STS 723/2009, 1 de Julio de 2009

Ponente:DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO
Número de Recurso:1859/2008
Procedimiento:PENAL
Número de Resolución:723/2009
Fecha de Resolución: 1 de Julio de 2009
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a uno de Julio de dos mil nueve

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación de la Acusación Particular Ezequiel , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23ª, que absolvió a los acusados Pascual, Luis Alberto, Bruno y Aida, de delitos de prevaricación e infidelidad en la custodia de documentos, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la vista y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente Acusación Particular representado por la Procuradora Sra. Bermejo García, y los recurridos acusados Pascual, Luis Alberto, Bruno y Aida representados por el Procurador Sr. Pastor Ferrer.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 2 de Collado Villalba incoó procedimiento abreviado con el nº 70 de 2.006 contra Pascual, Luis Alberto, Bruno y Aida, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23ª, que con fecha 29 de mayo de 2.008 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: Valorada en conciencia la prueba practicada en autos, resultan probados y así se declara, los siguientes extremos: El acusado Pascual, mayor de edad y sin antecedentes penales, en su condición de Alcalde del Excmo. Ayuntamiento de Galapagar por el PSOE durante la legislatura 1999-2003 dictó Decreto en fecha 18 de junio de 2001 por el cual se acordaba la incoación de expediente para la revisión de oficio de un anterior Decreto de 17 de diciembre de 1996 por el que se establecía la compatibilidad del trabajo que desarrollaba en el Ayuntamiento D. Ezequiel (en el año 1996, Jefe de Negociado y en el año 2001 Letrado consistorial interino), acordando asimismo la suspensión de la efectividad del referido Decreto durante la tramitación del expediente. D. Ezequiel formuló recurso contencioso-administrativo contra el Decreto de 2.001 , del que conoció el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 21 de Madrid (autos procedimiento abreviado 139/2001 ) quien dictó sentencia en fecha, 24-2-2002 , notificada al Ayuntamiento de Galapagar el 22 de mayo de 2002, por la que se anulaba el Decreto de 18 de junio de 2.001. Dicha sentencia fue confirmada por sentencia de fecha 25-01-03 dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid . En el momento de dictarse el Decreto de 18-6-01, D . Ezequiel había formulado querella por prevaricación contra Pascual, Luis Alberto, Bruno y Aida, de la que conocía el Juzgado de Instrucción número 4 de Collado Villalba, Diligencias Previas número 2165/2000 . Recabado informe del Consejo de Estado, otorgándose previa audiencia a efecto de que los interesados efectuasen alegaciones, dicho organismo dictaminó entendiendo que no procedía la revisión de oficio del Decreto de 1.996. El Sr . Ezequiel realizó el trámite de alegaciones mediante escrito presentado en el Ayuntamiento el 31 de octubre de 2001. El Dictámen del Conejo de Estado tuvo entrada en el Ayuntamiento en fecha 4 de julio de 2002 no siendo elevado al Pleno municipal. En fecha 19 de septiembre de 2001, D. Ezequiel presentó escrito en el Ayuntamiento de Galapagar solicitando que se declarase caducado el expediente de revisión de oficio por transcurso del plazo de tres meses sin actividad. No consta que se contestase a dicha solicitud. En sesión celebrada por la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Galapagar de fecha 25 de junio de 2002, se acuerda mediante el procedimiento de urgencia y con los votos favorables de los acusados Luis Alberto, Teniente de Alcalde en tal momento, Bruno, concejal del Ayuntamiento por el PSOE, y Aida, concejal del Ayuntamiento por IU, todos mayores de edad y sin antecedentes penales, incoar expediente disciplinario a D. Ezequiel por incumplimiento de la Ley de Incompatibilidades. Dicho acuerdo de incoación fue propuesto por el acusado D. Luis Alberto. En fecha 12-11-01 el Juzgado de Instrucción nº 4 de Villalba en el curso de las Diligencias Previas número 2165/2000 dictó auto de sobreseimiento provisional en relación al acusado Sr. Luis Alberto. El 24 de septiembre de 2001, D. Ezequiel presentó escrito ante el Ayuntamiento de Galapagar promoviendo incidente de recusación contra todos los acusados. Dicho escrito fue contestado por Pascual, rechazándolo, mediante escrito de fecha 27-09-01.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: Debemos absolver y absolvemos a Pascual, Luis Alberto, Bruno y Aida de los hechos que han dado lugar a la incoación del presente procedimiento declarando de oficio las costas causadas. Notifíquese esta sentencia a las partes personadas, haciéndoles saber que la misma es susceptible de recurso de casación para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días contados a partir de la última notificación.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por la representación de la Acusación Particular Ezequiel , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - El recurso interpuesto por la representación de la Acusación Particular Ezequiel , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción de precepto constitucional (incongruencia omisiva art. 24.1 C.E.). Se formula al amparo del art. 5.4 L.O.P.J. en relación con el art. 802 L.E.Cr. por entender que la sentencia recurrida ha infringido el derecho a la tutela judicial efectiva protegido por el art. 24.1 de la C.E.; Segundo.- Por infracción de precepto constitucional. Se formula al amparo del art. 5.4 L.O.P.J. en relación con el art. 802 L.E.Cr., por entender que la sentencia recurrida ha infringido el derecho a la tutela judicial efectiva concretada en un proceso con todas las garantías (art. 24.2 de la C.E.); Tercero.- Infracción de ley por la indebida falta de aplicación del art. 404 del Código Penal en relación al Decreto de la Alcaldía de 18 de junio de 2001 y de la suspensión cautelar en él acordada; Cuarto.- Infracción de ley por la indebida falta de aplicación del art. 404 del C. Penal en relación al mantenimiento arbitrario de la suspensión cautelar acordada en el apartado 3º del Decreto de 18 de junio de 2.001. Se formula al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 L.E.Cr.; Quinto.- Infracción de ley por la indebida falta de aplicación del art. 413 del C. Penal en relación a la ocultación del incidente de recusación promovido por Don Ezequiel. Se formula al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 L.E.Cr.; Sexto.- Infracción de ley por la indebida falta de aplicación del art. 413 del C. Penal en relación a la ocultación del dictamen del Consejo de Estado de 23 de mayo de 2002. Se formula al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 L.E.Cr.; Séptimo.- Infracción de ley por la indebida falta de aplicación del art. 404 del C. Penal en relación al acuerdo adoptado por la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Galapagar el día 25 de junio de 2002. Se formula al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 L.E.Cr.; Octavo.- Error en la apreciación de la prueba, en relación al Decreto de la Alcaldía de 18 de junio de 2001 y la suspensión cautelar en él acordada. Se formula al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2 L.E.Cr.; Noveno.- Por error en la apreciación de la prueba, en relación con el mantenimiento arbitrario de la suspensión cautelar acordada en el apartado 3º del Decreto de 18 de junio de 2.001. Se formula al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2 L.E.Cr., al considerar que en la sentencia que se recurre existe error de hecho en la apreciación de la prueba; Décimo.- Error en la apreciación de la prueba en relación a la ocultación del escrito presentado por el querellante en incidente de recusación de los acusados. Se formula al amparo de lo dispuesto en el art. 849 L.E.Cr., en su número segundo, por cuanto en la sentencia que se recurre existe error de hecho en la apreciación de la prueba; Undécimo.- Error en la apreciación de la prueba. En relación con la ocultación del dictamen del Consejo de Estado de 23 de mayo de 2002. Se formula al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2 L.E.Cr., al considerar que en la sentencia que se recurre existe error de hecho en la apreciación de la prueba; Duodécimo.- Por quebrantamiento de forma en relación con el Decreto de la Alcaldía de 18 de junio de 2001 y a la suspensión cautelar en él acordada (art. 851.2 L.E.Cr.). El presente motivo se plantea con carácter subsidiario y para el solo caso de que no se estime el articulado como octavo motivo por error en la apreciación de la prueba; Décimotercero.- Por quebrantamiento de forma en relación con el mantenimiento arbitrario de la suspensión cautelar acordada en el apartado 3º del Decreto de 18 de junio de 2001 (art. 851.2 L.E.Cr.). El presente motivo se plantea asimismo con carácter subsidiario y para el solo caso de que no se estime el articulado como noveno motivo por error en la apreciación de la prueba. Se formula al amparo del art. 851.2 L.E.Cr. por quebrantamiento de forma; Décimocuarto.- Por quebrantamiento de forma en relación con la ocultación del escrito presentado por Don Ezequiel el día 24 de septiembre de 2001 promoviendo incidente de recusación de los acusados (art. 851.2 L.E.Cr.). Se plantea con carácter subsidiario y para el solo caso de que no se estime el articulado como décimo motivo por error en la apreciación de la prueba; Décimoquinto.- Por quebrantamiento de forma en relación con la ocultación del dictamen del Consejo de Estado de 23 de mayo de 2002. Al amparo del art. 851.2 L.E.Cr. Se plantea asimismo con carácter subsidiario y para el solo caso de que no se estime el articulado como undécimo motivo por error en la apreciación de la prueba.

