un plazo de 10 años contados desde la fecha de su expulsión, y en todo caso mientras no haya prescrito la pena.- Se prohíbe a Bernardo acercarse a Rosana y a Julio, a su domicilio o lugar donde se encuentren a una distancia inferior a 500 metros, o comunicarse con ellos directa o indirectamente, durante un periodo de 40 años.- Bernardo deberá indemnizar a Rosana en la cantidad de 12.930 euros y a Julio en la cantidad de 3.326 euros, así como a ambos en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por los efectos sustraídos y no recuperados.- Se imponen al condenado las costas procesales.-" (sic)

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por el procesado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

La representación del recurrente, basa su recurso en el siguiente motivo:

Único.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por infracción del derecho constitucional a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 de la CE.

QUINTO

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día. 15 de julio de 2009.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

1.- En el primero de los motivos, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, no obstante ser en la actualidad más adecuado el cauce específico del vigente artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Se argumenta que la condena se fundamenta con indicios y por circunstancias que, según el recurrente, son insuficientes para "relacionar" al acusado "con los hechos" cuya realidad no discute.

  1. - Respecto al contenido y alcance de la garantía constitucional tenemos dicho en nuestra reciente Sentencia núm. 784/09 de 14 de julio, y reiterando lo dicho en las núms. 776/09 de 7 de julio, 714/09 de 17 de junio, 690/09 de 25 de junio, 622/09 de 10 de junio, 489/09 de 14 de mayo, 449/09 de 6 de mayo, 440/09 de 30 de abril, 331/2008 de 9 de junio, 625/2008 de 21 de octubre, 797/2008, de 27 de noviembre, 900/2008 de 10 de diciembre, 65/2009 de 5 de febrero, 225/2009 de 2 de marzo, 248/2009 de 11 de marzo y 242/2009 de 12 de marzo, para determinar si esa garantía ha sido desconocida, lo que ha de constatarse en primer lugar son las condiciones en que se ha obtenido el convencimiento que condujo a la condena Esto exige que se examine si la aportación de los elementos de la discusión sobre la aceptabilidad de la imputación se efectúa desde el respeto al método legalmente impuesto, de suerte que los medios de prueba sean considerados válidos y el debate se someta a las condiciones de contradicción y publicidad.

    En segundo lugar, como también indicábamos en aquellas resoluciones, y como contenido específico de este derecho fundamental a la presunción de inocencia, deberá examinarse si, prescindiendo del grado de seguridad que el Juez tenga sobre el acierto de su convicción, ese método ha llevado a una certeza objetiva sobre la hipótesis de la acusación. No porque se demuestre una verdad indiscutible de las afirmaciones que funda la imputación. Sino porque, desde la coherencia lógica, se justifique esa conclusión, partiendo de proposiciones tenidas indiscutidamente por correctas.

    Para constatar el cumplimiento de este específico presupuesto de enervación de la presunción constitucionalmente garantizada han de verificarse dos exclusiones:

    La primera que la sentencia condenatoria -única respecto de la cual adquiere sentido discutir la garantía de presunción de i no cencia- no parte del vacío probatorio, o ausencia de medios de prueba, que aporten proposiciones de contenido incriminador y sean válidamente obtenidas y producidas en el debate oral y público.

    El vacío habrá sido colmado cuando, más allá del convencimiento subjetivo que el Juez, al valorar los medios de prueba, adquiera sobre la veracidad de la acusación, pueda estimarse, en trance de revisión, que no sustitución, de la valoración del Juez, que los medios que valoró autorizan a tener por objetivamente aceptable la veracidad de la acusación o, si se quiere, a excluir la mendacidad de la acusación.

    La segunda la inexistencia de alternativas, a la hipótesis que justificó la condena, susceptibles de ser calificadas como razonables. Y ello porque, para establecer la satisfacción del canon de razonabilidad de la imputación, además, se requiere que las objeciones oponibles se muestren ya carentes de motivos racionales que las justifiquen de modo tal que pueda decirse que excluye, para la generalidad, dudas que puedan considerarse razonables.

