STS 808/2009, 9 de Julio de 2009
| Ponente | ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATER |
| ECLI | ES:TS:2009:4955 |
| Número de Recurso | 10827/2008 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 808/2009 |
| Fecha de Resolución | 9 de Julio de 2009 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a nueve de Julio de dos mil nueve
En el recurso de casación por infracción de Ley, quebrantamiento de forma e infracción de precepto constitucional, que ante Nos pende interpuesto por Severiano, Juan Pablo, Cecilio, y Genaro, contra Sentencia dictada con fecha 12 de marzo de 2008 por la Audiencia Provincial de Cadiz, sección nº 7, que los condenó por un delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituído para la deliberación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater. Ha sido parte también el Ministerio Fiscal y los recurrentes han estado representados por los Procuradores Srs D. Manuel Ortiz De Apodaca Garcia, Dª Maria Jesus Gonzalez Diez, y Dª Laura Lozano Montalvo respectivamente.
El Juzgado de Instrucción nº 2 de Algeciras incoó Sumario nº 17/06, contra Severiano, Genaro, Juan Pablo, Y Cecilio, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Cadiz, que con fecha 12 de marzo de 2008, dictó Sentencia que contiene los siguientes hechos probados:
" Que a las 17,40 horas del día 7 de Abril de 2.006, el procesado, Genaro, mayor de edad y sin antecedentes penales, llegó al Puerto de Algeciras, procedente del de Ceuta, conduciendo el vehículo "Fiat punto" matrícula 0405-CGM, propiedad de la compañía Expokendal S.l., y al pasar por el Servicio de reconocimiento de Pasajeros a cargo de la Guardia Civil del Puerto, y al marcar el perro que trabaja con dicha Fuerza las ruedas del vehículo, le fueron descubiertas un total de cuarenta y nueve envoltorios- en el interior de las cuatro ruedas-, de una sustancia que una vez analizada por el Servicio de Sanidad Exterior de Algeciras, resultó ser resina de hachis, con un peso neto de 43.180 gramos y un indice de THC de 10,7 % en 28.090 gramos; 16,6% en 6.100 gramos; 19,2% en 990 gramos; 10,7 % en 5.010 gramos y 20,8% en 2.990 gramos; el valor de la sustencia intervenida asciende a 55.399,94 euros, según valoración efectuada por la Oficina Nacional Central de Estupefacientes.
El transporte de la sustancia intervenida al procesado, había sido organizada por Juan Pablo y por Cecilio, quienes contactaron con terceras personas no identificadas, a fin de que, colocasen en el vehículo la sustancia; asimismo trasladaron a Genaro desde Málaga hasta Algeciras, y allí le esperaban para hacerse cargo del vehículo que transportaba Genaro cargado con hachis. Los acusados, pretendían destinar la droga intervenida a la venta a terceras personas.
Que, a las 21,40 horas del día 9 de abril de 2.006, el acusado Severiano, mayor de edad, y sin antecedentes penales, procedente de Ceuta, en el buque "Avemar Dos", llegó al puerto de Algeciras, y al llegar al servicio de Reconocimiento de Pasajeros, se identificó a la Guardía Civil como "Policía", con el fín de evitar ser reconocidas sus pertenencias; que, al causar sospecha al Guardía Civil de servicio ese tipo de identificación se procedió al reconocimiento del mismo, llevando ocultos bajo su ropa, sujeto a la cintura con una faja, un envoltorio, conteniendo una sustancia que una vez analizada por el servicio de Sanidad Exterior de Algeciras, resultó ser cocaína, con un peso neto de 1.060 gramos, y una pureza de 91,8 %;el valor de la sustancia intervenida fue valorada en 59.027,03 euros, valoración efectuada por la Oficina Central Nacional de Estupefacientes.
El viaje de Severiano, al igual que en el caso anterior, fue organizado por Juan Pablo y Cecilio, contactando con terceras personas no identificadas, que debían entregar la cocaína a Severiano, esperándoles aquéllos en Algeciras, para recibir dicha sustancia y proceder a su venta a terceras personas y abonar a Severiano determinada cantidad por el transporte.
En el momento de la detención a Juan Pablo, se le intervino 171,61 euros, producto de su actividad ilicita, dos teléfonos marca Nokia y tres tarjetas de la compañía "Vodefone", que utilizada para la actividad ilicita; a Cecilio, se le intervino 542,52 euros, igualmente producto de su ilicita actividad, así como dos teléfonos marca "Nokia" y dos tarjetas de la compañía "Movistar", y que utilizada para aludida actividad".