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, se opuso a la admisión de todos sus motivos, impugnándolos subsidiariamente, dándose igualmente por instruida la representación de las partes recurridas, impugnando también el recurso y quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento para la vista, se celebró la misma el día 24 de junio de 2.009 con la presencia del Letrado recurrente Don Juan C. González del Olmo, en defensa de la Acusación Particular Ezequiel que informó sobre los motivos, poniéndose en conocimiento por el Excmo. Sr. Presidente el cambio de constitución de la Sala, no oponiéndose las partes; del Letrado recurrido Don Miguel Bajo Fernández en defensa del acusado Pascual, Luis Alberto y Bruno y de la también Letrada recurrida Doña Laura de Gregorio González en defensa de la acusada Aida que informaron sobre los motivos y del Ministerio Fiscal que impugnó todos, ratificándose en su informe.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Audiencia Provincial de Madrid dictó sentencia por la que absolvía a los acusados de los delitos de prevaricación del art. 404 C.P. y de otro de infidelidad en la custodia de documentos públicos del art. 413 C.P.

Contra esta sentencia interpone recurso de casación la acusación particular, formulando una serie de motivos que analizaremos después de transcribir el "factum" de la sentencia, que dice así:

" El acusado Pascual, mayor de edad y sin antecedentes penales, en su condición de Alcalde del Excmo. Ayuntamiento de Galapagar por el PSOE durante la legislatura 1999-2003 dictó Decreto en fecha 18 de junio de 2001 por el cual se acordaba la incoación de expediente para la revisión de oficio de un anterior Decreto de 17 de diciembre de 1996 por el que se establecía la compatibilidad del trabajo que desarrollaba en el Ayuntamiento D. Ezequiel (en el año 1996, Jefe de Negociado y en el año 2001 Letrado consistorial interino), acordando asimismo la suspensión de la efectividad del referido Decreto durante la tramitación del expediente. D. Ezequiel formuló recurso contencioso- administrativo contra el Decreto de 2.001 , del que conoció el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 21 de Madrid (autos procedimiento abreviado 139/2001 ) quien dictó sentencia en fecha, 24-2-2002 , notificada al Ayuntamiento de Galapagar el 22 de mayo de 2002, por la que se anulaba el Decreto de 18 de junio de 2.001. Dicha sentencia fue confirmada por sentencia de fecha 25-01-03 dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid . En el momento de dictarse el Decreto de 18-6-01, D . Ezequiel había formulado querella por prevaricación contra Pascual, Luis Alberto, Bruno y Aida, de la que conocía el Juzgado de Instrucción número 4 de Collado Villalba, Diligencias Previas número 2165/2000 . Recabado informe del Consejo de Estado, otorgándose previa audiencia a efecto de que los interesados efectuasen alegaciones, dicho organismo dictaminó entendiendo que no procedía la revisión de oficio del Decreto de 1.996. El Sr . Ezequiel realizó el trámite de alegaciones mediante escrito presentado en el Ayuntamiento el 31 de octubre de 2001. El Dictámen del Conejo de Estado tuvo entrada en el Ayuntamiento en fecha 4 de julio de 2002 no siendo elevado al Pleno municipal. En fecha 19 de septiembre de 2001, D. Ezequiel presentó escrito en el Ayuntamiento de Galapagar solicitando que se declarase caducado el expediente de revisión de oficio por transcurso del plazo de tres meses sin actividad. No consta que se contestase a dicha solicitud. En sesión celebrada por la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Galapagar de fecha 25 de junio de 2002, se acuerda mediante el procedimiento de urgencia y con los votos favorables de los acusados Luis Alberto, Teniente de Alcalde en tal momento, Bruno, concejal del Ayuntamiento por el PSOE, y Aida, concejal del Ayuntamiento por IU, todos mayores de edad y sin antecedentes penales, incoar expediente disciplinario a D. Ezequiel por incumplimiento de la Ley de Incompatibilidades. Dicho acuerdo de incoación fue propuesto por el acusado D. Luis Alberto. En fecha 12-11-01 el Juzgado de Instrucción nº 4 de Villalba en el curso de las Diligencias Previas número 2165/2000 dictó auto de sobreseimiento provisional en relación al acusado Sr. Luis Alberto. El 24 de septiembre de 2001, D. Ezequiel presentó escrito ante el Ayuntamiento de Galapagar promoviendo incidente de recusación contra todos los acusados. Dicho escrito fue contestado por Pascual, rechazándolo, mediante escrito de fecha 27-09-01 " .

SEGUNDO

Examinaremos de seguido las diversas censuras casacionales que se formulan por el recurrente respecto a cada uno de estos hechos.

Así, en primer lugar, y en relación con el Decreto de 18 de junio de 2.001 dictado por el acusado Pascual en su condición de Alcalde de Galapagar que se recoge en el primer párrafo del relato histórico reproducido, el recurrente denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba al amparo del art. 849.2º L.E.Cr. Sin embargo, los documentos que se señalan como demostrativos de la equivocación del juzgador son ineficaces al fin pretendido al carecer de alguno o algunos de los requisitos que la muy consolidada doctrina de esta Sala exigen para el éxito de esta clase de motivos.

Así, la resolución de la Alcaldía de 5 de octubre de 1.998 por la que el entonces Alcalde confirmaba la vigencia de la compatibilidad autorizada al querellante y la prohibición de su revocación, resulta irrelevante, pues aunque se incluyera en el "factum" ese dato carecería de eficacia causal para modificar el fallo de la sentencia. Como carece también de interés a estos efectos los informes facultativos sobre el hecho de que el querellante se encontraba en situación de baja laboral el día en que se dictó el decreto de 18 de junio de 2.001.

