STS 837/2009, 22 de Julio de 2009

PonenteJOSE RAMON SORIANO SORIANO
ECLIES:TS:2009:4911
Número de Recurso10241/2009
ProcedimientoPENAL
Número de Resolución837/2009
Fecha de Resolución22 de Julio de 2009
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Julio de dos mil nueve

En el recurso de casación por infracción de ley, de preceptos constitucionales y quebrantamiento de forma, que ante Nos pende, interpuesto por el procesado Damaso, contra la sentencia de apelación dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Civil y Penal con fecha veintisiete de enero de dos mil nueve que desestimó el recurso interpuesto por la representación de dicho procesado confirmando la sentencia dictada por el Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado de la Audiencia Provincial de Badajoz, en Procedimiento de la Ley del Jurado nº 3/06 de fecha tres de noviembre de dos mil ocho ; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituído para votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Ayuso Gallego.

ANTECEDENTES

  1. - La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, dictó sentencia con fecha veintisiete de enero de dos mil nueve, en cuyo Antecedente Tercero hace constar que en la sentencia del Ilmo.Sr. Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado de fecha tres de noviembre de dos mil ocho se declararon como probados los siguientes HECHOS:

"PRIMERO.- El procesado Damaso (D.N.I. NUM000 ), mayor de edad y con antecedentes penales que no son computables a efectos de reincidencia en la presente causa, también conocido por los apodos de " Chato " y de Pulpo " estaba casado con Lorenza, si bien desde el mes de febrero de 2005 ya no convivían, encontrándose separados de hecho. Lorenza venía manteniedo desde el mes de Septiembre de 2004 una relación sentimental con Bienvenido, conocido por el apelativo de " Mantecas ", relación que era objeto de comentarios en el barrio y conocida por el marido. El 9 de abril de 2005, Damaso convocó a su casa, sita en la CALLE000 nº NUM001 de Badajoz a Bienvenido para aclarar la realidad y términos de la citada relación sentimental. A dicha cita acudieron Lorenza y Bienvenido ; y Damaso, que esperaba en la calle junto a la vivienda, invitó a los amantes a entrar directamente en el garaje de la misma para entrevistarse allí. Siguiendo las indicaciones de Damaso, Lorenza y Bienvenido accedieron a un habitáculo sito dentro, al fondo y a la derecha del mismo. Una vez que Lorenza y Bienvenido se encontraban en el citado habitáculo, el procesado Damaso -que había entrado en el garaje en último lugar- cerró tras de sí la puerta principal del garaje con llaves, que quitó y guardó, y fue inmediatamente hacia el citado habítaculo colocándose en la puerta y única salida del mismo, y dirigiéndose inopinadamente hacia Bienvenido extrayendo un arma corta de fuego rápidamente, y sin que Bienvenido tuviera ocasión ni tiempo de reaccionar ni de defenderse, efectuó súbitamente contra él dos disparos, dirigidos uno hacia la zona inguinal y el otro al vientre, llegando a atravesar éste en su trayectoria la columna vertebral. A consecuencia de los impactos, Bienvenido retrocedió contra la pared situda a sus espaldas, cayendo luego hasta quedar impedido y postrado en el suelo, gravemente herido. Ante los gritos de Lorenza - que presenció estos disparos- y el intento de huir de ésta, Damaso salió también del habitáculo, encañonando de forma conminatoria a su todavía esposa, apoyándole el arma en la sien, mientras la amedrentaba diciéndola que no la mataba en ese momento por sus hijos, y consiguiendo de este modo que guardara silencio ante lo sucedido. Minutos después, oyendo Damaso gemir a Bienvenido, regresó a la pequeña estancia contigua donde yacía Bienvenido, agonizante, postrado y acorralado, efectuando nuevamente de súbito, al menos un disparo, contra el mismo, dándole así muerte. SEGUNDO.- Días después, Damaso llamó a su amigo Apolonio, mayor de edad y con antecedentes penales no computables (a efectos de reincidencia), con oficio y conocimientos de albañileria y a quien conminó con un arma corta anunciándole que le mataría si no le ayudaba al objeto de levantar en el mencionado garaje -sótano de la citada vivienda de la CALLE000 nº NUM001 - una pared en ángulo, de modo que formara un hueco o receptáculo con uno de los rincones de las paredes originales de la edificación, simulando un pilar, a cuyo fin, Damaso se había provisto de maeriales como ladrillos y yeso. Habiendo Damaso envuelto en sábanas y mantas el cadáver de Bienvenido, que ató con cuerdas, procedió junto con Apolonio, a meterlo en un bidón metálico que depositaron en aquel hueco, para que quedara oculto al terminar de construir la nueva pared. Previamente Damaso vertió varias bolsas de cal viva junto con agua dentro del bidón y sobre el cadáver, a efectos de provocar la corrosión del mismo y dificultar su identificación. Luego taparon el vidón y lo emparedaron. Al percatarse Damaso del hedor existente y de que la pared estaba caliente, decidió deshacerse del cadáver, yendo a buscar a Apolonio, quien -atemorizado ante los repetidos anuncios de que le matería si no le ayudaba- y siguiendo las instrucciones de Damaso - tras romper la pared de ramillones que había levantado, ayudó al procesado Damaso a extraer el bidón, y rodándolo sobre su base lo acercaron y subieron a una furgoneta de color blanco, con la que se dirigieron hasta un corralón en minas existente en una finca sita cerca del cruce con la autovía E-90 (carretera Nacional-V) en la margen izquierda de la carretera que desde Badajoz conduce a la frontera portuguesa y a la localidad lusa de Campomaior, finca conocida como " PARAJE000 ". Tras romper con una palanca el cierre del portalón metálico, accedieron al interior del recinto parcialmente derruido, donde existe un pozo de unos quince metros de profundidad. Apoyando el bidón en el brocal, arrojaron al interior del pozo tanto los restos del cadáver con cal viva como el bidón, cerrando finalmente la verja de acceso colocando una cadena de tipo "pitón", como las utiliadas para asegurar las motocicletas. Allí fue localizado el cadáver de Bienvenido por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía el 18 de mayo de 2006, en avanzado estado de descomposición. Su desaparición había sido denunciada por su madre, Eva María el 19 de abril de 2005. Al tiempo de morir, Bienvenido dejaba una hija, por entonces de quince años de edad, padres y cuatro hermanos supérstites. TERCERO.- El procesado, Damaso es politoxicómano desde hace al menos veinte años. En cuanto consumidor diario de heroína, cocaína y otras sustancias psicotrópicas y realizó consumo intenso de sustancias estupefacientes en los días anteriores de los hechos que se juzgan en la causa y en ese concreto día. A pesar de lo cual no tenía afectadas, por dicha politoxicomanía y consumo su capacidad de comprender la transcendencia de los hechos que se juzgan; ni tenía tampoco afectada, por no influirle dicha politoxicomanía ni el consumo aludido, su capacidad de controlar sus impulsos y su comportamiento".