    Bastará, eso sí, que tal justificación de la duda se consiga, o, lo que es lo mismo, que existan buenas razones que obsten aquella certeza objetiva sobre la culpabilidad, para que la garantía constitucional deje sin legitimidad una decisión de condena . Sin necesidad, para la consiguiente absolución, de que, más allá, se justifique la falsedad de la imputación. Ni siquiera la mayor probabilidad de esa falsedad.

    Puede pues decirse, finalmente, que cuando existe una duda objetiva debe actuarse el efecto garantista de la presunción constitucional, con la subsiguiente absolución del acusado. Sin que aquella duda sea parangonable a la duda subjetiva del juzgador, que puede asaltarle pese al colmado probatorio que justificaría la condena. Esta duda también debe acarrear la absolución, pero fuera ya del marco normativo de exigencias contenidas en el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

  2. - El motivo del recurrente no aporta ninguna razón por la que resulte cuestionable la argumentación de la sentencia, pese a calificar ésta de insuficiente.

    Esa argumentación expone en detalle, la verosimilitud y credibilidad que reconoce a la víctima y al testigo que la acompañaba.

    La sentencia expone como en la muestra vaginal y de ropa de la víctima fue detectado material genético del acusado D. Bernardo. Tal dato objetivo no solamente hace coherente la conclusión probatoria expuesta en la recurrida y justificada de manera prácticamente inequívoca, sino que hace de la alegación de la alternativa del acusado, consistente en la negación de todo contacto con la citada víctima, una versión increíble.

    Por ello el motivo se rechaza.

SEGUNDO

1.- El segundo motivo, amparado en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pretende establecer que se ha cometido una infracción de norma penal que, sin embargo, no es fácil comprender en qué puede haber consistido.

El recurrente se limita a hacer una referencia de la norma legal, artículo 74.1 apartado 3 del Código Penal y doctrina relativa al delito continuado.

La citada norma hace referencia a la exclusión/inclusión de los delitos contra la libertad sexual a los que es aplicable dicha previsión de determinación de la pena. Pero el recurrente no explica si pretende la exclusión de tal continuidad o, por el contrario, la inclusión dentro de esa continuidad del delito que la sentencia recurrida pena por separado.

Desde luego la pretensión de excluir la aplicación del artículo 74 habría de denegarse, en la medida que, de estimarse la pretensión del recurrente, la pena para él sería mucho más grave. En efecto la pena mínima de cada agresión sexual con penetración, concurriendo las circunstancias de ser dos los sujetos agresores, es de doce años. Así resulta del artículo 179 en relación con el 180.1.2º del Código Penal. La suma por los dos delitos llevaría a una pena mínima de 24 años de prisión, cuando la efectivamente impuesta por esas dos agresiones, de las que el acusado recurrente es autor, ha sido la de quince años de prisión.

Cuestión diversa sería si la pretensión buscara la exclusión de la continuidad fundada en la existencia de una supuesta "unidad natural" de acción, de suerte que se considerase cometido un único delito de agresión sexual, pese a que los accesos violentos hayan sido tres.

Pero tampoco esa pretensión puede acogerse ya que la tercera agresión tuvo por protagonista del acceso a una segunda persona no juzgada en esta causa. Y ha sido acertadamente constante la doctrina jurisprudencial que afirma la existencia de, al menos, tantos delitos como autores del acceso hayan sido.

La tercera hipótesis subsumible en este motivo es la de la posibilidad de atribuir al recurrente un único delito continuado que acogiera sus tres comportamientos . Es decir los dos que se le atribuyen en la recurrida a título de autor del párrafo primero del artículo 28 del Código Penal y el que se le imputa a título de cooperador necesario.

Esta cuestión, no explícita en el recurso, la estimamos comprendida en la pretensión de consideración de todo el comportamiento atribuido al recurrente como un único delito.