Respecto al escrito de la Junta de Personal del Ayuntamiento de Galapagar y de la Dirección General de Administración Local de la Comunidad de Madrid, emitido a instancia del anterior Alcalde sobre la enemistad manifiesta de los acusados hacia el querellante, y del consiguiente deber de abstención de éstos, debe destacarse la inexistencia de designación de particulares de tales documentos por encima de una alusión al documento en cuestión, debiendo reiterar que "Estas exigencias en la formalización de la impugnación no son caprichosos, sino que responden a ideas muy firmes. Sólo señalando cuáles son los puntos concretos del documento o documentos, de los que fluye de manera clara el error, pueden las demás partes oponerse a la pretensión y se posibilita al que ha de decidir, esto es, ahora a esta Sala, resolver sin hacer conjeturas sobre las posibles zonas documentales que hubieran de tener incidencia en el error, lo que podrá situarla incluso en una posición de desequilibrio y de cierta parcialidad objetiva". Dicho de otro modo, en el sistema de nuestra ley procesal, en lo concerniente a la regulación de los motivos de casación del nº 2º del art. 849, tiene especial importancia ese deber de precisión respecto del pretendido error en la apreciación de la prueba: tiene que determinarse un extremo concreto de un documento obrante en autos respecto del cual el propio documento, teniendo en cuenta su naturaleza y contenido, tiene fuerza probatoria, y, además, ha de concretarse cómo ese particular que el documento acredita por sí mismo se encuentra en contradicción con algunos de los extremos importantes que se declararon probados en la sentencia de instancia.

Por lo demás, el Tribunal a quo no ha ignorado la cuestión reiteradísima por la acusación particular de la "enemistad manifiesta" de los acusados (y, en particular del Alcalde) hacia el querellante, y sobre esta cuestión, como motor que impulsó la actuación de los imputados con el único fin de perjudicar al afectado por las decisiones adoptadas, la sentencia razona en sus fundamentos jurídicos suficientemente, valorando en su conjunto la prueba practicada en el plenario, rechazando la concurrencia del elemento objetivo del tipo penal, cual es la resolución injusta y arbitraria, en los términos exigidos por la jurisprudencia, así como el elemento subjetivo del delito, "a sabiendas de su injusticia", que serán objeto de análisis en otro lugar de esta resolución.

Por último, y por lo que hace a la sentencia de 24 de abril de 2.002 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 21 de Madrid, por la que se anula el Decreto de la Alcaldía por ser órgano manifiestamente incompetente para dictar actos de revisión de oficio como el del caso; y al Dictamen del Consejo de Estado que concluye con la improcedencia de revisar el Decreto de 1.996, cabe subrayar que tales documentos y su contenido han sido incluidos en la declaración de Hechos Probados de la sentencia de instancia, y valorados jurídicamente en la fundamentación jurídica de la sentencia, por lo que el reproche de error de hecho no puede prosperar. Otra cosa será verificar la corrección o incorrección con arreglo a derecho del pronunciamiento absolutorio de los jueces de instancia a la vista del contenido del "factum".

El motivo debe ser desestimado.

TERCERO

El motivo segundo alega vulneración del art. 24.2 de la C.E. en relación con el derecho a un proceso con todas las garantías, en relación con lo dispuesto en el art. 9.3 respecto a la proscripción de la arbitrariedad.

Todo el desarrollo del motivo se centra en tachar de irracional y arbitraria la sentencia del Tribunal de instancia y los argumentos insertos en la motivación jurídica respecto a la absolución relativa al Decreto de la Alcaldía de 18 de junio de 2.001, por un lado, y al hecho de que el Alcalde acusado no dictara una resolución expresa levantando la medida cautelar acordada en aquel Decreto, después de que el mismo fuera declarado nulo por el Juzgado de lo Contencioso nº 21 de Madrid.

Las alegaciones del recurrente vienen a ser prácticamente las mismas que esgrime para fundamentar los motivos de casación formulados por no haber sido apreciado el delito de prevaricación por esos dos hechos, lo que será objeto de examen al abordar esas censuras.

En lo que a este concreto motivo concierne, debemos advertir que la proscripción de la arbitrariedad implica de por sí un concepto que, no por amplio, deja de ser a la vez claro y elocuente.

El principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos en general, del Juez en particular, aspira a evitar que en ningún supuesto se traspasen los límites racionales de la discrecionalidad, con objeto de impedir que la legítima discrecionalidad pueda convertirse en causa de decisiones no justificadas racional, lógica y legalmente.

El concepto tiene una proyección muy distinta según la materia de que se trate o el problema enjuiciado y sometido a debate. Más en general la arbitrariedad supone la vulneración del principio de legalidad o el descontrol constitucional. La actuación arbitraria, la carencia de justificación razonable, la discriminación o menosprecio de la igualdad constitucional, la contradicción judicial en el discurso narrativo de las sentencias y hasta la vulneración en general de los derechos fundamentales de la Constitución, son en su conjunto manifestaciones contrarias al principio aquí enunciado.

Una sentencia podrá calificarse de arbitraria cuando la resolución adoptada se base en una argumentación jurídica absurda y patentemente irracional, o en una aplicación extravagante del Derecho que resulta escandalosamente contraria a las disposiciones legales que regulan la materia objeto de enjuiciamiento, pero no cuando el razonamiento que justifica la resolución sustentado en una razonable aplicación de la norma y de la jurisprudencia, pueda considerarse, cuanto menos, plausible y ajeno a toda señal de capricho o irracionalidad.

Por ello, debemos respaldar el alegato del Fiscal al impugnar el motivo, que sólo podría prosperar cuando la resolución absolutoria del Tribunal de instancia carezca de toda explicación acerca de su determinación o cuando los juicios de inferencia elaborados para llevarla a efecto no puedan aceptarse por carecer de capacidad para persuadir. En definitiva, de las cualidades necesarias para convencer el Tribunal a los demás con su valoración de los hechos sobre la realidad de lo acontecido. Desprendiéndose, por el contrario, de su examen la existencia de una arbitrariedad manifiesta generada por un "proceder contrario a la justicia, la razón o las leyes dictado sólo por la voluntad o el capricho" -de acuerdo con la definición de aquélla en nuestro DRAE- y cuya interdicción, en relación con su uso por los poderes públicos, se establece en el art. 9.3 de nuestra C.E. invocado de igual manera como infringido. Vulnerándose con ello, en consecuencia, el derecho a la tutela judicial efectiva, amparado en el art. 24.1 de la C.E., así como el derecho a un proceso con todas las garantías reconocido, igualmente, en apartado 2 del mismo precepto. En definitiva, deben quedar fuera del ámbito de la tutela aludida y erradicadas, en consecuencia, de su marco protector, resoluciones judiciales con pronunciamiento absolutorio, como la impugnada, generadas por los jueces en el desarrollo regular de su función.

El motivo se desestima.

CUARTO

Se denuncia infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr., por indebida falta de aplicación del art. 404 C. Penal en relación al decreto de la Alcaldía de 18 de junio de 2001 y de la suspensión en él acordada.

Sostiene el recurrente que concurren los elementos propios del delito de prevaricación: que se trata de una resolución claramente injusta porque el Alcalde era manifiestamente incompetente y estaba incurso en una doble causa de abstención, por tener pleito penal pendiente con el querellante afectado y por enemistad manifiesta hacia éste. Además, afirma, dicha resolución fue dictada por el acusado guiado o animado por su especial y acreditada animosidad hacia el funcionario y con abierto desprecio del ordenamiento. Y en concreto del art. 9.3 de al C.E. en relación con el art. 404 del Código Penal, ha actuado con prepotente arbitrariedad, y sabiendo de lo injusto de su comportamiento, ha impuesto su caprichosa voluntad en contra de un funcionario de él dependiente a quien distinguía de forma pública y notoria con su enemistad, y ello sin el menor fundamento técnico jurídico mínimamente aceptable.