En el Antecedente Cuarto de dicha sentencia aparece la parte dispositiva de la sentencia dictada por el Tribunal del Jurado el tres de noviembre de dos mil ocho :

"FALLO:

PRIMERO

Que en virtud del veredicto de culpabilidad que el Jurado ha pronunciado: debo CONDENAR Y CONDENO al acusado Damaso, como autor:

  1. ) de un delito de ASESINATO, con alevosía, ya definido, concurriendo la atenuante simple de estado pasional, a las penas de diecisiete años y seis meses de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena. 2º) de un delito de AMENAZAS GRAVES CONDICIONALES, ya definido, a las penas de dos años de prisión; y accesoria de alejamiento de la persona de Lorenza, de su domicilio y lugar de trabajo, a una distancia no inferior a trescientos metros, así como prohibición de comunicar con ella por cualquier medio, por tiempo de cinco años y al pago de la tercera parte de las costas causadas. El procesado Damaso deberá indemnizar a la hija del fallecido, Raquel en la cantidad de 120.000 euros; y, de otra parte, en favor de los pasdres del finado y convivientes con el mismo: D. Eulogio y Dª Eva María, en la suma conjunta de otros 18.000 euros, con aplicación de los intereses legales de demora estipulados en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Apertúrese la correspondiente pieza de responsabilidad civil respecto de dicho procesado, y reclámese del mismo la constitución de una fianza por importe de 150.000 euros para asegurar aquellas, que deberá aportarse en el término de quince días, bajo apercibimiento de proceder, en caso de no aportación, al embargo de bienes suficientes para cubrir dicha suma. Dése a todos y cada uno de los efectos intervenidos el respectivo destino legal. Para el cumplimiento de la pena principal que se impone en esta resolución, es de abono todo el tiempo que el acusado ha estado privado de libertad por esta causa. Contra esta resolución, en lo que respecta al procesado Damaso, cabe interponer recurso de apelación para ante la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, mediante escrito presentado, en esta Audiencia, en el improrrogable término de diez días contados desde el siguiente al de la última notificación de sentencia, autorizado por Abogado y Procurador.

SEGUNDO

Por conformidad de las partes, debo condenar y condeno al acusado Apolonio, como autor penalmente responsable de un delito de encubrimiento, ya definido, con la circunstancia atenuante analógica de miedo insuperable a las penas de seis meses de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y al pago de la tercera parte de las costas causadas. Para el cumplimiento de la pena principal que se impone en esta resolución a dicho acusado, es de abono todo el tiempo que el mismo ha estado privado de libertad por esta causa. Contra esta resolución, en lo que al procesado Apolonio respecta, no cabe recurso, por conformidad de las partes y manifestada voluntad de no recurrir. Se declara de oficio el tercio restante de las costas procesales. Notifíquese la anterior sentencia a las partes personadas y procédase seguidamentt al cumplimiento y ejecución de lo acordado según su literal, prosiguiéndose la tramitación de la precedente causa, con arreglo a derecho. Archívese el original en el libro-registro de sentencias de esta Sección".

  1. - Por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, en sentencia de apelación dictada en veintisiete de enero de dos mil nueve, tras los Fundamentos de Derecho que estimó oportunos, se dictó la siguiente PARTE DISPOSITIVA:

    "FALLAMOS:

    DESESTIMAR el Recurso de Apelación interpuesto por la representación del acusado, contra la sentencia nº 2/08 de fecha tres de noviembre de dos mil ocho , dictada por el Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado de la Audiencia Provincial de Badajoz en el Procedimiento de la Ley del Jurado Rollo nº 3/06 , que confirmamos con declaración de oficio de las costas del presente recurso.

    Notifíquese esta Sentencia a las partes personadas y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo que se preparará, en su caso, mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación, ante esta Sala. Notifíquese igualmente al acusado, para lo cual líbrese exhorto a loz Juzgados de Badajoz".

  2. - Notificada dicha sentencia a las partes se preparó recurso de casación por infracción de ley, de preceptos constitucionales y quebrantamiento de forma, por el procesado Damaso, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose dicho recurso.

  3. - El recurso interpuesto por la representación del procesado Damaso, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ. y del art. 852 L.E.Cr. por vulneración del artículo 24.1 y 2 de la CE. y más concretamente de los derechos fundamentales de su patrocinado a la tutela judicial efectiva, sin poder sufrir indefensión: al juez ordinario predeterminado por la Ley y a un proceso con las debidas garantías y a la defensa. Segundo .- al amparo del art. 5.4 LOPJ. y del art. 852 L.E.Cr. por vulneración de los arts. 11.1 de la declaración universal de Derechos del Hombre; 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 6 del Convenio Europeo para la protección de Derechos Humanos y de las libertades fundamentales y 24.1 y 2 y 120.1 de la C.E. y más concretamente de los Derechos Fudamentales de su patrocinado a la tutela judicial efectiva y a un proceso público con las debidas garantías. Tercero.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ. y del art. 852 L.E.Cr. por vulneración del art. 24.1 de la C.E. y más concretamente de los derechos fundamentales de su patrocinado a la tutela judicial efectiva y a un proceso con las debidas garantías; en relación a su vez con la vulneración de lo dispuesto en el art. 43 de la LOTJ. Cuarto .- Al amparo del art. 5.4 LOPJ. y del art. 852 LECr. por vulneración del art. 24.1 y 2 de la CE. y más concretamente de los derechos fundamentales de su patrocinado a la tutela judicial efectiva, a un proceso con las debidas garantías y a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa; con vulneración a su vez de lo dispuesto en los arts. 702, 704 y 705 de la L.E.Cr. en relación a su vez con la adoptada decisión de que el juicio se celebrará a puerta cerrada. Quinto.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ. y del art. 852 LECr. por vulneración del art. 24.2 de la C.E. y más concretamente del derecho fundamental a su patrocinado a un proceso con las debidas garantías, por vulneración de lo dispuesto en el art. 70.1 de la LOTJ. Sexto .- Al amparo del art. 851.3 de la L.E.Cr. (quebrantamiento de forma) al no haberse resuelto por la sentencia de instancia, sobre todos los puntos que fueron objeto de defensa. Séptimo.- Al amparo del art. 849-1º de la L.E.Cr. (infracción de ley) por inaplicación del art. 21.6 del Código Penal (atenuante analógica de drogadicción).

  4. - Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto se pidió la inadmisión de todos los motivos alegados en el mismo; la Sala admitió a trámite dicho recurso y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  5. - Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el día 9 de Julio del año 2009.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Denuncia el recurrente en el primer motivo, vía art. 5-4 LOPJ. y 852 L.E.Cr., la infracción de lo dispuesto en el art. 22 de la L.O.T.J. y de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 C.E.), al juez ordinario predeterminado por la ley (art. 24.2 C.E.), a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 C.E.) y a la defensa (art. 24.2 C.E.), al haber resuelto el Magistrado-Presidente las excusas formuladas por algunos candidatos a jurado sin celebrar la preceptiva vista y oír a las partes, así como al haber desestimado la nulidad interesada a tal efecto.

  1. El recurrente nos dice que conforme se ha venido señalando por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de este Alto Tribunal, el Juez ordinario, en el sentido del art. 24.2 C.E. equivale a "juez independiente e imparcial, establecido con las garantías constitucionales y legales, que actúa dentro de la competencia y por el procedimiento preestablecido". De ello se infiere que el derecho al juez predeterminado por la ley queda en entredicho cuando un asunto se sustrae indebida o injustificadamente al órgano al que la ley atribuye su conocimiento, manipulando el texto de las reglas de distribución de competencias con manifiesta arbitrariedad (entre otras, STC 35/2000, de 14 de febrero; recogiendo lo ya expresado en el ATC 262/1994, de 3 de octubre ).

    En el desarrollo del motivo sigue argumentado que pese a lo claramente dispuesto por el art. 22 de la LOTJ, en el sentido de que el Magistrado-Presidente señalará día para la vista de las excusas, advertencias o recusaciones presentadas, citando a las partes y a quienes hubieren expresado advertencia o excusa, que debe resolver dentro de los tres días siguientes a dicha vista (en la que deberán practicarse, en su caso, las diligencias propuestas), el Magistrado-Ponente dictó, con fecha 18 de septiembre de 2008, doce autos por los que acordó estimar y desestimar las excusas propuestas en la presente causa por los candidatos a jurado.