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
" Que debemos condenar y condenamos a los procesados Severiano, Juan Pablo y Cecilio, como autores de un delito contra la salud, del art. 368.6º del Código Penal , en relación a sustancias que causan grave daños a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad penal, a la pena a cada uno de ellos de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, MULTA DE CIENTO VEINTE MIL EUROS, debiendo sufrir caso de impago treinta días de arresto sustitutorio; inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
En ambos casos, se impone a los procesados la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; se acuerda la intervención de los teléfonos y dinero intervenidos en la presente causa. Dése a las sustancias estupefacientes intervenidas, el destino legal.
Se imponen por partes iguales las costas procesales a los acusados.
Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación que habrá de ser preparado mediante escrito presentado en este Tribunal dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la sentencia".
Notificada la Sentencia a las partes, se preparó Recurso de Casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley e infracción de precepto constitucional por Severiano, Juan Pablo, Cecilio, y Genaro, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los Recursos.
La representación procesal del acusado Severiano, basó su recurso en los siguientes motivos de casación:
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- Al amparo del artículo 5.4º de la LOPJ, en relación con el artículo 18.3º de la Constitución Española.
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- Al amparo del artículo 849.1 de la LECr., por la inaplicación de la atenuante del art. 21.6, en relación con el art. 21.2 del Código Penal.
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- Al amparo del art. 849.1 de la LECr, por la inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas.
La representación procesal del acusado Juan Pablo, basó su recurso en los siguientes motivos de casación:
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- Al amparo del artículo 5.4º de la LOPJ, en relación con el artículo 18.3ª de la Constitución Española.
La representación procesal del acusado Cecilio, basó su recurso en los siguientes motivos de casación:
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- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, en relación con el artículo 18.3 de la Constitución Española.
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- Al amparo del artículo 849.1 de la LECr, en relación con los artículos 368 y 369 del Código Penal.
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- Al amparo del artículo 849.1 de la LECr, en relación con el artículo 24.2 de la Constitución Española.
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- Al amparo del artículo 849.2 de la LECr.
La representación procesal del acusado Genaro, basó su recurso en los siguientes motivos de casación:
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- Al amparo del artículo 849.1 y 2 de la LECr, en relación con el artículo 21.1 del Código Penal.
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- Al amparo del artículo 850.1 de la LECr.
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- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el artículo 24 de la Constitución Española.
Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala los admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para la deliberación, ésta se celebró el día 30 de abril de 2009 y concluyó el 29 de junio .
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Recurso de Severiano.
El primer motivo de este recurrente se basa en la infracción del art. 18.3. CE. El recurrente considera que dicha disposición ha sido vulnerada por dos razones. En primer lugar porque el auto que ordenó las intervenciones telefónicas, de 15 de diciembre de 2005, carece de la motivación requerida. Asimismo, el recurrente alega que no constan en la causa los oficios solicitando las prórrogas o la extensión a nuevos teléfonos de la medida. En particular se refiere a los autos de 23.12.2005, 29.12.2005, 13.1.2006 y 25.1.2005.
El motivo debe ser desestimado.
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La motivación del auto de 15.12.2005 se basa en un informe de la Guardia Civil de 14.12.2005 (fº 718 y ss.) que, en contra de lo sostenido por el recurrente, que recoge circunstancias que fueron conocidas por una llamada anónima en la que se señalaron los días 18 ó 19 de octubre como la fecha en la que se planeaba una operación de transporte de drogas por la frontera de Tarifa, que se vería favorecida por la cooperación de un agente de la Guardia Civil, de apellido Gustavo, quien, según se comprobó, en esa fecha estaría de servicio. Se informa también de una segunda llamada anónima que confirma la participación del citado agente y de una serie de circunstancias que son relevantes para la investigación llevada a cabo, entre otras la referente a la retribución que se preveía para el mismo, así como de otro hecho sospechoso en el que también intervino el agente Gustavo.
