STS 794/2009, 29 de Junio de 2009

Ponente:JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR
Número de Recurso:1553/2008
Procedimiento:PENAL
Número de Resolución:794/2009
Fecha de Resolución:29 de Junio de 2009
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Junio de dos mil nueve

En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por la representación legal del acusado Ovidio contra Sentencia de fecha 2 de junio de 2008 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Burgos, dictada en el Rollo de Sala núm. 33/2007 dimanante del P.A. 1465/2003 del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Burgos, seguido por delito de tráfico de drogas contra mencionado recurrente; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D.Julian Sanchez Melgar; siendo parte el Ministerio Fiscal, y estando el recurrente representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Irene Gutiérrez Carrillo y defendido por la Letrada Doña María José San Segundo Rodríguez.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción núm. 2 de Burgos incoó P.A. núm. 1465/2003 por delito de tráfico de drogas contra Ovidio, y una vez concluso lo remitió a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de dicha Capital, que con fecha 2 de junio de 2008 dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Apreciadas en su conjunto las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, se considera acreditado y expresamente se declara que,

  1. ) Sobre las 01.30 horas del día 4 de julio de 2003, y cuando los funcionarios de la Guardia Civil con carnés profesionales núms. NUM000, NUM001 y NUM002, pertenecientes al servicio Cinológico de la Comandancia de Burgos, se encontraban prestando servicio uniformado de vigilancia y protección de seguridad ciudadana en el ámbito fiscal a la altura del Km. 2,200 de la Autopista A-1 (Burgos-Málzaga), término municipal de Cardeñajimeno (Burgos) procedieron a la identificación del conductor del turismo marca Volvo, modelo 4890 turbo, color negro, matrícula NU-....-NC quien resultó ser y llamarse Ovidio, con NIE núm. NUM003, hijo de Sene y de María, nacido el 24 de enero de 1976, natural de Guinea Bissau, y sin antecedentes penales conocidos.

    A continuación, los agentes le preguntaron si tenía sustancias estupefacientes, a lo que el acusado respondió mostrándoles cinco bolitas de plástico, que portaba en uno de los bolsillos de la cazadora manifestando que en su interior se encontraba heroína.

    Ante ello y al observar los actuantes que presentaba síntomas de nerviosismo se procedió a realizar un registro superficial de vehículo con el perro del Servicio Cinológio de la Comandancia BRITT A-105 y tras proceder al resgistro del conductor del mismo, en los bolsillos de la cazadora que llevaba puesta, le fueron aprehendidas las dos bolsas de plástico transparente conteniendo en su interior una sustancia marrón, que según manifestó el detenido se trataba de heroína y la otra bolsa conteniendo una sustancia que según les indicó era para adulterar la heroína.

    Una vez analizado el contenido de las bolsitas intervenidas por funcionarios adscritos al área de Sanidad de la Delegación del Gobierno en Castilla y León, resultó un resultado positivo, teniendo tres de ellas un peso bruto de 1,71 gramos, no siendo sustancia estupefaciente, y otras dos tenían un peso bruto de 1,36 gramos y peso neto de 0,16 gramos que resultó ser cocaína y que pensaba destinar el acusado a la venta a terceros.

    También se le ocuparon dos bolsas de plástico con un peso de 155,82 gramos y 107,69 gramos encontrándose en la primera restos de heroína.

    El acusado manifestó haber comprado la sustancia por 250 euros.

    La cocaína aprehendida ha sido pericialmente valorada en 10.371,70 euros.

    Inmediatamente, los funcionarios de la Guardia Civil intervinientes procedieron a su detención, siendo informado en esos momentos de los derechos que le asistían como detenido, según la Ley de Enjuiaciamiento Criminal.

  2. ) No ha quedado acreditado que el inculpado, pese a ser consumidor habitual de cocaína -según manifestó-, desde hace aproximadamente 12 años, tuviera afectada su capacidad volitiva o intelectiva en el momento de cometer los hechos.

  3. ) No se ha probado que el acusado, pese a ser extranjero y en situación irregular en España, se encontrara en una situación irreversible de necesidad."