    En todas y cada una de dichas resoluciones se hizo constar en los antecedentes de hecho de las mismas que "al amparo de las previsiones que se contemplan en el art. 22 de la Ley Orgánica 5/1995, de 22 de Mayo, del Tribunal del jurado, se acuerda conocer (sin necesidad de convocatoria de vista) dado el carácter objetivo de las excusas, advertencias o recusaciones presentadas por quienes fueron preseleccionados al amparo del art. 18 de la Ley ". Sin embargo, sin celebración de vista alguna y por tanto sin audiencia a las partes, el Magistrado-Presidente dictó dos autos, de fecha 7 de octubre de 2008, similares a los anteriores, por los que acordó sin celebración de vista estimar y desestimar las excusas propuestas por las candidatas a jurados Dª Miriam (desestimó la excusa alegada de enfermedad); y Dª Azucena (estimó la excusa alegada, que había sido previamente desestimada por auto de frecha 18 de septiembre de 20008, de grave trastorno por razón de cargas familiares). Conforme igualmente consta en las actuaciones, tales autos fueron notificados a la representación del recurrente el día 16 de octubre de 2008.

    Y nuevamente, por tal motivo, se presentó escrito por dicha representación interesando la nulidad de actuaciones, de los dos precitados autos, al amparo de lo dispuesto en el art. 241.1 de la LOPJ. en relación con lo señalado en el art. 22 de la LOTJ. y con el art. 24.1 y 2 de la Constitución. Esto es, por decisión unilateral del Magistrado-Presidente, sin convocar la vista previa del art. 22 de la LOTJ. y sin haber dado audiencia por ello a las partes, se desestimaron las excusas de cinco candidatos a jurados (se desestimaron las de seis, pero la de Dª Azucena que había sido inicialmente desestimada por auto de 18 de septiembre de 2008, fue estimada por auto de frecha 7 de octubre de 2008 ) y, lo que es más importante a los efectos del presente recurso, se estimaron sin celebración de vista ni audiencia a las partes las excusas de nada menos que de ocho candidatos a jurados (siete por autos de fecha 18 de septiembre de 2008, y una por auto de 7 de octubre de 2008 ); candidatos, que, pese a haber sido preseleccionados conforme al art. 18 de la LOTJ. no fueron por tanto citados para comparecer el día señalado para configurar el jurado, constituir el Tribunal y dar inicio a las sesiones del juicio oral.

  2. El motivo articulado se sostiene en la discrepancia o desacuerdo con la decisión del Tribunal del jurado, que fue amparada y ratificada por el Tribunal Superior.

    El Tribunal del jurado dio una serie de justificaciones a la omisión del trámite denunciado previsto en el art. 22 LOTJ.

    1. no se había producido indefensión material y el principio de conservación de los actos procesales imponía la persistencia de la decisión.

    2. la indefensión alegada, sin perjuicio de las alegaciones previas efectuadas, debió reiterarse en el trámite previsto en el art. 38 LOTJ. en el que se constituye de forma efectiva el jurado, y no dos días antes del inicio de las sesiones del juicio.

    3. las excusas se resolvieron en trámite escrito al estar basadas en meros datos objetivos acreditados documentalmente.

    4. la parte promotora del incidente no aporta ni indica diligencia alguna de prueba en relación con las excusas objetivas ni argumento que permita objetar la decisión.

    5. que en el momento de la auténtica formación del Jurado comparecieron al acto 23 candidatos, es decir, más de 20 que son las exigidos por el art. 38-1º de la Ley especial.

    6. el resto de los letrados que podían verse afectados por el mismo vicio, no alegaron nada en tal sentido y por el contrario delegaron en el letrado de la parte recurrente la facultad de recusación que ejerció de forma exclusiva y términos absolutos.

    7. el recurrente no utilizó la facultad de recusar del art. 21 LOTJ. que había determinado la imposibilidad de ejercitar su derecho a rechazar a quien no resultaba legalmente apto para el desempeño de la función de jurado.

    8. por último citó jurisprudencia de esta Sala en que no obstante haberse precindido del trámite del art. 22 o del 38-2º de la Ley especial no se declaró nula la configuración del Jurado, por no haberse producido indefensión material.

  3. El Tribunal Superior, cuya decisión es atacada en casación, en el fundamento jurídico segundo desarrolla con precisión y de forma certera la cuestión empeñada, aceptando en esencia los argumentos del Tribunal del jurado que da por buenos.

    Acude al criterio fundamental de la no indefensión material, destacando que la parte promotora del incidente no aportó diligencia de prueba que permitiera poner en entredicho la indebida o incorrecta resolución de las excusas alegadas, mas allá de la inobservancia, sólo en el plano formal, del trámite del art. 22 L.O.T.J.

    Hizo la clara distinción de que el caso cuestionado no hacía referencia a la recusación prevista en el art. 21 LOTJ. del que no se hizo uso, y rechaza los argumentos del recurrente en orden a la procedencia o no de admisión de las excusas, negando su objetividad (ya que una de las excusas fue resuelta de modo diferente después de las alegaciones o impugnaciones de las partes) o que simplemente se estimó la excusa de un preseleccionado como jurado por acreditar que fue designado en el sorteo como tal dentro de los cuatro años precedentes en otro juicio de la misma naturaleza.

    Pues bien, a pesar de todo, el Tribunal Superior, con razón afirma categóricamente que no se ha aportado argumento alguno de que la inobservancia del trámite del art. 22 haya causado una indefensión material, ni cúal es la relevancia que en el resultado final del juicio o en el ejercicio del derecho de defensa de las imputaciones que se le hacían al acusado pudo tener el trámite defectuoso alegado.

    A continuación aduce que la irregularidad se produce en un trámite inicial del sistema selectivo tendente a garantizar la presencia de candidatos en número adecuado para evitar suspensiones en los señalamientos. Consiguientemente, sin negar relevancia al trámite de las excusas, no puede atribuirsele la misma transcednecia que al procedimiento de selección del Jurado regulado en los arts. 38 a 40 LOTJ., que prevén la constitución efectiva del jurado. Así pues, el tribunal pudo constituirse con jurados designados con absoluta objetividad y su imparcialidad estaba garantizada por el riguroso sorteo de su nombramiento.

    Por último admite como referente adecuado las sentencias invocadas de esta Sala de casación nº 1567/2003 de 25 de noviembre y nº 1307/04 de 11 de noviembre.

  4. Planteado así el motivo, lo primero que debemos clarificar es el fundamento jurídico impugnativo, advirtiendo que en el fondo la irregularidad denunciada no hace referencia al juez predeterminado por la ley, sino a la indefensión o lesión al derecho de defensa o a un juicio con todas las garantías.

    En efecto, el propio recurrente establece los elementos que debieron concurrir para estimar que el órgano jurisdiccional no es el competente para resolver, por cuanto el contenido esencial del derecho al juez ordinario predeterminado por la ley previsto en el art. 24-2 de la C.E. viene integrado por tres pilares básicos: la prohibición de instituir órganos jurisdiccionales a no ser por una ley en sentido estricto, pero necesariamente mediante Ley Orgánica, la prohibición de tribunales especiales o de excepción y la posibilidad de determinar con absoluta certeza el órgano llamado a resolver sobre un hecho delictivo desde el momento de su comisión. Estos criterios de generalidad y anterioridad constituyen la garantía de la inexistencia de jueces "ad hoc" y prohiben la aplicación retroactiva de las normas modificadoras de la competencia. Esta es la doctrina constitucional que permanentemente impera en nuestro derecho (veánse S.T.C. nº 47/1983 de 31 de mayo; nº 111/1984 de 8 de noviembre; nº 44/1985 de 22 de marzo; nº 307/1993 de 25 de octubre, etc.). Es igualmente reseñable por lo reciente y provenir de un Pleno Jurisdiccional de esta Sala la sentencia nº 757 de 1 de julio de 2009.

    En nuestro caso es incontestable que desde la comisión de los hechos el órgano jurisdiccional competente es la Audiencia Provincial de Badajoz por el procedimiento de jurado (competencia objetiva y territorial) y funcionalmente en apelación el Tribunal Superior de Justicia de Extremadura. Ningún problema de juez predeterminado por la ley existe, sino que nos hallamos ante un trámite previo a la constitución formal de los integrantes del cuerpo de jurados.