  1. - Pero la sentencia recurrida excluye la continuidad en las plurales responsabilidades penales imputadas al recurrente, en línea con una abundante doctrina jurisprudencial, que rechaza la aplicación de la regla de determinación de la pena del artículo 74 del Código Penal cuando a un sujeto se le imputan comportamientos a titulo de autoría material del párrafo primero del artículo 28 del Código Penal y otros a título de participación en hecho ajeno colaborando con aportaciones necesarias.

    Así se han pronunciado, entre otras, las Sentencias núms. 998/2007 de 28 de noviembre, 76/2006 de 31/de enero o la 462/2003 de 26 de marzo.

    Y se atiene asimismo a una constante doctrina de este Tribunal que ha advertido que no cabe aplicar el subtipo agravado al cooperador necesario de la agresión sexual ejecutada por otro. Por eso, respecto de la tercera agresión, atribuida a titulo de cooperador, no aplica la pena del subtipo agravado de pluralidad de sujetos en la agresión.

    Entre las Sentencia más recientes cabe recordar la de esta Sala 2ª nº 61/2008 de 24 de enero, en la que dijimos que en casos como el presente en el que existe una cooperación necesaria a las agresión o agresiones concertadas, cada persona debe responder -en su caso- de su propia agresión sexual y de las de aquellos en las que hubiese cooperado, pero sin la concurrencia del subtipo previsto en el núm. 2 del art. 180 por la incompatibilidad expuesta. Esta Sala ha dicho ( STS núm. 217/2007, de 16 de marzo y STS núm. 439/2007, de 21 de mayo), que "resultando siempre concebible la ejecución de un delito de estas características por un único autor, cuando concurren a ella otros partícipes se produce la circunstancia añadida que al legislador le merece un mayor reproche, satisfecho mediante el supuesto de especial agravación, mientras que cuando nos hallamos ante un caso de cooperación necesaria no adiciona esa pluralidad de partícipes, por lo que la sanción por ambos conceptos (participación plural y cooperación a la ejecución de otro) supone una redundancia o doble punición inaceptable".

    En el mismo sentido es de citar la sentencia de este Tribunal nº 86/2007 de 14 de febrero, en la que dijimos: El Fiscal apoya el motivo, pero no comparte este modo de razonar. A su entender, el modo de proceder de cada uno de los acusados durante el acto criminal perpetrado en primera persona por el otro fue de efectiva cooperación necesaria. Y, siendo así, esa aportación causalmente relevante en cada supuesto debería ser tenida en cuenta ya al caracterizar, para individualizarlo, cada uno de los comportamientos de que se trata. De este modo, en cada supuesto habría una agresión sexual en la que uno de los implicados realizaría el coito violentamente impuesto y el otro prestaría una contribución sine qua non a tenor de las circunstancias del caso. Y esto supone que, tomada en consideración esa forma de operar del actor principal a los efectos del art. 28 b) CP , no puede ser utilizada para sancionar por el subtipo agravado del art. 180.1, CP .

    También en la Sentencia de este Tribunal núm. 975/2005, de 13 julio, dijimos que en el caso de la coautoría, nada impide la aplicación de la agravación cuando intervienen varios autores. La autoría del hecho puede ser individual, pero se considera merecedora de un mayor reproche y, coherentemente, se agrava la pena, cuando intervienen más de una persona en ejecución conjunta.

    Por lo tanto, cuando se trata de coautores nada impide la aplicación de la figura agravada a todos ellos por todos los hechos cometidos, pues en todos ellos se aprovecharon recíprocamente de las facilidades que supone la actuación conjunta, lo que a su vez denota una mayor antijuridicidad del hecho, justificando la exacerbación de la pena. Lo mismo ocurre cuando el autor se apoya para la ejecución en un cooperador que está presente en la escena de los hechos, pues entonces subsisten las razones de la agravación. Por el contrario, cuando intervienen dos personas y una de ellas es considerada cooperador necesario, no es posible aplicar a éste la agravación en su conducta, pues como hemos dicho, no puede concebirse la cooperación necesaria sin la presencia de al menos un autor a cuya ejecución coopera.