El Código Penal de 1.995 ha marcado más aún que el precedente la diferencia entre la prevaricación judicial y la prevaricación de los funcionarios públicos, porque, si bien eran objeto de artículos distintos, se encuadraban ambos tipos delictivos en un mismo título dedicado a los delitos de funcionarios públicos, mientras que, ahora, uno y otro delito tienen su asiento en dos títulos distintos del libro segundo del Código Penal, los referentes respectivamente, a delitos contra la administración pública y a delitos contra la administración de Justicia. La reiterada doctrina jurisprudencial que venía exigiendo para la prevaricación del funcionario, un patente y elevado grado de injusticia de la resolución que hubiera adoptado, se ha reflejado en el Código de 1.995 al exigir que sea arbitraria la resolución que adopte el funcionario - al que se une ahora la autoridad, como lo son alcalde y concejales con frecuencia legos en Derecho, con lo que se refuerza el carácter de estruendosa injusticia como elemento de este tipo de delito, mientras mantiene para la prevaricación judicial la exigencia de una resolución injusta, sin más calificativos que pudieran elevar el grado de importancia de la injusticia de la resolución por el juez adoptada. Va de suyo por tanto que la jurisprudencia de esta Sala que venía interpretando los requisitos de la prevaricación del funcionario, sigue siendo aplicable al delito que se recoge en el actual artículo 404 del Código Penal, reforzada incluso en cuanto a la calificación del elemento objetivo de este delito que ha de consistir en una resolución de gran injusticia hasta el punto de que constituya una decisión arbitraria por su flagrante y clamoroso apartamiento de la norma legal aplicable, y sin apoyo en una interpretación plausible de la misma (sentencias de 26 de Abril de 1.995 y 10 de Diciembre de 1.996 ), y de otra parte, se mantuvieron el requisito, ya anteriormente recogido en el texto legal definitorio consistente en el elemento subjetivo de que la resolución fuere adoptada por su autor a sabiendas de su injusticia.

De tal suerte que la jurisprudencia de esta Sala ha sistematizado los requisitos necesarios para la apreciación de la prevaricación administrativa distinguiendo cuatro fundamentales, de los cuales son subjetivos el primero y el cuarto y objetivos el segundo y el tercero. A) Desde el punto de vista del sujeto activo, éste debe ser una autoridad o funcionario público, debiendo acudirse al art. 119 CP 1973 o al 24 CP 1995, según los casos, para encontrar la definición de autoridad o funcionario público que debe ser tenida en cuenta para integrar el tipo de prevaricación administrativa. B) El funcionario o autoridad debe haber dictado una resolución en asunto administrativo que, ante todo, se repute no adecuada a derecho, bien porque se haya dictado sin tener la competencia legalmente exigida, bien porque no se hayan respetado las normas esenciales en la génesis de la resolución, bien porque el fondo de la misma contravenga lo dispuesto en la legislación vigente o suponga una desviación de poder. C) No es suficiente, sin embargo, que una resolución administrativa no adecuada a derecho para que constituya un delito de prevaricación. El control de legalidad de los actos de la Administración corresponde, en principio, a la jurisdicción contencioso-administrativa y no sería compatible con la correcta articulación entre los poderes del Estado de Derecho diseñado en la CE una criminalización sistemática de los actos de la Administración que estuviesen en contradicción con la ley o implicasen desviación de poder, como ciertamente ocurriría si todo acto administrativo ilegal fuese considerado penalmente injusto. La injusticia a que se refieren los arts. 358 CP 1973 y 404 CP 1995 supone un "plus" de contradicción con la norma que es lo que justifica la intervención del derecho penal. La jurisprudencia de esta Sala ha dicho reiteradamente que únicamente cabe reputar injusta una resolución administrativa, a efectos de incardinarla en el correspondiente tipo de prevaricación, cuando la ilegalidad sea "evidente, patente, flagrante y clamorosa". El CP 1995 se ha situado en la misma línea restrictiva al asociar, en su art. 404, la injusticia de la resolución con la arbitrariedad, nota de la que, por cierto, se ha prescindido en la definición de la prevaricación judicial. No sería del todo exacto entender que con tal asociación de injusticia y arbitrariedad se haya limitado la nueva ley a ratificar la doctrina elaborada por esta Sala en torno al art. 358 CP derogado. La identificación de la injusticia de una resolución administrativa con la mera evidencia de su ilegalidad ponía el acento en el dato, sin duda importante, de la fácil cognoscibilidad de la contradicción del acto con el derecho. El art. 404 CP vigente ha puesto el acento en el dato, más objetivo y seguro, del "ejercicio arbitrario del poder" proscrito por el art. 9.3 CE. Se ejerce arbitrariamente el poder cuando la autoridad o el funcionario dicta una resolución que no es efecto de la aplicación de la Constitución y del resto del ordenamiento jurídico sino, pura y simplemente, producto de su voluntad convertida irrazonablemente en fuente de una norma particular. Cuando se actúa así y el resultado es una injusticia, es decir, una lesión de un derecho o del interés colectivo, se realiza el tipo objetivo de la prevaricación administrativa. D) Ahora bien, para que el delito de que tratamos se entienda cometido, se requiere además que la autoridad o funcionario actúe "a sabiendas" de la injusticia de la resolución que dicta. La expresión "a sabiendas" no sólo elimina del tipo en cuestión la posible comisión culposa sino también la comisión con dolo eventual. La exigencia de este elemento subjetivo cualificado no puede llevar, naturalmente, a la llamada "subjetivización" de este delito, que ha sido razonadamente desechada por la reciente Sentencia de esta Sala de 15-10 99 en relación con la prevaricación judicial, pero no puede menos de ser cuidadosamente ponderada cuando se trata de una prevaricación administrativa y el presunto culpable es persona lega en derecho. Se cometerá, pues, el delito de prevaricación administrativa cuando la autoridad o funcionario, teniendo plena conciencia de que resuelve al margen del ordenamiento jurídico y de que ocasiona un resultado materialmente injusto, adopta un determinado acuerdo porque quiere aquel resultado y antepone su voluntad de cualquier otra consideración.

Estos criterios se repiten, matizados, en al STS de 18 de marzo de 2000 cuando declaraba que el delito de prevaricación, vigente artículo 404 C.P., precisa como elemento objetivo de una resolución dictada en un asunto administrativo que merezca el calificativo de arbitraria. Es cierto que no se trata de criminalizar cualquier resolución contraria a derecho o con tintes de ilegalidad, pues la corrección de lo ilegal corresponde a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Sin embargo, la asunción de la arbitrariedad como elemento del tipo, -el antiguo artículo 358 C.P. 1973 se refería a que la resolución fuese injusta-, tiene un significado, por una parte, reductor del ámbito de aplicación del tipo, y, por otro, clarificador de los supuestos de posible aplicación. La Jurisprudencia de la Sala Segunda, en línea con la anterior a la entrada en vigor del nuevo Código Penal, ha señalado en este sentido " que el artículo 404 C.P vigente ha puesto el acento en el elemento más objetivo y de fondo del > proscrito por el artículo 9.3 C.E .. Se ejerce arbitrariamente el poder cuando el funcionario dicta una resolución que no es efecto de la Constitución y del resto del ordenamiento jurídico, sino, pura y simplemente, de su capricho, de su voluntad convertida irrazonablemente en aparente fuente de normatividad. Cuando se actúa así y el resultado es una injusticia, es decir, una lesión del mejor derecho o del interés colectivo concurre el elemento objetivo de la prevaricación " (S.S.T.S. 23/5/98, 14/12/98 o 18/5/99 ). La de 24/11/98 también señala que " el control de legalidad de los actos de la Administración corresponde en principio, a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y no sería compatible con una correcta articulación entre los poderes del Estado constitucional una sistemática criminalización de los actos de la Administración que estuviesen en contradicción con la Ley o implicasen desviación de poder, como acontecería si todo acto administrativo ilegal fuese considerado >. Una resolución ilegal no es, sólo por ser ilegal, una resolución injusta. La injusticia supone un > de contradicción con la norma que es lo que justifica la intervención del derecho penal ". Por ello la Jurisprudencia vigente de la Sala, a efectos de incardinar la ilegalidad en el delito de prevaricación, la subordina a que la misma sea " evidente, patente, flagrante y clamorosa ", subrayando, como decíamos más arriba, que el artículo 404 citado pone el acento en la actuación que implica verdadero " ejercicio arbitrario del poder ", es decir, en función del capricho o voluntad del agente.