  5. En el plano de la indefensión es patente la vulneración de la ley procesal, incumpliendo en sus estrictos términos el trámite del art. 22 de la LOTJ. como el propio Tribunal Superior reconoce y acepta.

    Ello no quiere decir que el Magistrado-Presidente deba prescindir de las formas y calificar de rígidos y exasperantes los trámites legalmente establecidos por la Ley de Jurado. Es posible que desde un punto de vista crítico ciertos aspectos regulativos de la Ley especial puedan merecer críticas y en algún caso se sostengan con argumentos de peso, pero el órgano jurisdiccional, en este caso el presidente del jurado, magistrado técnico que lo preside, debe cumplir la ley en los términos en que aparece redactada, lo que hace debamos instarle a que en lo sucesivo se atenga a la regulación legal.

    Tampoco puede resultar aceptable la crítica que el Fiscal del Jurado y las demás defensas hacen a la pretensión del recurrente de que las deficiencias pudieran ser corregidas en el acto del art. 38 LOTJ. ya que a esa vista no fueron citados los ciudadanos a los que se les aceptó una excusa.

    Las razones aducidas por el Tribunal Superior son perfectamente asumibles por este Tribunal de casación, en cuanto no se ha acreditado la menor lesión o influencia de la deficiencia en el derecho de defensa. El recurrente pudo acreditar con todo género de pruebas el error material del Presidente del Jurado, por encima de la infracción formal cometida, sin que aportara dato alguno que pudiera tener influencia en el derecho supuestamente lesionado.

    A los argumentos empleados por el Tribunal Superior para desestimar esta queja debe añadirsse que la inobservancia del art. 22 LOTJ. fue suplido por el trámite escrito, esto es, las excusas alegadas fueron resueltas por autos, notificados a las partes, los cuales pudieron ser objeto de impugnación o recurso haciendo las alegaciones pertinentes. Lo cierto es que como consecuencia del reexamen de lo ya decidido se alteró la decisión y fue modificada en algún caso, de suerte que a quien le fue estimada la excusa después se le desestima.

    A su vez las sentencias citadas por el Jurado y el Tribunal Superior (S.T.S. 1567/03 de 25 de noviembre y 1307/04 de 11 de noviembre ), aunque como bien apunta el recurrente, no contemplan exactamente las mismas situaciones, pueden actuar como referente en cuanto en todas ellas se omite el trámite del art. 22 o del 38-2º de la LOTJ., pero en las dos citadas se suple, en la medida de lo posible, con el acto previsto en el art. 38-3º de la Ley especial, y en nuestro caso se pudo suplir merced al trámite escrito que obvió cualquier indefensión de las partes.

    La ausencia de recurso formalizado en tiempo y forma contra la decisión del Magistrado-Presidente, es indicativo de un claro aquietamiento, confirmado por el letrado recurrente en el trámite del art. 45, el cual, al dirigirse al recien designado cuerpo de jurados "proclama con vehemencia su convicción de que habían sido correctamente designados", como explica la sentencia del jurado en el fundamento 3º, párrafo final (véase soporte viodeográfico del juicio).

    En definitiva el trámite previo de la alegación de excusas para la posterior selección del jurado no quedó viciada, resultando como miembros disponibles 23, esto es, un número superior a 20 que exige el art. 38.1 L.O.T.J.

    El motivo ha de rechazarse.

SEGUNDO

En el correlativo, con sede en los arts. 5-4 LOPJ. y 852 L. E.Cr. se alega vulneración de los arts. 11.1 de la Declaración Universal de Derechos del Hombre; 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 6 del Convenio Europeo para la Protección de Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales; y 24.1 y 2 y 120.1 de la C.E., y más concretamente de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva y a un proceso público con las debidas garantías.

  1. Se estima que la resolución del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura ahora recurrida vulnera los aludidos preceptos de los Pactos Internacionales suscritos por el Estado español, que conforme al art. 10.2 de la C.E. forman parte de nuestro ordenamiento, al haber desestimado el segundo motivo del recurso de apelación interpuesto en el que se denunció que el Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado había acordado, sin motivación legal para ello, la celebración del juicio a puerta cerrada.

    La cuestión esencial planteada, a la que aludió la sentencia del jurado en su fundamento segundo, mereció la formulación de dos motivos de apelación ante el Tribunal Superior, el cual resolvió conjuntamente en el fundamento jurídico tercero, dada la identidad de materia. La razón de esta bipartición no acaba de entenderse, aunque parece que el recurrente quiso en el motivo 2º destacar el apoyo legal internacional al principio de publicidad de los debates del juicio, para luego analizar la decisión del Presidente del jurado y su posible apartamiento de tal normativa. Sin embargo en el motivo segundo en su segunda parte incide en iguales argumentos a los alegados en el siguiente (motivo 3º), en cuanto se trata de la aplicación de los arts. 42 y 43 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado y el art. 680 de la L.E.Cr. Ello hace que la mayor parte de este motivo reciba respuesta en el siguiente.

    En el plano de la legalidad constitucional e internacional el recurrente hace notar la importancia e imperatividad de que las actuaciones judiciales sean públicas, norma que ha de merecer una interpretación restrictiva a la hora de delimitar sus excepciones, las cuales como contempladas en las leyes ordinarias deben respetar el contenido esencial de la proclamación constitucional (art. 53.1, en relación al 120.1 C.E.). Recuerda que la normativa singular requiere inexcusablemente tres modulaciones: a) inclusión en uno de los supuestos excepcionales previstos por las normas procesales; b) motivación del acuerdo, como ha exigido reiterada jurisprudencia constitucional (art. 680 L.E.Cr.); c) atinencia estricta a los términos de la autorización habilitante de la limitación, que con arreglo a las expresados pactos internacionales puede afectar a la totalidad o a parte de los juicios.

    Con todos esos presupuestos legales viene a sostener el recurrente que el Magistrado-Presidente no justificó la decisión debidamente y el desarrollo del juicio infringió el derecho fundamental a la publicidad de los debates, anticipando el contenido del motivo siguiente.

  2. Al recurrente no le asiste razón. El Tribunal Superior, como ya anticipamos dio adecuada respuesta a la protesta formulada en el fundamento jurídico tercero, en el que partía del principio claro y evidente de la publicidad de los debates del juicio en el proceso penal (art. 120.1 C.E.), respaldada por nuestra jurisprudencia constitucional (véanse a título de ejemplo S.S. 167/2002, 324/2005, 24/2006 y 114/2006 ), pero haciendo hincapié en la existencia de excepciones, siempre necesarias, que nuestro texto constitucional prevé y que se contienen en diversos preceptos de nuestro ordenamiento interno (art. 232 LOPJ. y 680 L.E.Cr.) e internacional (art. 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos).

    La propia doctrina constitucional proclamó la necesaria existencia de excepciones al precepto y la posibilidad de celebrar el juicio, en todo o en parte, a puerta cerrada (S.T.C. 159/2005 ), quedando a merced del prudente arbitrio de los Tribunales la interpretación de las excepciones que las distintas leyes procesales establecen, siempre bajo el principio de proporcionalidad, en tanto entran en juego y quizás en conflicto derechos fundamentales plenamente respetables.

    Consecuentemente el motivo no puede prosperar, remitiéndonos en sus concreciones a lo que se diga en el siguiente.

TERCERO

Con amparo procesal en el art. 5-4 LOPJ. y 852 L.E.Cr., estima vulnerado el art. 24-1º C.E., tutela judicial efectiva y derecho a un proceso con las debidas garantías, todo ello en relación al art. 43 LOTJ.