En diversos precedentes esta Sala ha consignado que la impugnación de la motivación de autos de esta naturaleza, debe ser dirigida básicamente a la comprobación de si la medida era o no necesaria, pues es de ello de lo que depende su legitimidad. Consecuentemente, el Juez de Instrucción tenía conocimiento del desarrollo de la investigación y de los elementos que sostienen la sospecha, suficiente para determinar la necesidad de la intervención telefónica y pudo, consecuentemente, ordenar de acuerdo con la ley la intervención telefónica impugnada por el recurrente.
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Por otra parte, el recurrente sostiene que no constan en la causa los testimonios de los autos dictados entre el 15.12.2005 y 13.2.2006, ni el resultado de esas intervenciones, por lo cual no ha sido posible comprobar la legalidad de la medida en este proceso.
Sin embargo, en el auto de 13.2. 2006 el Juez Instructor deja constancia en el mismo de su conocimientos de los autos de 15,23 y 29.12.2005 y 13.1.2006 y consideró, al respecto, que del contenido de las intervenciones obtenidos mediante las mismas era posible deducir una confrimación de las sospechas iniciales.
Sin perjuicio de ello, es de hacer notar que, la detención del recurrente tuvo lugar como consecuencia de su extraño comportamiento en el control, presentándose como agente y solicitando pasar. No consta en la causa, como lo señala la representante del Ministerio Fiscal, que esta sospecha haya sido consecuencia de la obtención de algún dato sobre el hecho proveniente de diligencias de prueba jurídicamente censurables. Por lo tanto, en todo caso, entre las supuestas irregularidades de las intervenciones y el descubrimiento del delito no exista una conexión de causa a efecto.
El segundo motivo del recurso impugna, con apoyo en el art. 849.1º LECr, la sentencia recurrida por la infracción del art. 21.6ª, en relación al 21.2ª CP, dado que no se estimó su drogadicción.
El motivo debe ser desestimado.
Son de aplicación los arts. 884.3º y 885.1º LECr, toda vez que en los hechos probados no ha sido recogida los hechos configuradores de la circunstancia que permitiría considerar la materia de este motivo.
En el tercer motivo es alegada la infracción del derecho a ser enjuiciado sin dilaciones indebidas, dado que entre la fecha de su iniciación y la realización del juicio trascurrieron unos dos años.
El motivo debe ser desestimado.
La demora señalada respecto del tiempo necesario para el infrome médico forense que debía ser realizado en Sevilla, el recurrente no explica por qué considera injustificado el tiempo necesario para la remisión del mismo. Asimismo, el tiempo requerido para las conclusiones provisionales del Fiscal es adecuado a la dimensión de las numerosas diligencias de intervenciones telefónicas y al volumen de las actuaciones.
B.Recurso de Juan Pablo.
El único motivo del recurso se contrae a la impugnación de las diligencias de intervención de las comunicaciones telefónicas. La argumentación del recurso reitera las cuestiones planteadas en el recurso del anterior recurrente.
El recurso debe ser desestimado.
La Sala se remite al Fº Jº primero de esta sentencia donde se ha dado respuesta a impugnaciones similares.
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Recurso de Cecilio.
El primer motivo del recurso insta "la nulidad de la intervención telefónica acordada" por auto de 6.3.2006" (fº 529 ), por auto de 16.3.2006 (fº 543 ) y por auto de 24.2.2006 por carecer todos ellos de motivación, dado que tan solo se refieren al resultado positivo, sin especificar en qué consiste dicho resultado.
El motivo debe ser desestimado.
La intervención telefónica que afecta directamente al recurrente se ha basado en las ya realizadas. En ellas se pudo comprobar que él era uno de los que utilizaba el teléfono de Javier, nº NUM000 y ello constituye la motivación fáctica de los autos de 6. y 26.3.2006. Es claro que la motivación jurídica no ha sido impugnada. Por lo tanto, en la medida en la que en dichos autos se dispuso ampliar el plazo de la intervención por la aparición de sospechas concretas contra una nueva persona que, según pudo ser comprobado utilizaba dichos teléfonos, es evidente que las razones que fundamentan los autos objeto de impugnación no carecen de motivación.
Asimismo no se trata de medidas prospectivas, dado que tienen su razón de ser en una sospecha concreta y suficiente que afecta al recurrente obtenida a través de su uso de uno de los teléfonos de los acusados.
En el segundo y tercer motivo del recurso alega la infracción del derecho a la presunción de inocencia, pues estima que el Tribunal a quo fundamentó su convicción sólo en prueba de indicios. Afirma en este sentido que "ante la falta de de prueba directa (...) los testimonios de la propia Guardia Civil, son utilizados repetidamente por el Tribunal para sustentar la existencia de indicios con los que concluir la realización del delito imputado".