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dicto el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos condenar y condenamos al acusado Ovidio como autor criminalmente responsable en grado de consumación, de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan un grave perjuicio a la salud, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante analógica de drogadicción, a la pena de TRES AÑOS DE PRISION, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA y MULTA DE ONCE MIL EUROS (11.0000 euros) CON UN DÍA DE ARRESTO SUSTITUTORIO POR CADA SESENTA EUROS (60 euros) o FRACCION IMPAGADOS Y COSTAS PROCESALES".

TERCERO

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley por la representación legal del acusado Ovidio, que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Ovidio se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Por infracción de Ley al amparo del núm. 1 del arl. 849 de la LECrim., por indebida aplicación del art. 368 del C. penal.

  2. - Por infracción de Ley, al amparo del núm. 1º del art. 849 de la LECrim., por indebida inaplicación de los arts. 20.5 del C.penal y en caso de no apreciarse, por indebida inaplicación del art. 21.1 del mismo cuerpo legal.

  3. - Por infracción de Ley al amparo del núm. 1 del art. 849 de la LECrim., por indebida inaplicación del art. 21.6 del C. penal.

  4. - Por error en la valoración de la prueba, al amparo del art. 849.2 de la LECrim.

QUINTO

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto estimó procedente su decisión sin celebración de vista y solicitó su inadmisión y subsidiaria desestimación, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 17 de junio de 2009, sin vista.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Audiencia Provincial de Burgos, Sección Primera, condenó a Ovidio como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en la modalidad de drogas que causan grave daño a la salud, a las penas que dejamos expuestas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial ha interpuesto este recurso de casación la representación procesal del aludido acusado en la instancia, recurso que pasamos seguidamente a analizar y resolver.

SEGUNDO

El primer motivo se ha formalizado por infracción de ley, del número primero del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y en él se denuncia la indebida aplicación del art. 368 del Código penal.

El encauzamiento de este reproche casacional exige el más escrupuloso respeto a los hechos declarados probados por la sentencia recurrida. En ellos, se expone que, Ovidio, fue interceptado por la Guardia Civil a bordo de un turismo, Volvo 480, y al ser preguntado si transportaba alguna sustancia estupefaciente, les mostró cinco bolsitas de plástico que portaba en uno de los bolsillos de la cazadora, manifestando que en su interior se encontraba heroína. Al comportarse con cierto nerviosismo, se procedió al registro del vehículo, hallándose dos bolsas, de considerable peso (en concreto 155,82 y 107,69 gramos), que el acusado dijo que "era para adulterar la heroína". Las bolsitas (las primeras) no contenían ciertamente heroína, como dice el acusado, sino cocaína, y en concreto dos de ellas, con un peso neto en riqueza activa de 0,16 gramos (y bruto de 1,36 gramos).

Aunque las dos bolsas (grandes) de heroína contuvieran una cantidad muy exigua de riqueza activa, en concreto estaba compuesta una de ellas de lo que los peritos que dictaminaron conceptuaron como "trazas de heroína" (con una riqueza en principio activo en torno al 0,5 por 100), y la cocaína tampoco puede decirse que fuera una gran cantidad, el elemento subjetivo del delito, esto es, la finalidad de tráfico a terceros, o distribución de la droga, fue puesta de manifiesto por el propio acusado en el acto del plenario, al responder a preguntas del Ministerio Fiscal, que " tenía idea de venderlo en alguna parte ", y ello derivado de sus problemas económicos, al tener que hacer frente a una situación de paro laboral, estando a su cargo una niña, su hija, "que acababa de nacer", junto a su esposa, también sin trabajo. Y para "salvar la necesidad, se vio obligado a comprar la droga", evidentemente para revenderla, pagando por ella 250 euros.