  1. El acuerdo del presidente del jurado de celebrar el juicio a puerta cerrada violó los pactos internacionales suscritos por España sobre derechos fundamentales y ello por no haberse producido en la forma legalmente prevista la audiencia previa de las partes y la necesaria consulta al jurado, concretamente por no haber expuesto a los miembros del jurado las razones que asistían al Presidente para acordar la celebración del juicio a puerta cerrada, que parece ser que fue el propósito que le animaba desde un principio.

    Pero además, cuando la parte ahora recurrente provocó un incidente verbal sobre la ausencia de causa legal alguna para acordar la celebración a puerta cerrada (art. 680 L.E.Cr.), excepción hecha de la voluntad de los jurados, faltaba un apoyo legal en tal precepto a efectos de justificar la decisión. Fue ex post cuando el presidente añadió alguna de las causas legales previstas en el art. 680 L.E.Cr. Por otra parte dicho presidente no tuvo en consideración la necesidad, dentro de las posibles interpretaciones, de que el jurado se retirara a deliberar conforme a lo previsto en el art. 55-2 L.O.T.J., deliberación secreta con la redacción de la correspondiente acta (arts. 60 y 61 L.O.T.J.). El Tribunal Superior resolvió, a su vez, inadecuadamente la cuestión al sostener que nada tiene que ver el art. 43 con el 680 L.E.Cr., a pesar de la redacción del 42 de la ley especial.

  2. Antes de dar respuesta al motivo debe quedar sentado que la publicidad de los debates integra un derecho fundamental de las partes y constituye un requisito del justo proceso, como así establece con carácter prográmatico el art. 120 C.E. y desarrollan otros como el 232 LOTJ. y el 680 L.E.Cr. Pero a pesar de constituir la publicidad de los juicios un elemento institucional de legitimidad de la Administración de Justicia (véanse S.T.C. 167/2002; 324/2005; 24/2006; 114/2006, etc.), sus finalidades podrían ceder en los excepcionales supuestos que, previamente establecidos por ley, permitiesen la celebración a puerta cerrada. Con la publicidad de los juicios por un lado se protege a las partes de una justicia sustraída al control público, y por otro se mantiene la confianza de la comunidad en los tribunales de justicia.

    El Tribunal Superior de Extremadura ha desarrollado minuciosa y certeramente la interpretación de tal derecho, partiendo del art. 120 C.E. que se remite a las excepciones que las leyes de prodedimiento establecen. No es que dicho tribunal interpretara el art. 43 LOTJ. como precepto excepcional excluyente del art. 680 L.E.Cr. y por ende con un ámbito aplicativo autónomo, (ello sólo era una hipótesis interpretativa) sino que junto a tal posición sostuvo la apliación de las excepciones del art. 680 L.E.Cr. y en ello tenía razón.

    Por un lado, es indudable que el art. 43 posee unas connotaciones especiales, entre las que figura la consulta a los Jurados, con finalidad distinta a la establecida en el art. 680 L.E.Cr., ya que en los tribunales ordinarios los magistrados técnicos pueden ilustrar al presidente sobre las razones legales que deben abogar por una u otra decisión, mientras que la consulta a los Jurados tiene un matiz más personal, sin mezcla de ingrediente técnico alguno.

    Ahora bien, el art. 43 no impide la aplicación del 680 L.E.Cr., sino que lo supone, pero además de tal precepto las causas o razones jurídicas de la decisión pueden tener otro apoyo que no agota el precepto procesal al que se remite con carácter general el art. 42 L.O.T.J.

    Junto a tal precepto debe figurar:

    1. el art. 232 L.O.P.J., dado el rango legal y la realidad social que está destinado a regular, el cual establece excepciones al principio de la publicidad de los juicios. En su párrafo 2º señala que "excepcionalmente por razones de órden público, de protección de los derechos y libertades, los Jueces y Tribunales, mediante resolución motivada, podrán delimitar el ámbito de publiciad y acordar el carácter secreto de todas o parte de las actuaciones".

    2. con menor rango legal figura el mencionado art. 680 L.E.Cr. que permite la celebración del juicio "a puerta cerrada cuando así lo exijan razones de moralidad, de órden público, o el respecto debido a la persona ofendida por el delito o a su familia " . También la decisión que se tome debe establecerse en auto motivado.

    3. y por último y por la atración que le confiere el art. 10-2 C.E., debe tomarse en consideración, dado igualmente su superior rango legal, el art. 6-1º del Convenio Europeo de Derechos Humanos, suscrito por España, que permite la prohibición de acceso de la prensa y del público durante la totalidad o parte del proceso "por razones de seguridad nacional en una sociedad democrática o cuando en circunstancias excepcionales la publicidad pudiera ser perjudicial para los intereses de la justicia ".

  3. Expuesto el marco legal y antes de analizar la procedencia de la medida acordada, hemos de constatar que la reafirmación del derecho a un juicio público o la obligación de la publicidad de los juicios debe estar matizada en sus decisiones por el principio de proporcionalidad (S.T.C. 159/2005 ) y que las facultades que el art. 43 concede al presidente no son ilimitadas, aunque la vigencia del art. 680 L.E.Cr. debe ser completado por las disposiciones orgánicas e internacionales referidas, las cuales dan una amplia, general y casi exhaustiva relación de las causas justificativas de la celebración del juicio a puerta cerrada.

    Cuando el recurrente protesta porque el Presidente del Tribunal no participó a los Jurados las razones que abrigaba para acordar la celebración del juicio a puerta cerrada, no incurre en ninguna ilegalidad. En primer lugar porque el censurante parte injustificadamente de que la decisión del Magistrado-Presidente estaba ya tomada, cuando perfectamente pudo influir en gran medida la consulta al Jurado.

    En segundo lugar porque darle razones al jurado para que se pronunciase sobre el incidente, es tanto como inducirle o sugerirle la respuesta que siempre podría tildarse de condicionada. Lo cierto es que los miembros del jurado pudieron oir las razones para acordar la celebración del juicio "a puerta abierta" que oralmente expresaron el Mº Fiscal y las demás partes procesales, todas las cuales optaron y defendieron la publicidad del juicio. Aun así, los jurados no se dejaron influir y sugirieron al Presidente por unanimidad celebrar el juicio a puerta cerrada. La opción es plenamente explicable y no era razonable esperar otra distinta. Basta para entenderla tratar de colocarse en la situación de una persona que nada entiende de leyes y que sobre sus espaldas va a gravitar una decisión de condena de 19 años a una persona que está integrada en grupos familiares enfrentados unos a otros (etnias gitanas o de quincalleros) entre los que constituye un dato sociológico, bien conocido por la experiencia, la propensión de sus miembros a resolver las controversias y discrepancias, acudiendo a un sistema de autocomposición. Ello no significa que los jurados se pudieran ver afectados en su independencia, que debe presumirse intacta, pero resulta razonable entender que el Magistrado-Presidente no tuviera seguridad o garantías, a la vista de las respuestas recibidas, de que los jurados gozaran de la serenidad, concentración y seguridad que garantizaba el ejercicio responsable de la función que aquellos deben desempeñar.

    Pero independientemente de la impresión del Magistrado-Presidente en relación a los miembros del jurado, en la causa existen pruebas evidentes del tenso ambiente de inseguridad vivido en aquellos días, que ponía en peligro el desarrollo pacífico, fluido y sin incidentes del juicio. En la sentencia del Tribunal de jurado todavía se alude a estas razones plenamente constatables, considerando un interés necesitado de protección el "orden público", dados los sentimientos de solidaridad y apoyo a los entornos familiares y ambientales de las partes, indudablemente exaltados por el crimen pasional que se enjuiciaba.

    Ésta y no otra fue la razón esencial, expresamente consignada, frente a la cual provocó un incidente verbal la defensa del recurrente, al que las demás partes, incluído el Fiscal, se opusieron, por entender razonable la decisión, que además debía adoptar orgánicamente el Magistrado-Presidente. Así nos dice el art. 43 L.O.T.J. "Para la decisión de celebración a puerta cerrada, el Magistrado-Presidente, oídas las partes, decidirá lo que estime pertinente, previa consulta al jurado".