    En la sentencia se califica la conducta del recurrente como autor de un delito de violación y como cooperador necesario de otro, ambos con la agravación del artículo 180.1.2ª del Código Penal . El delito de violación del que es autor lo comete en primer lugar mediante la violencia e intimidación desarrollada por él mismo, con la presencia y el silencio de los otros dos, pero lo continúa con posterioridad en unidad de acción aprovechando la presencia y la actuación de quienes son considerados en la sentencia cooperadores necesarios, aunque se refiera a la situación como un supuesto de actuación conjunta, en la que iniciada la intimidación por el recurrente, es admitida y aprovechada por los otros dos para mantener relaciones sexuales con penetración vaginal con la víctima, turnándose los tres sucesivamente, de manera que todos ellos refuerzan con su actuación la situación de intimidación iniciada por el recurrente, convirtiéndose así en colaboradores de cada una de las violaciones cometidas por cada uno de los demás. Aun cuando la descripción de los hechos permitiría considerar a todos ellos autores de todos los delitos por la realización conjunta de todos y cada uno de los hechos, la condena del coacusado como cooperador necesario no impide valorar que el recurrente ejecutó el hecho en actuación conjunta con los otros dos, por lo que nada impide la aplicación de la agravación del artículo 180.1.2ª .

  2. - La pretensión de albergar los tres delitos en uno continuado no resultaría cuestionable si se revisase la modalidad de autoría atribuida al acusado recurrente respecto del acceso del que es autor el denunciado no juzgado. Sobre este último aspecto, en cuanto redunda en la calificación del comportamiento atribuido al recurrente, nada impide entrar, por más que la decisión no afectase al sujeto no juzgado. Así lo hemos dicho en la Sentencia de este Tribunal 753/2008 de 19 de noviembre.

    Pues bien si, en línea con la última sentencia citada, la responsabilidad penal al recurrente le fuera exigida al amparo, en todos los casos, a titulo de autor conforme al párrafo primero del artículo 28 del Código Penal, la misma justificación de la continuidad predicada de las dos primeras agresiones concurriría respecto de la tercera, sin que fuese apreciable el obstáculo de considerar esa diversidad de sujeto activo erigida en óbice para la continuidad postulada.

    Y esa debería ser la adecuada calificación a extraer del hecho probado. Sabido es que el delito de violación tipifica una actuación compleja. Junto al contacto sexual debe concurrir la violencia o intimidación sobre la víctima. Y tan autor del número primero puede considerarse al que realiza actos de verdadera violencia, como al que ejecuta el contacto sexual, sea éste el coito u otro de los descritos en el artículo 179 del Código Penal.

    Los hechos probados describen el comportamiento del recurrente de tal suerte que no solamente se le imputa ese contacto sexual en dos hechos, sino que lo ejecutado en el tercero es un acto de verdadera violencia integrante del complejo presupuesto típico del artículo 179 por más que el contacto sexual en ese tercer hecho lo ejecutase exclusivamente el sujeto aquí no juzgado.

    Así la doctrina de este Tribunal ha considerado que la actuación por la que sujeto contribuye con su violencia, incluso con su intimidante presencia, a anular cualquier resistencia posible de la víctima de la agresión sexual, debe considerarse de verdadera autoría del párrafo primero del artículo 28 del Código Penal .

    Así lo hemos dicho en nuestra Sentencia nº 99/2007 de 16 de febrero : la Audiencia atribuye a cada acusado no la cooperación necesaria en la conducta delictiva del otro sino la autoría conjunta de ambos en las dos agresiones, al compartir el ejercicio de la intimidación necesaria para la consumación de los ataques a la libertad sexual de la víctima.... Y como ese planteamiento de la autoría conjunta, en el caso que nos ocupa, atendiendo al relato de hechos y a la mecánica comisiva en ellos descrita, ha de considerarse como correcta, la conclusión acerca de que nos hallamos frente a un delito continuado de agresión sexual agravado por la pluralidad de sujetos que, como autores ambos, lo cometieron, no puede ser considerada como un supuesto de «bis in idem», o indebida doble incriminación por un solo hecho, debiendo, en consecuencia, desestimar el motivo.