Así las cosas, el ámbito de la Jurisdicción Penal no puede confundirse con el de la Contencioso- Administrativa, porque una cosa es verificar la legalidad de la resolución y otra distinta ex artículo 9.3 C.E. castigar la arbitrariedad en el ejercicio de las funciones públicas como fuente u origen de una resolución contraria a derecho generadora de injusticia. La S.T.S. de 9/6/98, citada por la más reciente de 21/12/99, señala que " el delito de prevaricación no trata de sustituir a la Jurisdicción Contenciosa- Administrativa en su labor genérica de control del sometimiento de la actuación administrativa a la Ley y al Derecho, sino de sancionar supuestos-límite en los que la posición de superioridad que proporciona el ejercicio de la función pública se utiliza para imponer arbitrariamente el mero capricho de la Autoridad y Funcionario, perjudicando al ciudadano afectado (o a los intereses generales de la Administración Pública) en un injustificado ejercicio de abuso de poder. No es la mera ilegalidad sino la arbitrariedad, lo que se sanciona " (también en la misma línea S.T.S. de 15/10/99 ).

QUINTO

A la luz de estos criterios jurisprudenciales debemos examinar el motivo, destacando, de entrada, algunas consideraciones. En primer lugar, el motivo anuda la alegación de que el Alcalde era manifiestamente incompetente para dictar el Decreto de 18 de junio de 2.001, con la declaración de nulidad de esta resolución por tal motivo acordada por el Juzgado de lo Contencioso en sentencia de 24 de febrero de 2.002, notificada en 22 de mayo de 2.002, es decir, casi un año después del dictado de dicho Decreto, por lo que el fundamento del reproche carece de sentido, no siendo ocioso señalar que la mencionada sentencia contencioso-administrativa se fundamentaba en un motivo formal, cual era la apreciación de no concurrir razón de urgencia para la adopción del Decreto municipal, pero sin entrar a examinar ni a pronunciarse sobre la ilegalidad intrínseca que el Decreto de la Alcaldía atribuía al anterior Decreto de 1996, razón por la cual se adoptó la resolución de su revisión.

Como tampoco se comparte la rotunda e insistente aseveración del recurrente de que la causa real de las resoluciones de la Alcaldía fuera la "enemistad manifiesta" contra el recurrente, dado que tal dato no figura en la declaración de Hechos Probados, ni tampoco como dato fáctico en la fundamentación jurídica de la sentencia. Y, en lo que atañe a la condición de imputado del Alcalde con motivo de la querella por prevaricación formulada por el recurrente un año antes de la fecha del Decreto controvertido (procedimiento penal en el que el hoy acusado fue absuelto de todos los cargos) (escrito de impugnación, pág. 25), ya la sentencia razona que no era motivo suficiente para deducir un deber de abstención, cuyo incumplimiento fuera causa de la resolución injusta en los términos exigidos por el tipo penal. Como decíamos en nuestra STS de 25 de abril de 2.008 cualquier infracción de las normas de abstención, supondría la comisión de un delito de prevaricación, lo que se compadece mal con la consideración del derecho penal como "última ratio", máxime en esta materia donde el control jurisdiccional del derecho administrativo debe ser lo ordinario, y el control penal, lo excepcional.

Apoyándose en la doctrina de esta Sala, la sentencia recurrida expone en su motivación jurídica los argumentos por los que rechaza la incardinación de los hechos en el delito de prevaricación administrativa imputado. En tal sentido, indica que es importante señalar, y así se desprende de la prueba documental y testifical practicadas que, previamente a dictar el Decreto de 2.001, el acusado, además de ser asesorado por dos Letrados externos al Ayuntamiento Sres. Echevarría y Aureliano, recabó informe de la Secretaría del Ayuntamiento de Galapagar que obra a los folios 816 a 818 de las actuaciones de fecha 31-5-01 en relación al Decreto de 1996, en el que la citada Secretaria, Dña. Gregoria señala que a su criterio el referido Decreto es nulo de pleno derecho por estar dictado por órgano manifiestamente incompetente, por haberse prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido y ser un acto expreso contrario al ordenamiento jurídico, indicando, asimismo, la procedencia de acudir al procedimiento de revisión de oficio de actos nulos del art. 102 de la Ley 30/1992, expresando que la Corporación debía sopesar la necesidad de revisión de oficio, proponiendo que el Sr. Alcalde solicitase opinión a la Dirección General Administración Local del Ministerio de Administraciones Públicas. Concretamente se indica por la Sra. Secretaria que "... con este Decreto se ha creado una apariencia jurídica contraria a la Ley que pudiera dar lugar a la conveniencia de hacerla cesar, acudiendo al procedimiento de revisión de oficio de actos nulos del art. 102 de la Ley 30/1992, acudiendo al Dictamen favorable previo del Consejo de Estado". En el curso de la tramitación del expediente administrativo iniciado tras el Decreto 2001, se emitió informe por la Secretaría de Estado de Organización Territorial del Estado de fecha 26-6- 2001, que avalaba lo inicialmente informado por la Secretaria municipal, entendiendo nulo de pleno derecho el Decreto de 1996 e informando que se debía proceder a su revisión de oficio ex artículo 102 de la Ley 30/1992. En el acto del juicio, la citada Secretaria del Ayuntamiento Sra. Gregoria ha declarado que el Decreto de 2001 se hizo sobre la base de un informe de ella y previamente de informe del servicio jurídico de los abogados del Ayuntamiento, así como que para la mera incoación del expediente de revisión de oficio y pedir informes entiende la citada testigo que el Alcalde tiene competencia. Por lo que respecta al informe elaborado por la Dirección General para la Administración Local (folios 844 y 845) que fue recabado siguiendo el criterio expresado por la secretaria municipal, concluye en igual sentido que el informe elaborado por ésta en cuanto a que nos encontramos ante un acto nulo de pleno derecho, por lo que debe proceder a la revisión de oficio prevista en el art. 102 de la Ley 30/1992.