El motivo debe ser desestimado.
Como lo reconoce la Defensa del recurrente, la prueba de indicios permite sostener un pronunciamiento condenatorio. No obstante en nuestra jurisprudencia se admite que el razonamiento sobre la prueba, incluso la indiciaria, puede ser impugnado en el recurso de casación cuando no haya respetado las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia o los conocimientos científicos.
El recurrente no ha señalado que el razonamiento sobre la prueba indiciaria en el que se apoya la sentencia incurra en alguna de las causas que permiten su censura jurídica. Se limita a señalar que el razonamiento debe estar expreso en la sentencia. En el Fº Jº quinto de la sentencia se expresa el razonamiento de la Audiencia. Esta Sala ha comprobado que un punto esencial de ese razonamiento es la conversación telefónica del recurrente con otro procesado, reconocida por el primero, en la que se planea la operación de tráfico. Consecuentemente, la prueba central es una prueba directa y el razonamiento sobre la misma no es objetable.
El cuarto motivo del recurso ha sido formalizado por la vía del art. 849.2º LECr. Estima la Defensa del recurrente que el procemiento seguido contra este acusado "como procedimiento autónomo no ha sido establecido formalmente" y que "no existe acuerdo formal e imputación autónoma".
El motivo debe ser desestimado.
Es de aplicación el art. 885.1º LECr. En efecto, carece totalmente de fundamento invocar una infracción de ley procesal que no tiene ningún respaldo legal. Lo cierto es que el recurrente fue sometido a un proceso en el que se le dictó un auto de procesamiento y en el que el Ministerio Fiscal lo acusó autónomamente. La ley procesal no exige que antes de las investigaciones propias de la instrucción se formule la "imputación autónoma" de la habla la Defensa.
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Recurso de Genaro.
Los tres motivos del recurso tienen la misma finalidad. El recurrente estima que debió aplicarsele la atenuante del art. 21.2. CP, dado que constan en auto certificados de la asistencia del mismo al centro provincial de drogodependencia y que quiso probarlo mediante pruebas documentales y testificales que no fueron admitidas por el Tribunal a quo.
Los tres motivos deben ser desestimados.
Es claro que la Audiencia debió fundamentar de una manera más precisa su decisión de no estimar la atenuante postulada por la Defensa. La motivación no consiste, como parece suponer el Tribunal a quo, en acumular una serie de párrafos de sentencias del Tribunal Supremo, sino en explicar adecuadamente la razones de una decisión ajustada a las circunstancias del caso.
No obstante, las pruebas ofrecidas eran impertinentes, como se decidió por auto de 12.2.2008. En efecto, el recurrente, cuya Defensa no alegó en sus escuetas conclusiones provisionales la concurrencia de ninguna circunstancia atenuante, pretendía probar que había estado sometido a tratamientos de deshabituación, para lo que ofreció prueba documental y testifical consistente en informes de las instituciones donde habrían sido practicados dichos tratamientos. En tanto el padecimiento de drogodependencia no es, por sí solo, una razón suficiente para estimar la atenuante, la prueba de informes no tiene relación con el objeto procesal de la causa.
Sin perjuicio de ello, parece claro que si el acusado había estado recibiendo tratamientos de deshabituación, como afirma la Defensa, la influencia de la drogodependencia sobre su capacidad de culpabilidad no puedo haber sido de tanta importancia como para determinar una capacidad de disminuida.
III.
Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS los recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, interpuestos por Severiano, Juan Pablo, Cecilio, y Genaro, contra Sentencia nº 97/08, dictada con fecha 12 de marzo de 2008 por la Audiencia Provincial de Cadiz , sección nº 7, en Rollo (sumario ) nº 17/2006, en causa seguida contra los mismos por un delito contra la salud pública, dimanante de Diligencias Previas nº 2.153/05 y del Sumario nº 2/06 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Algeciras.
Condenamos a los recurrentes al pago de las costas ocasionadas en sus recursos.
Comuniquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar D. Julian Sanchez Melgar D. Francisco Monterde Ferrer D. Luciano Varela Castro D. Enrique Bacigalupo Zapater
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Enrique Bacigalupo Zapater, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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