    Tropieza, en principio, esta propuesta con la objeción de que la acusación, en el caso que ahora juzgamos, reclamó la pena al amparo del párrafo segundo del artículo 28 del Código Penal por el hecho de la tercera de las agresiones sexuales.

    El cambio de título de imputación, autoría del párrafo primero y no del párrafo segundo ambos del artículo 28 del Código Penal, no excede sin embargo de las facultades del Juzgador, pues, ni da lugar a una heterogeneidad que repercuta en las posibilidades de defensa, ni conlleva agravación de la responsabilidad penal. Muy al contrario, esa innovación jurisdiccional de la calificación de la parte, le abre el camino para exonerarle de la sanción separada de la tercera agresión sexual como delito excluido de la continuidad.

  3. - Pero, aún manteniendo la diversidad de autoría atribuida al recurrente, no es ineludible la consideración de sus tres comportamientos bajo la norma de determinación de la pena del apartado primero del artículo 74 del Código Penal.

    Desde luego cabe dar por supuesto que la identidad de ocasión, proximidad temporal y espacial e identidad de sujeto pasivo, concurren en los tres casos, por lo que concurre también con relación al tercero, la identidad de hipótesis que justificó la consideración de los dos primeros comportamientos como delito continuado y, por ello, cabe tener por cumplidas las exigencias previstas en el apartado 3 del artículo 74 del Código Penal citado.

    El único óbice devendría de la diversa manera en que el recurrente comete el hecho del que deriva su responsabilidad penal.

    Aquí hemos de advertir una cierta incoherencia en valorar que, en los comportamientos penados como delito continuado -las dos agresiones en las que el acceso fue acometido por el recurrente-, se considere que concurre el supuesto de hecho que se comete por la actuación conjunta de dos o más personas, y, por el contrario, al calificar el título de autoría se valore que en el tercero de esos comportamientos el recurrente participa en el hecho de otro. Hemos advertido ciertamente en alguna ocasión que eso es admisible en la medida que la agravación prevista en el artículo 180.1.2ª se refiere al caso en que los hechos se cometan por la actuación conjunta de dos o más personas. La expresión no es sinónima de la realización conjunta del hecho al que se refiere el artículo 28 . Esta última supone que todos los intervinientes realizan el hecho en la forma antes expuesta al hablar de la coautoría, de forma que todos ellos son autores, mientras que la actuación conjunta puede predicarse no solo respecto de los autores sino también respecto de los cooperadores, necesarios o no, al menos cuando desarrollan su conducta al mismo tiempo que aquellos. (STS nº 975/2005 antes citada).

    Incluso estimamos que, no obstante una abundante jurisprudencia en sentido diverso, y a los efectos del artículo 74 del Código Penal, cabe considerar que la realización de una pluralidad de acciones puede ser penada como delito continuado, si concurren los demás presupuestos -aprovechamiento de idéntica ocasión e infracción de preceptos de semejante naturaleza-, entre los que ya no es ineludible la unidad de plan y, con él, de sujeto que lo urde.

    Esa fue la tesis de la acusación en el caso resuelto en nuestra Sentencia nº 396/2007 de 26 de abril, que allí tampoco consideramos correcta pero mantuvimos precisamente por exigencia del principio acusatorio. Y esa era la tesis del Ministerio Fiscal en el caso resuelto en la antes citada Sentencia 426/2003 según se nos dice en la misma.

    Y lo estimamos así porque las acciones de realizar el acceso sexual violento y la de posibilitar, con contribuciones necesarias, el acceso sexual por otro, respecto de la misma víctima, son conductas que se califican como autoría la primera y se considera autoría, por el párrafo segundo artículo 28 del Código Penal, la segunda, del idéntico delito de agresión sexual.

    Así pues esa mitigación de la homogeneidad carece de relevancia y entidad, al menos jurídica, suficiente para excluir la consideración unitaria del artículo 74 del Código Penal.