    Al decidir añadió otros argumentos, entre los que citamos: la dignidad de la víctima, el derecho a la protección de la vida privada de las partes y en especial de la hija menor del fallecido, todas ellas de constatación legal, que refuerzan la causa principal.

  4. Conforme a todo lo expuesto, los argumentos aducidos en la sentencia del Tribunal Superior (pag. 10-13 de la sentencia), que confirmaban las razones y motivaciones, igualmente amplias y exhaustivas, invocadas por el Magistrado-Presidente del Jurado (pag. 28-31 de la sentencia), han justificado hasta la saciedad la adopción de la medida, perfectamente incardinable dentro de las excepciones a la publicidad del juicio.

    No es atendible la tesis del recurrente en cuanto sostiene que fueron razones expuestas "ex post", las que determinaron la decisión. Lo cierto es que el Magistrado-Presidente, sobre la marcha, repentizó la adopción inicial de la medida, haciendo figurar una primera razón y luego en el incidente verbal añadió otras, que a su vez fueron incrementadas en sentencia, ninguna de ellas discutidas en su aspecto material en casación, lo cual no significa que todas no concurrieran desde el principio en el caso que nos ocupa, sino que estando también presentes, al Magistrado-Presidente le bastó con una causa de trascendental importancia (órden público), sin que en modo alguno excluyera la concurrencia de otras complementarias. Sobre el modo de inquirir y recibir la respuesta de los jurados sobre la celebración a puerta cerrada del juicio o con publicidad, nada dice la ley, y desde luego no existe base alguna para exigirles una actuación semejante a la prevista en los arts. 55, 60 y 61 L.O.T.J.

    En conclusión, el Magistrado-Presidente oyó a las partes personadas, consultó al jurado y adoptó motivadamente y con base legal la decisión pertinente, luego el art. 43 LOTJ. fue escrupulosamente respetado.

    Por todo lo expuesto el motivo ha de decaer.

CUARTO

En base al art. 5-4 LOPJ. y 852 L.E.Cr. entiende vulnerado el art. 24-1º y C.E. y más concretamente el derecho a la tutela judicial efectiva, a un proceso público con todas las garantías y a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, todo ello en relación al art. 702, 704 y 705 L.E.Cr., a su vez en relación a la decisión adoptada de celebrar el juicio a puerta cerrada.

  1. La razón de la protesta es la decisión del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura de validar el acuerdo del Magistrado-Presidente del Tribunal de jurado de que la testigo Lorenza no compareciera en la sala a declarar como testigo, permitiéndolo hacer por videoconferencia.

    El recurrente comienza destacando la relevancia de la testigo y lo determinante de su testimonio, en atención al cual podía decidirse en juicio la calificación jurídica de los hechos como homicidio o asesinato, ya que fue la única testigo presencial del crimen.

    En el acta de 20 de octubre de 2008 el Fiscal interesó que "la declaración de Cintia fuera practicada por videoconferencia, en virtud de la L.O. de 23 de diciembre del 94 ". Por lo que se refiere a Lorenza interesa se practique mediante video-conferencia. Cintia es la hija menor del fallecido y Lorenza la testigo presencial del crimen. También se había interesado que determinados funcionarios de la Comisaría general de Policía científica propuestos como testigos o peritos en su día declarasen igualmente a través de videoconferencia.

    Por la defensa del acusado se manifestó: "En cuanto a las pruebas por viodeconferencia no se opone a ellas". En relación a la declaración de la principal testigo afirmó: "Respecto a la declaración de Lorenza no tiene ningún inconveniente que declare con las medidas necesarias que ella estime conveniente" (fol. 553).

    A continuación el Mº Fiscal sobre la declaración de Lorenza manifestó: "que la prueba por viodeconferencia se realice desde la comandancia de la Guardia Civil, conectando desde esta sede con la Comandancia", a lo que se opuso el recurrente solicitando "que el lugar desde donde se practique sea una dependencia judicial".

    El Magistrado-Presidente inicialmente resolvió que la testigo de cargo, Lorenza, "declarara a presencia judicial con las medidas de protección oportunas", ante cuya decisión protestó el Fiscal insistiendo en su práctica desde la Comandancia por las razones que en su momento adujo. En base a las mismas el Presidente del Tribunal de Jurado rectifica su inicial decisión y acuerda definitivamente: "que se practique por viodeoconferencia desde el Cuartel de la Guardia Civil", ante cuya resolución el ahora impugnante hizo la correspondiente protesta, por entender se vulneraba el derecho a la tutela judicial efectiva ya que la declaración de Lorenza es una de las pruebas testificales propuestas por esta parte y se viola el principio de inmediación.

    Invoca la Ley Orgánica nº 19/1994 de 23 de diciembre de Protección de testigos y peritos en causas criminales, cuya finalidad es establecer mecanismos de seguridad y defensa para quienes comparecen en juicio en funciones de colaboración con la Justicia frente a eventuales peligros que puedan proceder de la persona o grupo para quienes ese testimonio pueda ser utilizado como prueba de cargo de un ilícito penal. Es indudable que las restricciones que se adopten en beneficio de su protección no deben mermar los principios del proceso penal.

    La parte recurrente sigue arguyendo el derecho que tiene, previsto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal (art. 802, 704, 705 y 708 ), de interrogar a los testigos de forma personal y directa, del mismo modo que también se reconoce en los tratados internacionales suscritos por España, art. 6.3.d) del Convenio Europeo para la Protección de Derechos Humanos y Libertades Públicas (Roma 1950 ) y el 14.3 e) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York (1966 ). Invoca jurisprudencia de esta Sala (S.T.S. 25 de abril de 1997 y 9 de marzo de 1999 ) en cuyos procesos se utilizaron distintos mecanismos para ocultar la identidad del testigo y aunque el público asistente no le pudo ver si pudo oirle. En el caso concernido, también esta última posibilidad quedaba descartada, ya que el juicio se acordó celebrarlo a puerta cerrada.

  2. No queda clara de las distintas posiciones mantenidas en el juicio si el recurrente aceptó en un principio que la testigo declarara por viodeconferencia, o fue más tarde cuando se acordó que debía hacerlo desde el cuartel de la Guardia Civil, cuando manifestó su más rotunda oposición. La circunstancia es indiferente, ya que frente a la Ley especial de Protección de testigos y peritos (Orgánica nº 19/1994 de 23 de diciembre ) prevista para proteger a las víctimas de delitos y a testigos en quienes concurren especiales circunstancias de riesgo, existen otros preceptos que permiten declarar a través de video-conferencias, de tal suerte que los principios procesales de oralidad, inmediación y contradicción se hallan más preservados.

    Nos referimos a los arts. 229.3 LOPJ. y 731 bis de la L.O.P.J.

    El primero de los citados nos dice: "estas actuaciones (declaraciones, interrogatorios, testimonios....) podrán realizarse a través de viodeconferencia u otro similar que permita la comunicación bidireccional y simultánea de la imagen y el sonido y la interacción visual, auditiva y verbal entre dos personas o grupos de personas geográficamente distantes, asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes y la salvaguarda del derecho de defensa, cuando así lo acuerde el Juez o Tribunal. En esos casos, el Secretario Judicial del Juzgado o Tribunal que haya acordado la medida acreditará desde la propia sede judicial la identidad de las personas que intervengan a través de la viodeconferencia mediante la previa remisión o la exhibición directa de documentación, por conocimiento personal o por cualquier otro medio procesal idóneo".