El delito contra la salud pública es un ilícito de riesgo abstracto y de consumación anticipada en el que el bien jurídico protegido es la salud pública, consumándose la infracción con la ejecución de alguna de las acciones incluidas en el precepto penal, resultando indiferente a los efectos de dicha calificación la eventual lesión o perturbación física o psíquica de la persona que, finalmente, consume la droga objeto del tráfico ilícito, precisamente porque en esta figura delictiva el sujeto pasivo no es la persona concreta, receptora y consumidora de la sustancia prohibida, sino el colectivo social cuyo bienestar sanitario es el objeto de protección de la norma, por lo que los resultados dañosos que dicho consumo produzca en el consumidor del producto quedan extramuros del marco del tipo penal (STS 781/2003, de 27 de mayo ).

El recurrente cuestiona la existencia del delito, desde la perspectiva de la mínima incidencia en la salud colectiva, dada la exigua cantidad de droga.

Ahora bien, con respecto al concepto de mínimo psico-activo, y sus repercusiones penológicas en el elemento subjetivo del delito, la STS 1982/2002, de 28 de enero de 2004, nos dice que los mínimos psico-activos son aquellos parámetros ofrecidos por un organismo oficial y de reconocida solvencia científica, como es el Instituto Nacional de Toxicología, que suponen un grado de afectación en el sistema nervioso central, determinando una serie de efectos en la salud de las personas, desde luego perjudiciales, al contener unos mínimos de toxicidad, y producen también un componente de adicción, que ocasiona que su falta de consumo incite hacia la compulsión. Se trata, pues, de drogas que ocasionan daño en la salud pública, entendida ésta como la de los componentes de la colectividad en su aspecto individualizado, y cuya pena se diseña por el legislador penal, según que tal afectación (daño) sea grave o no. Esos mínimos suponen que la cantidad transmitida es algún tipo de sustancia estupefaciente, tóxica o psicotrópica incluida en los convenios internacionales en la materia, mediante los listados al efecto. Colman, pues, el tipo objetivo del delito, e inciden tanto en la antijuridicidad formal, como en la material. Tales mínimos han sido ofrecidos por informe del Instituto Nacional de Toxicología, y dentro de los márgenes que permite tal peritaje, pueden ser interpretados, sin que se requiera necesariamente automatismo judicial alguno.

En el caso de la cocaína, los 50 miligramos de una dosis psicoactiva, se colman con la cantidad ocupada y destinada al tráfico, por propia confesión del recurrente, en cuantía de 0,16 gramos. Todo ello, sin contar la heroína, como argumentaremos al resolver el cuarto motivo del censurante.

En consecuencia, El motivo no puede prosperar.

TERCERO

En el segundo motivo, formalizado al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el recurrente reclama la eximente completa de estado de necesidad.

El autor del recurso pone el énfasis de esta censura casacional en la situación de necesidad por la que atravesaba Ovidio, extranjero, en situación administrativa de irregular, sin trabajo y con una familia que mantener.

Ahora bien, el factum de la sentencia recurrida niega en su apartado tercero que, pese a recoger tales factores económicos, el acusado "se encontrara en una situación irreversible de necesidad".

En efecto, no es el mejor modo de tratar de subvenir a las necesidades del recurrente, la acción de propagar, difundiéndolo a terceros, mediante precio, un producto de incidencia tan negativa en la salud, como la heroína o la cocaína, con los efectos devastadores de tan reconocida repercusión. El recurso a los servicios sociales del Estado o las Comunidades Autonómas, es mucho más razonable que la venta indiscriminada de droga a terceros.

El motivo no puede prosperar.

CUARTO

Por el tercer motivo, con igual apoyatura impugnativa que el anterior, se reclama ahora la atenuante de dilaciones indebidas.

Para su rechazo no basta más que dar por reproducida la argumentación de los jueces "a quibus", en tanto expresan que, aunque es cierto que el lapso de cinco años que ha tardado el proceso es objetivamente excesivo, también lo es que su larga duración es imputable al acusado, al haberse sustraído a la acción de la Justicia, ya que estuvo huido y en situación de requisitoriado desde el día 14 de junio de 2004 hasta el 2 de abril de 2007, sustrayéndose primero a los llamamientos del juzgado de instrucción, y después a los de la propia Audiencia "a quo", que tuvo que acordar nuevamente llamarle mediante requisitoria, lo que se produjo mediante Auto de fecha 20 de noviembre de 2007, dejándose sin efecto el día 11 de diciembre del propio año.