A la vista de todo lo expuesto y en aplicación de la jurisprudencia antes citada, no puede concluirse que nos encontremos, aún cuando es claro que la resolución adoptada no era ajustada a derecho pues fue anulada por la Jurisdicción contencioso- administrativa, ante una actuación del acusado Sr. Pascual absolutamente injustificada o realizada únicamente por mera animadversión hacia el querellante o "a sabiendas" de su injusticia o arbitrariedad. Hay que decir en este punto, lo que de forma reiterada viene señalando la jurisprudencia para la prevaricación administrativa: no basta la mera ilegalidad a este respecto; no existen estos delitos cuando la resolución correspondiente es sólo una interpretación errónea, equivocada o discutible, como tantas veces ocurre en el ámbito del derecho; se precisa una discordancia tan patente y clara entre esta resolución y el ordenamiento jurídico que cualquiera pudiera entenderlo así por carecer de explicación razonable. Es decir, la injusticia ha de ser tan notoria que podamos afirmar que nos encontramos ante una resolución arbitraria. También es reiterada la doctrina sobre lo que debe entenderse por el contenido de la injusticia o arbitrariedad, que puede provenir tanto en la absoluta falta de competencia del funcionario o autoridad, en la inobservancia de alguna norma esencial del procedimiento, o en el propio contenido sustancial de lo resuelto.

Entendemos en el caso presente que nada de ello concurre pues la propia secretaria municipal comenzó su declaración en el plenario diciendo que recordaba la existencia de un acuerdo de Pleno antiguo (año 1.998) que de manera un tanto irregular establecía la compatibilidad para el personal del Ayuntamiento y un Decreto de 1996 de quien fuera alcalde D. Jose Augusto que concedía compatibilidad a dos personas, y ha expresado en el plenario su criterio relativo a que el alcalde tenía competencia para iniciar el expediente de revisión de oficio del Decreto de 1996 y en cuanto al contenido material de la resolución tanto dicha Secretaria como la Dirección General de la Administración Local entendieron que el Decreto de 1996 era nulo de pleno derecho por inobservancia de los requisitos de la Ley de Incompatibilidades.

Por otra parte, ha resultado probado que el acusado resultó asesorado por un despacho de Abogados que venía colaborando de forma externa con la corporación municipal a la que había defendido con éxito en algún otro asunto de relevancia, e, incluso, uno de los Letrados integrantes del despacho, D. Aureliano, que declaró como testigo en igual sentido. El citado testigo ha manifestado además que la iniciativa para proceder a la inspección cautelar fue más bien en los letrados porque entendían que una persona que en ese momento ocupaba el puesto de letrado consistorial (o lo había ocupado) y tenía despacho abierto en el pueblo, era una casa que les parecía bastante irregular y, a su criterio, la declaración de compatibilidad sólo afectaba a su puesto de trabajo inicial, pero en cambios sucesivos dejó de tener efecto. Aún en el supuesto de que una autoridad dictase una resolución arbitraria, pero creyendo que la ilegalidad de la resolución no es clara por la razón de estimar dicha autoridad que la Ley admite distintas interpretaciones posibles, debemos concluir que lo que ocurre es que, sujeto activo incurre en un error sobre la parte objetiva del tipo, que motiva la inexistencia del elemento "a sabiendas".

Este razonamiento del Tribunal a quo se encuentra avalado por otro elemento nada desdeñable, como es que -y así lo enfatiza la parte recurrida- que el Decreto de 18 de junio de 2.001, aún declarado no acorde a Derecho, no denotaba indicios de ningún abuso de poder, como así vino a reconocerlo el Tribunal Superior de Justicia de Madrid en su sentencia de 25 de enero de 2003 (folios 715 y ss.), por la que se desestimó la petición expresa del Sr. Ezequiel de imposición de costas al Ayuntamiento, por entender dicho Tribunal que: "no se aprecia temeridad, ni insensatez, ni mala fé en ninguna de las partes, pues no se ha demostrado que el Alcalde realizase el acto recurrido a sabiendas de sus ilegalidades o con clara desviación de poder, siendo este Juzgado de instancia quien mejor puede apreciar tales circunstancias basadas en datos meramente fácticos".

De cuanto antecede, cabe concluir que la valoración jurídica de los Hechos Probados efectuada por el Tribunal de instancia para calificar los mismos, no infringe el precepto cuya aplicación postula el motivo y, por ello, el reproche casacional debe ser desestimado.

El motivo debe ser desestimado.

SEXTO

También por error de derecho del art. 849.1º L.E.Cr. se alega indebida inaplicación del art. 404 C.P. por mantener arbitrariamente la suspensión cautelar acordada en el apartado 3º del decreto de 18 de junio de 2.001, pese a la sentencia dictada en el orden contencioso-administrativo y al dictamen del Consejo de Estado, y que el recurrente califica de prevaricación omisiva.

Al igual que hicimos en el motivo anterior, comenzaremos con el examen del motivo que, sobre este apartado, alega error de hecho en la apreciación de la prueba. La desestimación del mismo viene fundamentada en que los documentos de significados por el recurrente tienden a acreditar que la suspensión cautelar de la efectividad del Decreto de 1.996, no se levantó por el Alcalde acusado con posterioridad a la sentencia del Juzgado de lo contencioso de 24 de febrero de 2.002 (notificada el 22 de mayo siguiente), y del Dictamen del Consejo de Estado que tuvo su entrada en el Ayuntamiento el 4 de julio de 2.002. Pero esta realidad es admitida por la sentencia objeto de este recurso de casación, por lo que la censura no puede prosperar.

Entrando, pues, en el fondo del asunto, el delito de prevaricación omisiva por haber dejado de dictar una resolución administrativa por la que se dejara sin efecto la suspensión acordada en el Decreto de junio de 2.001, debemos señalar, que, estudiadas las actuaciones conforme a lo dispuesto en el art. 899 L.E.Cr., se constata que la sentencia del Juzgado de lo contencioso declarando la nulidad del Decreto de la Alcaldía de 18 de junio de 2.001 por la que en su punto 3º se acordaba la tan repetida suspensión cautelar, fue notificada al hoy recurrente como parte en el proceso, por lo que, al igual que el Alcalde y concejales, tuvo cumplido conocimiento de la nulidad de dicha resolución y de los acuerdos adoptados en la misma, lo que hacía innecesaria una resolución expresa del Ayuntamiento en el mismo sentido.

De ahí que, también en este caso, consideramos que la sentencia de instancia acierta de pleno al no incardinar esta conducta omisiva imputada en el tipo penal de prevaricación, pues, en efecto "si bien, entendemos que, sometida a consideración judicial la corrección jurídica o no y examen del Decreto promovida por el propio querellante Sr. Ezequiel a través de la formulación de la correspondiente demanda contencioso administrativa, corresponde al Juzgado que conoce de la misma la competencia para pronunciarse sobre el contenido íntegro del Decreto sometido a su consideración y así lo hace en sentencia que anula dicha resolución. Esto es, a partir de dicho momento el Decreto de 18 de junio de 2001 queda sin virtualidad alguna y desaparece la suspensión cautelar. En definitiva, entendemos que mediante la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso número 21 de Madrid se alzaba per se la suspensión de la ejecución del Decreto de 1996 (tratándose de una suspensión cautelar es claro que si el Juzgado hubiese querido mantenerla hasta la firmeza de dicha resolución hubiese debido expresarlo así), además de que en el propio Decreto de 2001 se expresa que la suspensión lo será hasta el momento en que recaiga resolución en el expediente; expediente que concluye a la vista de la anulación del Decreto".

El motivo debe ser desestimado, puesto que estos razonamientos excluyen que la conducta omisiva reprochada configure -con la certeza judicial exigible- la injusticia y arbitrariedad escandalosa, absurda y totalmente injustificada de la acción así como la conciencia de estar violentando groseramente y de manera burda y clamorosa el Ordenamiento Jurídico.