    En el mismo sentido el artículo 731 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal admite que "el Juez de oficio o a instancia de parte, por razones de utilidad, seguridad o de orden público, así como en aquellos supuestos en que la comparecencia de quien haya de intervenir en cualquier tipo de procedimiento penal como imputado, testigo, perito o en otra condición resulte gravosa o perjudicial, y, especialmente, cuando se trate de un menor, podrá acordar que la comparecencia se realice a través de viodeconferencia u otro sistema similar que permita la comunicación bidireccional y simultánea de la imagen y el sonido, de acuerdo con lo dispuesto en el apartado 3 del art. 229 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ".

  3. En atención a tales preceptos esta Sala de casación no alcanza a comprender cuál es el derecho que se ha visto afectado de los que asisten al acusado. El Tribunal Superior analizó la cuestión y halló, con fundado criterio, plenamente ajustada a la ley la declaración por viodeconferencia.

    En efecto, la práctica de la testifical a través del citado medio telemático estaba sobradamente justificada, ya que la testigo había estado seriamente amenazada de muerte por el acusado y el axacerbado temor de aquélla le obligó a guardar silencio del crimen durante más de un año. Pero es que además de ser la testigo fundamental de la causa, con los riesgos que su desaparición podría producir, el propio acusado es imputado y finalmente se le condena por un delito de amenazas graves, por lo que un cuartel de la Guardia Civil, es el lugar que más seguridad y libertad en la evacuación de su testimonio podía ofrecer a la testigo. La Guardia Civil no había intervenido en este caso y los funcionarios de este cuerpo, como policía judicial, actúan a las órdenes de jueces y fiscales. De ahí que existieran garantías plenas del testimonio y de identidad refrendadas por el secretario, conforme a la Ley aplicable.

    La declaración siguiendo tal mecanismo técnico -como con precisión y acierto expresa el Tribunal Superior- se sometió a debate y contradicción, optando el Magistrado-Presidente por la viodeoconferencia que se desarrolló con todos los requisitos legales, tanto de carácter técnico (comunicación bidireccional y simultánea de la imagen y sonido e interacción visual, auditiva y verbal), como procesales, asegurando la posibilidad de contradicción de las partes con la salvaguarda del derecho de defensa.

    No cabe afirmar que no existió inmediación o contradicción, sino a lo sumo que éstas se manifestaron de otro modo, que es plenamente acomodado a la ley, por cuanto la defensa pudo ver a la testigo, oirle e interrogarla sobre cuanto consideró oportuno, y si nos atenemos al acta del juicio, como perspicazmente apunta el Tribunal Superior, el interrogatorio fue amplio, detallado y exhaustivo y por ende excluyente de cualquier indefensión.

    El motivo no puede prosperar.

QUINTO

Con igual sede procesal que los precedentes motivos (art. 5-4 LOPJ, y 852 L.E.Cr.) denuncia la vulneración del art. 24-2 C.E. y más concretamente el derecho a un proceso público con las debidas garantías, por infracción del art. 70.1 L.O.T.J.

  1. La causa de la protesta es la no inclusión en el factum del contenido exacto del veredicto del jurado.

    Ante las dificultades del recurrente de acomodar esta particular protesta a las infracciones por quebrantamiento de forma, opta por la vía de la violación de derechos fundamentales (derecho de defensa) al haberle impedido aducir la concurrencia de la atenuante analógica de drogadicción.

    El impugnante discrepa del contenido del factum en relación al veredicto en el siguiente fragmento de los hechos probados: "El procesado Damaso es politoxicómano desde hace al menos veinte años en cuanto consumidor diario de heroína, cocaína y otras sustancias psicotrópicas y realizó consumo intenso de sustancias estupefacientes en los días anteriores de los hechos que se juzgan en la causa y en ese concreto día, a pesar de lo cual, no tenía afectadas (debió decir gravemente afectadas) , por dicha politoxicomanía y consumo, su capacidad de comprender la transcendencia de los hechos que se juzgan; ni tenía tampoco afectada (debió decir gravemente afectada) , por no influirle dicha politoxicomanía ni el consumo aludidos, su capacidad de controlar sus impulsos y su comportamiento".

    La descripción de la politoxicomanía padecida por el sujeto agente se derivaba de las respuestas del jurado a las preguntas B8 y B11. Sin embargo, las directamente relacionadas con éstas, esto es, las B9, B10, B12 y B13, no resultan probadas y en ellas se hablaba solamente de afectación grave.

    El propio Tribunal Superior hace notar la obligación del Magistrado-Presidente del jurado de aclarar la tal omisión, pero a fin de cuentas la reputa innecesaria por la explicación sucinta que el Jurado da para justificar la no afectación de la drogadicción a las facultades intelectivas y volitivas del sujeto.

  2. El planteamiento del tema es correcto y evidente la deficiencia aparente, que no es tal, si nos atenemos a las explicaciones del Jurado a las que hacía referencia el Tribunal Superior.

    En efecto, el jurado cuando negó la afectación "grave" de la toxicomanía a las facultades de obrar del acusado dijo: "Consideramos que no estaba probado y que estaba en buenas capacidades intelectuales para entender la trascendencia de lo que hacía, porque el orden de los sucesos estaba bien planificado y una persona que lleva tantos años drogándose, consigue tolerar y conocer las dosis que puede ingerir, manteniendo las condiciones mentales" (motivación del punto B9: folio 695 vuelto); "consideramos el hecho no probado y que sus condiciones comportamentales están en buen estado por lo esgrimido en el punto anterior" (motivación punto B10: folio 696); "consideramos no probado el hecho, refiriéndoles a las explicaciones dadas en los puntos B9 y B10" (motivación punto B12: folio 696); "consideramos no probado el hecho alegado lo mismo que en el punto anterior" (motivación punto B13: folio 696). Y todavía más: respecto a los puntos B9, B10, B12, B13, añaden los jurados: "Colocar el coche donde lo situó, en un lugar concreto, arrinconar a Bienvenido y a Lorenza en el fondo del garaje, cerrar la puerta para evitar que se escapen, acertar todos los disparos, tener el arma preparada previamente, llevar a Lorenza en su coche y conduciendo a casa de sus padres, asegurándose de que no se lo diría a nadie, son actos propios de una persona en buen estado intelectual. Además, los hechos posteriores y la planificación previa también indican que había actuado en estado mentalmente apropiado" (folio 696).

  3. Ante tales afirmaciones resulta que el impugnante al formular en su momento preguntas a los jurados sobre la posibilidad de un efecto de la drogadicción no grave en la inteligencia o voluntad del afectado, bien por involuntaria omisión o por estrategia procesal, no realiza tal formulación, sustrayéndola a la contradicción de las partes.

    La no afectación de la drogadicción a las facultades del sujeto de forma grave no significa que no las afectara levemente, pero no habiéndose acreditado este extremo era imposible propiciar una atenuante por analogía, ya que la atenuación no se acredita solamente con la prueba de un estado duradero de adicción a la droga, sino que es necesario que pueda proyectar su influencia en el obrar del sujeto, circunstancia que ha quedado omitida, por lo que el dato no puede producir efectos ni incorporarse al factum, porque no se acreditó. En cualquier caso y aunque se hubiera planteado, las explicaciones del jurado, precisas y contundentes, excluirían cualquier efecto lenitivo a la drogadicción, de ahí que la queja suscitada carezca de eficacia operativa y se convierta en una simple y retórica consideración de un vicio de redacción anodino.

    El motivo ha de rechazarse.

SEXTO

Al amparo del art. 851-3 L.E.Cr. el recurrente protesta por no haber resuelto la sentencia todos los puntos objeto de las propuestas de la defensa.