QUINTO

El motivo cuarto se formaliza por "error facti" (art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ). El recurrente esgrime el contenido del folio 86, que refleja el dictamen del Área de Sanidad de la Delegación del Gobierno, en Castilla y León. En efecto, también se ocuparon dos bolsas de plástico con pesos respectivos de 155,82 y 107,69 gramos: restos de heroína o "trazada de heroína", con un porcentaje inferior a 0,5 por 100 (ver folio 87).

El recurrente combate el valor de la droga en cuantía de 10.371,70 euros, lo que indiciariamente se deduce del folio 89. Ahora bien, esta cuantificación, como acertadamente señala el autor de recurso, se encuentra huérfana de cualquier argumentación crítica en la sentencia recurrida, y no puede corresponder ni con la exigua cantidad de cocaína, ni con la prácticamente inexistente cantidad de heroína. Ha de tratarse de un error, que el Ministerio Fiscal califica en esta instancia casacional de "error manifiesto", apoyando expresamente este motivo, y, en consecuencia, hemos de estimar esta censura casacional, a falta de cualquier otra consideración jurídica, y de apoyatura fáctica en los autos, por lo que se ha de suprimir la multa al no existir dictamen concluyente sobre el valor de la droga objeto del delito, todo ello con respecto al contenido del art. 377 del Código penal, que dispone: " para la determinación de la cuantía de las multas que se impongan en aplicación de los arts. 368 al 372 , el valor de la droga objeto del delito o de los géneros o efectos intervenidos será el precio final del producto o, en su caso, la recompensa o ganancia obtenida por el reo, o que hubiera podido obtener ".

La jurisprudencia ha declarado que sin determinación del valor de la droga no es posible la imposición de multa alguna (SSTS 145/2001, de 30 de enero y 1197/2004, de 25 de octubre ).

Procederemos así, en consecuencia, en la segunda sentencia que ha de dictarse al efecto.

SEXTO

Conforme a la estimación parcial del recurso, se han de declarar de oficio las costas procesales de esta instancia casacional (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR, por estimación parcial, al recurso de casación interpuesto por la representación legal del acusado Ovidio contra Sentencia de fecha 2 de junio de 2008 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Burgos. Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia.

En consecuencia casamos y anulamos en la parte que le afecta, la referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos, que será sustituida por otra más conforme a Derecho.

Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia a los efectos legales procedentes.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Julian Sanchez Melgar Jose Ramon Soriano Soriano Manuel Marchena Gomez Luis-Roman Puerta Luis.

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Junio de dos mil nueve

El Juzgado de Instrucción núm. 2 de Burgos incoó P.A. núm. 1465/2003 por delito de tráfico de drogas contra Ovidio, con NIE núm. NUM003, hijo de Sene y de María, nacido el 24 de enero de 1976, natural de Guinea Bissau con último domicilio conocido en la CALLE000 núm. NUM004 NUM005 de Bilbao (Vizcaya) y actualmente en el Centro Penitenciario de Basauri (Vizcaya), y una vez concluso lo remitió a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de dicha Capital, que con fecha 2 de junio de 2008 dictó Sentencia la cual ha sido recurrida en casación por la representación legal del acusado, y ha sido casada y anulada en la parte que le afecta, por la Sentencia dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo; por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo idéntica Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:

PRIMERO

ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la Sentencia de instancia, que se han de completar con los de esta resolución judicial.

SEGUNDO

HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, salvo la cuantificación de la droga.

ÚNICO.- De conformidad con lo argumentado en nuestra anterior Sentencia Casacional, hemos de suprimir la pena de multa.

Que manteniendo y dando por reproducidos todos los pronunciamientos de la instancia, hemos de suprimir la pena de multa impuesta al acusado Ovidio , así como el arresto sustitutorio impuesto en la misma.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Julian Sanchez Melgar Jose Ramon Soriano Soriano Manuel Marchena Gomez Luis-Roman Puerta Luis

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.