SÉPTIMO

Alterando el orden de los motivos casacionales, veremos ahora el que, también por infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr. denuncia la inaplicación del art. 404 bis C.P., en relación al Acuerdo de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de 25 de junio de 2.002, por el que se aprobó la propuesta del Concejal Luis Alberto de la incoación de expediente disciplinario al recurrente por incumplimiento de la Ley de Incompatibilidades.

Sostiene el motivo que el referenciado Acuerdo tiene naturaleza decisoria; que los acusados incumplieron su deber de abstención al concurrir en ellos una enemistad manifiesta contra el querellante hoy recurrente; y, en fin, que se trata de una decisión arbitraria y de mala fe, adoptada a ciencia y conciencia de su injusticia.

Resuelta ya la cuestión de la alegada "enemistad manifiesta" en relación con el deber de abstención, veremos ahora el núcleo del reproche, es decir, el carácter del Acuerdo de la Comisión de Gobierno citada, para determinar si constituye una "resolución" que requiere el tipo de prevaricación del art. 404.

La sentencia aborda esta materia exponiendo que "el Acuerdo en cuestión no es propiamente una resolución administrativa, lo que aprueba es proponer al Alcalde Presidente la incoación de expediente disciplinario a D. Ezequiel a efecto de depurar en su caso las responsabilidades a que hubiera lugar por el mismo por incumplimiento de la Ley de Incompatibilidades de 26 de diciembre de 1984, concretamente en lo referente a que el querellante, que compatibilizaba su trabajo como funcionario con el ejercicio privado de la abogacía, cobraba el denominado complemento específico por encima del 30% del sueldo base, y nombrar instructor del mismo a la secretaria de la Corporación Dña. Adolfina. Significar que consecuencia de la aprobación de dicha proposición es el dictado por el Alcalde Sr. Pascual del Decreto número 879/2002, de 19 de noviembre, por el que se incoa expediente disciplinario al funcionario del Ayuntamiento D. Ezequiel. Al margen de lo expuesto y por lo que respecta al hecho de que el asunto relativo a la propuesta de incoación del referido expediente disciplinario se introdujese en la comisión de gobierno por el trámite de urgencia no lo estimamos relevante pues, siendo necesario como concluyen los testigos secretarios municipales que han intervenido en el acto de juicio que la urgencia deba ser justificada en cada caso por exigirlo así la Ley, es lo cierto que si se observa el acta de la sesión de la Comisión de Gobierno de 25 de junio de 2002 que nos ocupa, se introducen, además del expuesto, otros asuntos con carácter urgente, tal como la contratación de Taller Teatro que por su naturaleza difícilmente estimamos que pueda serlo: resultan a este efecto significativas las manifestaciones de la secretaria del ayuntamiento en la fecha en que suceden los hechos Dña. Gregoria que refiere que en el Ayuntamiento de Galapagar era habitual que se llevasen asuntos por la vía de urgencia a las Comisiones de Gobierno".

En nuestra sentencia nº 939/2003, de 27 de junio decíamos que según el Diccionario de la Real Academia Española, resolver es "tomar determinación fija y decisiva". Y en el ámbito de la doctrina administrativa, la resolución entraña una declaración de voluntad, dirigida, en última instancia, a un administrado para definir en términos ejecutivos una situación jurídica que le afecta. Así entendida, la resolución tiene carácter final, en el sentido de que decide sobre el fondo del asunto en cuestión.

La adopción de una decisión de este carácter debe producirse conforme a un procedimiento formalizado y observando, por tanto, determinadas exigencias de garantía. Normalmente, puesto que el acto resolutivo es vehículo de una declaración de voluntad, habrá estado precedidas de otras actuaciones dirigidas a adquirir conocimiento sobre el thema decidendi. Estas actuaciones, que pueden ser informes, propuestas, etc., son preparatorias de aquella decisión final.

Es frecuente que se hable de ellas como "actos de trámite", lo que no quiere decir que carezcan en absoluto de todo contenido decisorio, puesto que, la realización de cualquier acto, que no fuera inanimado, exigirá previamente una determinación al respecto del sujeto que lo realice. Lo que ocurre es que, en rigor jurídico, resolver es decidir en sentido material, o, como se ha dicho, sobre el fondo de un asunto.

Así es, desde luego, en nuestra vigente legalidad administrativa. En efecto, la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJAP) impone a la Administración la obligación de "dictar resolución expresa en todos los procedimientos" (art. 42,1 ). Y en su art. 82,1, afirma que "a efectos de resolución del procedimiento, se solicitarán (...) informes". Por último, y para lo que aquí interesa, el art. 87, trata de "la resolución" como una de las modalidades de finalización del procedimiento. Y el art. 89, relativo al "contenido" de las resoluciones administrativas, dice que la resolución "decidirá todas las cuestiones planteadas" y que la decisión "será motivada".

A tenor de lo expuesto, es patente que el término legal "resolución" del art. 404 C. Penal debe ser integrado acudiendo a la normativa a que acaba de aludirse; que es la que rige en el sector de actividad estatal en que se desarrolla la actuación de "autoridad[es] o funcionario[s] público[s]", que son las categorías de sujetos contemplados como posibles autores del delito - especial propio- de que se trata. Por otra parte, abunda en idéntica consideración el dato de que el mismo precepto que acaba de citarse exige que la resolución, además de "arbitraria", para que pueda considerarse típica, haya sido dictada "a sabiendas de su injusticia". De donde se infiere que la misma deberá estar dotada de cierto contenido material.

Tal es el sentido en que se ha manifestado la jurisprudencia de esta sala, en sentencias de obligada referencia, como son las de 24 de junio de 1994 y de 17 de febrero de 1995, de las que resulta que a los efectos del actual art. 404 C. Penal, "resolución" es un acto de contenido decisorio, que resuelve sobre el fondo de un asunto, con eficacia ejecutiva. Y también el de la de nº 38/1998, de 23 de enero, que cita el recurrente, que reserva ese concepto para el "acto administrativo que suponga una declaración de voluntad de contenido decisorio, que afecte a los derechos de los administrados", considerando al respecto que >.

En el caso actual, el Acuerdo de la Comisión de Gobierno se limitó a aprobar una propuesta de incoación de expediente disciplinario, pero, desde luego, dicho Acuerdo no era ejecutivo ni decidía sobre el fondo de la cuestión de sancionar o dejar de sancionar al afectado, lo cual únicamente podría resolverse a la conclusión del expediente, por lo que no parece existir obstáculo para calificarlo de acto de trámite no decisorio, ni ejecutivo en cuanto que, por sí mismo, no podía afectar o perjudicar al querellante, quien, por otra parte, no consta que fuera objeto de sanción en ningún momento por tal motivo.

Procede la desestimación de la censura casacional.

OCTAVO

Entramos ahora a estudiar los dos motivos que se formulan por el recurrente denunciando infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr. por no aplicación del art. 413 C.P., que tipifica el delito de infidelidad en la custodia de documentos, que se imputa al Alcalde acusado por ocultar a la Corporación Municipal el escrito del hoy recurrente por el que se promovía incidente de recusación contra aquél en el procedimiento iniciado a raíz del Decreto de 18 de jnio de 2.001, y también por ocultar al Pleno de la Corporación el dictamen del Consejo de Estado que entendía no procedente la revisión de Oficio que dicho Decreto establecía.

El tipo penal del art. 413 C.P. tiene por finalidad proteger el documento frente a agresiones materiales: la sustracción, destrucción, inutilización u ocultación total o parcial del documento. En la ocultación han de incluirse los supuestos de paralización del trámite obligado, no entregar o incluso dilatar indefinidamente y sensiblemente la presencia del documento, de manera que requiera la realización de una actuación administrativa de búsqueda y localización que perturbe el funcionamiento de la Administración. En este sentido, como delito de resultado, debe exigirse que el documento haya sido ocultado impidiendo que surtan los efectos que resulten del mismo.