  1. El impugnante acude al acta del día 27 de octubre de 2002, en la que se constasta que en el trámite previsto en el art. 68 L.O.T.J. se interesaba a efectos de imponer la pena se tomara en consideración la atenuante nº 3 del art. 21 (que fue estimada) y la 21-6, analógica de drogadicción que no lo fue, y se decía que la concurrencia de dos atenuantes determina, de conformidad a la regla 2ª del art. 66, la rebaja de la pena en uno o dos grados, y ello se hacía así en atención a la declaración del Jurado a que nos referimos en el anterior motivo (apartados B8 y B11) que reputaba al acusado politoxicómano e incluso se daba por probado que en momentos previos a la ejecución del hecho consumió droga de la que causa grave daño a la salud.

  2. El censurante olvida que el recurso que formaliza lo hace contra la sentencia del Tribunal Superior y no contra la del jurado, al que atribuye la omisión. El Tribunal Superior sí se pronunció sobre tal alegato en el fundamento jurídico octavo, lo que debió evitar la reiteración de la pretensión dados los contundentes argumentos que allí se explayaban.

    En tal sentido podemos recordar el final del Fundamento 10º de la sentencia del jurado en donde se lee: ".... no permite en modo alguno considerar acreditada la influencia grave, en las facultades intelectivas y volitivas, como preconiza la defensa, ni incluso leve, que no contempla, de la drogadicción (....)", en el cuarto párrafo del FJ. 11º ".... las respuestas del Jurado descartan la atenuación, se insiste, en cualquier de las formas que han sido planteadas por la defensa y llevadas a los puntos correspondientes al objeto del veredicto", y en el último párrafo de dicho FJ. "(....) cuando la incidencia de la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa -lo que no ha sido planteado por la defensa ni sometido al Jurado, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia- lo procedente sería, en su caso, la aplicación de la atenuante analógica, art. 21-6º Código Penal , que, se insiste, no ha sido siquiera planteada".

  3. De acuerdo con lo que acabamos de decir, reflejado por el Tribunal Superior en el fundamento 8º, es cierto que el jurado se pronunció sobre la pretensión, no incurriendo en ninguna incongruencia omisiva.

    La verdad es que el recurrente no planteó la atenuación ni en conclusiones provisionales ni en las definitivas, sino en el trámite extemporáneo del art. 68 LOTJ., por lo que no fue incluída en el objeto del veredicto, ni las partes acusadoras pudieron contradecir dicha pretensión.

    El motivo ha de rechazarse.

SÉPTIMO

El último de los motivos, que residencia en el art. 849-1º L.E.Cr., lo dedica a atacar la inaplicación de la atenuante analógica de drogadicción del nº 6 del art. 21 en relación con el 21.1º y 20-1º y 2º del C. Penal.

  1. El Tribunal Superior de Extremadura, en opinión del recurrente, afirma que "los hechos declarados probados en la resolución impugnada impiden dar cobertura a la concurrencia de dicha atenuante", cuando en realidad tal imposibilidad provendría de las explicaciones o argumentaciones hechas por el jurado al entender no acreditadas las cuestiones señaladas en los números B9, B10, B12 y B13, en las que se planteó si el acusado tenía afectada "gravemente" su capacidad de comprender la trascendencia de los hechos o la de controlar sus impulsos y su comportamiento, no pudiéndose interpretar contra reo las respuestas dadas o los argumentos que las sustentan.

    Insiste en que el carácter de politoxicómano habitual (desde hacía veinte años) viene expresamente reconocido en los apartados B8 y B11, del veredicto, afirmativamente respaldados por el jurado y reconocida la prueba que los reafirmaba, consistente en el informe de los médicos forenses y de los psiquiatras privados que dictaminaron a instancias de la defensa.

    Por otro lado el impugnante nos dice que la jurisprudencia de esta Sala (véase S.T.S. 201/2001 de 6 de marzo; 662/2004 de 19 de mayo y 737/2004 de 2 de junio), permite estimar una atenuante analógica en casación, cuando la narración fáctica contenga todos los requisitos o datos que sirven de base para su apreciación, haya existido contradicción en la instancia o posibilidad de contradecir y en fin sea alegada en casación, bastando a las demás partes la oportunidad de combatirla o adherirse a la misma.

  2. El Tribunal Superior de Extremadura, en el fundamento noveno, hace un exhaustivo análisis de la drogadicción y de su influencia en la conciencia y voluntad del sujeto pasivo, desarrollando los requisitos que deben concurrir para su estimación (requisito biopatológico, tratándose de intoxicación grave y prolongada en el tiempo, el requisito psicológico, que se revela como determinante, en cuanto la conducta ha de estar condicionada por su relación con la consecución de la sustancia tóxica que provoca o puede provocar un estado carencial; el requisito temporal o cronológico, que obliga a ceñir el efecto en el sujeto al momento de la comisión del hecho y por último el requisito normativo o posibilidad de encasillar jurídicamente en cada uno de los preceptos que la contempla, que alcanzaría a un abanico que va desde la eximente completa (art. 20-1º o 20-2º = anomalía o alteración psíquica o intoxicación plena a las sustancias tóxicas o crisis de abstinencia provocada por la ausencia de las mismas) la eximente incompleta (art. 21-1º en relación con el 20-1º y 20-2 C.P.) atenuante ordinaria (art. 21-2 C.P.) o por último, la atenuante analógica (art. 21-6 C.P.).

    Sobre esta base el Tribunal del Jurado, ha podido concluir, como puntualiza la combatida, que " el acusado no tenía afectada su capacidad de comprender la transcendencia de los hechos ni la de controlar sus impulsos y su comportamiento".

    Tal afirmación nos viene a decir que el sujeto pudo haber sido y lo era un drogodependiente habitual de larga duración, había ingerido drogas en días precedentes e incluso el mismo día en que cometió los hechos, y todavía más, de acuerdo con el médico forense, no se excluye que el día de los hechos pudiera estar afectado por las mismas; ahora bien, no en el sentido teleológico de que su conducta estuviera condicionada de medio a fin entre delito y drogadicción.

    La conciencia de la ilicitud del acto pertenece al mundo de los más elementales conceptos de la antijuricidad o conductas que todo humano reconoce como absolutamente prohibidas y gravemente dañosas. El acusado en el plano conciencial era totalmente conocedor del hecho que había proyectado y sus consecuencias, habiendo decidido desde antes de suceder el propósito de llevarlo a cabo, con sosiego y ponderación de sus consecuencias, y por último y en órden a la efectación de la libertad el jurado descubrió la serie de sucesos encadenados, absolutamente controlados y dirigidos con desenvoltura, control y precisión por el acusado, lo que excluye cualquier afectación a la conciencia o voluntad del mismo.

    Es cierto que han tenido influencia las explicaciones dadas a la respuestas de las cuestiones B9, B10, B12 y B13 del veredicto, pero ello no elimina la razón fundamental del Tribunal Superior: en los hechos probados no aparece la base fáctica para estimar la atenuación. A ello podemos añadir que también excluye la aplicación de la atenuante las contundentes afirmaciones que se vio obligado a hacer el jurado frente a la pretensión de aminorar una responsabilidad criminal que los jurados califican de fruto consciente y libre de la voluntad de ofender gravemente a la ley penal.

    El motivo ha de rechazarse.

OCTAVO

La desestimación de los motivos determina la expresa imposición de costas al recurrente de conformidad con el art. 901 L.E.Criminal.

III.

FALLO

Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación del procesado Damaso, contra la sentencia de apelación dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de o Civil y Penal, con fecha veintisiete de enero de dos mil nueve que desestimó el recurso interpuesto por dicho procesado, confirmando la sentencia dictada por el Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado de la Audiencia Provincial de Badajoz de fecha tres de noviembre de dos mil ocho en causa seguida a dicho procesado por delito de asesinato y con expresa imposición al mismo de las costas causadas en este recurso.

Comuníquese esta resolución al mencionado Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de o Civil y Penal, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Jose Ramon Soriano Soriano Miguel Colmenero Menendez de Luarca Luciano Varela Castro Diego Ramos Gancedo

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Jose Ramon Soriano Soriano, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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