    Es en esta medida que consideramos estimable el motivo del recurso y, en consecuencia, como haremos en la segunda sentencia, determinar la pena aplicable bajo la previsión del citado precepto como delito continuado en relación a los tres comportamientos.

TERCERO

La parcial estimación del recurso lleva a declarar de oficio las costas del mismo conforme al art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR PARCIALMENTE al recurso de casación interpuesto por Bernardo , contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Tarragona, con fecha 1 de octubre de 2008 , que lo condenó por delitos de agresión sexual, robo con violencia e intimidación y dos faltas de lesiones; casando y dejando sin efecto la sentencia recurrida para ser sustituida por la que a continuación se dicta, con declaración de oficio de las costas de este recurso.

Comuníquese dicha resolución y la que a continuación se dicte a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Julio de dos mil nueve

En la causa rollo nº 37/07, seguida por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Tarragona, dimanante del Sumario nº 4/07, incoado por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Tarragona, seguido por delitos de agresión sexual, robo con intimidación y lesiones, contra Bernardo, mayor de edad, nacido en Marruecos, en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 1 de octubre de 2008, que ha sido recurrida en casación por el acusado, habiendo sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen. Ha sido Magistrado Ponente D. Luciano Varela Castro.

ÚNICO.- Se acepta la declaración de hechos probados de la recurrida.

ÚNICO.- Por las razones expuesta en la de casación precedente consideramos que los hechos que se declaran probados en la recurrida son constitutivos de un delito continuado de agresión sexual previsto y penado en los artículos 178, 179 y 180.1.2 en relación con el 74.1 y 74.3, todos del Código Penal del que es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado recurrente D. Bernardo.

No concurren en otras circunstancias modificativas de la responsabilidad.

Por las razones expuestas en la recurrida estimamos adecuada la pena de quince años de prisión, máxima imponible, atendiendo a que son tres las infracciones concurrentes, siendo irrelevante la diversidad de modo de ejecución adoptado por el recurrente.

En lo demás -delito de robo faltas de lesiones, medida de expulsión y medidas, así como respecto a la responsabilidad civil- procede la íntegra confirmación de lo mandado en la instancia ya que anda ha sido objeto de recurso.

Por ello

Que CONDENAMOS a Bernardo como autor penalmente responsable de un delito de agresión sexual continuado de los artículos 179, 180.2 y 74 del Código Penal, a la pena de QUINCE AÑOS de prisión con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

Que CONDENAMOS a Bernardo como autor penalmente responsable de un delito de robo con violencia e intimidación del artículo 242.1 y 2 del Código Penal, a la pena de CINCO AÑOS de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que CONDENAMOS a Bernardo como autor penalmente responsable de dos faltas de lesiones del artículo 617.1 del Código Penal, a la pena, por cada una de ellas, de 35 días de multa con una cuota diaria de 8 euros.

Una vez alcanzado el tercer grado penitenciario o cumplidas las tres cuartas partes de la pena, se sustituirá la pena pendiente de cumplimiento por su expulsión del territorio español, sin que pueda regresar a España en un plazo de DIEZ AÑOS contados desde la fecha de su expulsión, y en todo caso mientras no haya prescrito la pena.

Se prohíbe a Bernardo acercarse a Rosana y a Julio, a su domicilio o lugar donde se encuentren a una distancia inferior a 500 metros, o comunicarse con ellos directa o indirectamente, durante un periodo de CUARENTA AÑOS.

Bernardo deberá indemnizar a Rosana en la cantidad de DOCE MIL NOVECIENTOS TREINTA EUROS (12.930 euros), y a Julio en la cantidad de TRES MIL TRESCIENTOS VEINTISEIS (3.326 euros), así como a ambos en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por los efectos sustraídos y no recuperados. Se imponen al condenado las costas procesales.

Para el cumplimiento de la pena de privación de libertad le será de abono el tiempo de prisión preventiva sufrida por esta causa, salvo que le hubiera sido abonada por otra causa previa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.