Se trata, además, de un delito doloso, con un dolo reforzado según se desprende de la expresión típica "a sabiendas".

El Tribunal sentenciador rechaza la tipicidad de ambos casos porque, aplicando la doctrina jurisprudencial reseñada, señala que las pruebas practicadas, principalmente la documental obrante en las actuaciones, no acreditan de forma contundente la existencia de ninguna ocultación con fines torticeros por parte del acusado Pascual del dictamen del Consejo de Estado pues es claro que carecía de sentido elevar el mismo al Pleno habida cuenta que la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 21 de Madrid en el procedimiento incoado por el querellante anulaba el Decreto de 18 de junio de 2001 y dicha sentencia fue notificada al Ayuntamiento (y al querellante) más de un mes antes de que tuviera entrada el mencionado dictamen en la corporación municipal. En definitiva, en el momento en que el referido dictamen entra en el Ayuntamiento de Galapagar, el Decreto estaba anulado. En este sentido, las manifestaciones del testigo D. Aureliano relativas a que entendían, en su condición de letrados asesores del Alcalde, que no se elevó el Dictamen al Pleno porque, siendo vinculante dicho dictamen, entendían que el expediente había muerto y no había que hacer nada más. Y respecto a la ocultación del escrito presentado por D. Ezequiel el 24 de septiembre de 2.001, lo cierto es que al folio 155 de las actuaciones figura la comunicación del acusado Pascual al querellante Sr. Ezequiel de fecha 27-09-01 por la que acusa recibo de su escrito con registro de entrada en el Ayuntamiento número 11387 de fecha 24 de septiembre de 2001, y resuelve a limine dicho incidente por lo que, al margen o no de la corrección jurídica de la manifestación del Alcalde, no puede entenderse que el acusado ocultase de forma deliberada el escrito por el que se formulaba recusación contra diversos concejales del Ayuntamiento.

Podría considerarse, en efecto, que incluso concurriendo el elemento objetivo del tipo mediante una acción de "ocultar", el razonamiento de los juzgadores de instancia excluye el componente subjetivo del delito, de un actuar patentemente doloso, intencionado y con propósitos torticeros, por lo que, aunque únicamente existiera la duda en el Tribunal a quo de la consciencia del acusado de la antijuridicidad de su conducta y la voluntad de llevarla a cabo, esa incertidumbre no puede ser transformada en certidumbre por este Tribunal de casación cuando la prueba esencial es de carácter personal y en el relato de Hechos Probados, no constan datos que permitan acreditar con la debida certeza una actuación dolosa.

El motivo debe ser desestimado.

NOVENO

En cuanto a los motivos de casación por quebrantamiento de forma, el recurrente articula una primera censura por incongruencia omisiva que habría vulnerado el derecho a la acusación particular a la tutela judicial efectiva, principio constitucional ínsito en el vicio de forma que denuncia, y que viene referido al Decreto de la Alcaldía 879/2002, de 19 de noviembre, dictado por el Alcalde acusado por el que se dispuso la incoación de expediente disciplinario al querellante por incumplimiento de las normas sobre incompatibilidades, alegándose que la sentencia dictada por la Audiencia Provincial no se pronuncia sobre la solicitud de condena por ese hecho.

Como de consuno replican el Ministerio Fiscal y la defensa, este concreto hecho no se puede desvincular de aquel otro del que trae causa, cual es el Acuerdo de la Comisión de Gobierno de 25 de junio de 2.002, en relación a la propuesta de incoación de expediente disciplinario al recurrente, y así lo entiende el Tribunal de instancia que ya rechazó la ilegalidad de dicho Acuerdo por carecer del carácter de resolución ejecutiva y por no ser arbitraria al no concurrir las causas de abstención que alegaba el recurrente ni tampoco la mala fé de los acusados. Por ello, la sentencia no desconoce ni el hecho ni la pretensión, sino que se pronuncia sobre éstos de manera unitaria con el precedente fáctico del Acuerdo de la Comisión de Gobierno, "del que es consecuencia".

Al margen de ello, debe subrayarse que la resolución dictada por el Alcalde mediante el Decreto referido "como consecuencia" del Acuerdo precedente, se encuentra lejos de la arbitrariedad o el mero capricho. La motivación legal que fundamenta el acto administrativo resolutorio, no sólo no está huérfana de argumentos, sino que los que allí se exponen (acertados o equivocados) tienen una solidez que no cabe desconocer, siendo de destacar que entre los que allí se consignan el profundo y extenso análisis de la normativa vigente sobre compatibilidades, "todo lo cual nos lleva a concluir que el funcionario que tiene un complemento específico superior al 30 por ciento de sus básicas es completamente incompatible y no cabe declaración alguna del Pleno porque el expediente es individual, siendo por otra parte de aplicación el art. 14 apartado 3º de la Ley 53/84 que establece que los reconocimientos de compatibilidad quedarán automáticamente sin efecto en caso de cambio de puesto en el sector público. Son numerosos los requerimientos de los grupos de la oposición y del propio MAP recibidos en el Ayuntamiento denunciando esta situación abusiva y fraudulenta para el erario municipal". Ha de recordarse que la compatibilidad concedida al querellante por el Decreto del Alcalde de 1996, lo era para simultanear su puesto de Jefe de Negociado del Ayuntamiento con el ejercicio libre de la abogacía, pero que más adelante cesó como Jefe de Negociado y entró a desempeñar funciones de letrado interino del Ayuntamiento, mientras continuó con el ejercicio externo de la abogacía.

Ni la resolución carece de una fundamentación jurídico-legal, ni el contenido de la misma entre en la categoría de lo absurdo o en una interpretación aberrante del derecho, por lo que ni cabe hablar de una resolución manifiestamente injusta o arbitraria, ni se predica de la misma que obedezca al puro y simple propósito malicioso, o "a sabiendas de su injusticia".

El motivo no puede prosperar.

DÉCIMO

Los últimos motivos (doce, trece, catorce y quince) alegan quebrantamiento de forma del art. 851.2 L.E.Cr., que se habría producido por no haber declarado probados la sentencia determinados hechos que, al decir del recurrente, sí lo han sido.

La reclamación casacional no puede ser acogida pues la misma no se acomoda en absoluto al vicio de forma previsto en el precepto procesal invocado, que consiste en la omisión en el relato histórico de la sentencia de todo hecho probado, limitándose a consignar que no han quedado acreditados los hechos imputados por las partes acusadas. Es claro que no se puede atribuir esta censura a la sentencia recurrida, donde los jueces de instancia consignan en la narración histórica una serie de hechos, sucesos y acontecimientos que han quedado acreditados mediante las pruebas practicadas, aunque, a la postre, esos hechos no los han considerado subsumibles en los tipos penales que pretendían las acusaciones, tal y como se razona en la motivación jurídica de dicha sentencia.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, interpuesto por la representación de la Acusación Particular Ezequiel , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23ª, de fecha 29 de mayo de 2.008 en causa seguida contra los acusados Pascual, Luis Alberto, Bruno y Aida, que fueron absueltos de delitos de prevaricación e infidelidad en la custodia de documentos. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en su recurso, con pérdida del depósito constituido en su día. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Julián Sánchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Alberto Jorge Barreiro Diego Ramos Gancedo

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Diego Ramos Gancedo, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.