STS 773/2009, 12 de Julio de 2009

Ponente:JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR
Número de Recurso:11462/2008
Procedimiento:PENAL
Número de Resolución:773/2009
Fecha de Resolución:12 de Julio de 2009
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a doce de Julio de dos mil nueve

En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por la representación legal del acusado Virgilio contra Sentencia núm. 417/2008, de 5 de septiembre de 2008 de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid, dictada en el Rollo de Sala núm. 4/2008, dimanante del sumario núm. 5/2007 del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Móstoles, seguido por delito de homicidio intentado contra mencionado recurrente; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar; siendo partes: el Ministerio Fiscal, el recurrente Virgilio representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Amaya Castillo Gallo y defendido por el Letrado Don Eduardo González Ramírez, y como recurrido Jacobo representado por la Procuradora de los Tribunales Doña María del Angel Sanz Amaro y defendido por el Letrado Don José Luis Blasco Torres.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción núm. 2 de Móstoles instruyó sumario núm. 5/2007 por delito de homicidio intentado contra Virgilio , y una vez concluso lo remitió a la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid que con fecha 5 de septiembre de 2008 dictó Sentencia núm. 417/2008, de 5 de septiembre de 2008, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Sobre las 0.20 horas del día 12 de septiembre de 2006, el procesado Virgilio mayor de edad y sin antecedentes penales, se acercó a Jacobo cuando éste se encontraba con unos amigos en la Avenida del Dos de Mayo de la localidad de Móstoles, en la Provincia de Madrid, y sin que mediara ningún tipo de conversación ni discusión entre ellos, cortó a Jacobo en el cuello con un trozo de cuello de botella de vidrio que portaba el procesado, al tiempo que decía "Ahora qué, hijo de puta", actuando el procesado con la intención de matar a Jacobo, huyendo del lugar acto seguido el procesado.

Como consecuencia de la indicada agresión, Jacobo sufrió las siguientes lesiones: herida incisocontusa en región anterior izquierda de unos quince centímetros, llegando a fascia cervical media, lacerando superficialmente el lóbulo tiroideo izquierdo, contusión en músculo esternocleidomastoideo en su cara superficial y borde anterior a nivel de su tercio medio; herida mandibular incisocontusa localizada en zona horizontal-ángulo mandibular izquierdo de dos a tres centímetros de profundidad, llegando a plano óseo; y trastorno por estrés postraumático. Precisando dichas lesiones para su curación de tratamiento médico y quirúrgico consistente en hemostasia y revisión quirúrgica de herida cervical y mandibular bajo anestesia general, ampliación de la herida cervical disecando borde anterior del músculo esternocleidomastoideo, ligadura de ambas yugulares anteriores, cauterización de vascularización cervical anterior, sutura por planos, colocación de drenaje tipo penrose en cuello y tratamiento de prosicoterapia individual. Quedando definitivamente al lesionado como secuelas: cicatriz ligeramente hipertrófica de 14 centímetros con forma de z en región cervical anterior izquierda y cicatriz ligeramente hipertrófica de 6 centímetros en región mentoniana izquierda.

Las indicadas lesiones tardaron en curar 127 días estando todos ellos impedido el lesionado para sus ocupaciones habituales, precisando ingreso hospitalario durante 7 días.

Las indicadas lesiones hubieran producido la muerte del lesionado en caso de no haber sido sometido al tratamiento médico y quirúrgico antes descrito."

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: que debemos condenar y condenamos al procesado Virgilio como autor penalmente responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa, ya antes definido, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a una pena de prisión de seis años, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, al pago de las costas, incluidas las causadas a la acusación particular, y a que indemnice a Jacobo en siete mil ochocientos treinta euros por las lesiones y en siete mil euros por las secuelas, y se imponen al citado procesado la prohibición de aproximarse a Jacobo, Andrés, Celia, Martina y Amelia, en cualquier lugar donde se encuentren, por un tiempo de ocho años, cumpliéndose dicha prohibición simultáneamente a la pena de prisión impuesta.

Abónese al procesado para el cumplimiento de la pena que aquí se le impone, el tiempo que esté privado provisionalmente de su libertad por esta causa."

TERCERO

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional por la representación legal del procesado Virgilio, que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Virgilio, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Por infracción de Ley, al amparo de los arts. 852 de la LECrim., en relación con el art. 5.4 de la LOPJ por infracción de precepto constitucional recogido en el art. 24.2 de la CE, por entender vulnerado el derecho constitucional a la presunción de inocencia.

  2. - Por infracción de Ley, al amparo del num. 1º del art. 849 de la LECrim., por indebida aplicación del art. 138 y concordantes del C. penal y correlativa inaplicación del art. 148 del C. penal.

  3. - Por infracción de Ley al amparo del núm. 1 del art. 849 de la LECrim., por indebida aplicación del art. 62 del C. penal.

  4. - Al amparo del núm. 1 del art. 849 de la LECrim., por indebida aplicación del art. 123 del C. penal.

  5. - Por infracción de Ley al amparo del art. 849. 2 de la LECrim., por haber existido error en la apreciación de la prueba.

QUINTO

Es recurrido en la presente causa Jacobo que impugnó el recurso por escrito de fecha 23 de diciembre de 2008.

SEXTO

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto estimó procedente su decisión sin celebración de vista, e interesó la inadmisión a trámite del mismo que subsidiariamente impugnó, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

SÉPTIMO

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 2 de julio de 2009, sin vista.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Audiencia Provincial de Madrid, Sección Sexta, condenó a Virgilio como autor criminalmente responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa, a las penas que dejamos consignadas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial ha interpuesto este recurso de casación la representación procesal del aludido acusado en la instancia, recurso que pasamos seguidamente a analizar y resolver.

SEGUNDO

El primer motivo se formaliza por vulneración de la presunción constitucional de inocencia.

  1. El principio constitucional de inocencia, proclamado en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna, gira sobre las siguientes ideas esenciales: 1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del art. 117.3 de la Constitución española; 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales; 4º) dichas pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5º) que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental, pues la función de este Tribunal Supremo, al dar respuesta casacional a un motivo como el invocado, no puede consistir en llevar a cabo una nueva valoración probatoria, imposible dada la estructura y fines de este extraordinario recurso de casación, y lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pues únicamente al Tribunal sentenciador pertenece tal soberanía probatoria, limitándose este Tribunal a verificar la siguiente triple comprobación:

    1. Comprobación de que hay prueba de cargo practicada en la instancia ( prueba existente ).

    2. Comprobación de que esa prueba de cargo ha sido obtenida y aportada al proceso con las garantías exigidas por la Constitución y las leyes procesales ( prueba lícita ).

    3. Comprobación de que esa prueba de cargo, realmente existente y lícita, ha de considerase razonablemente bastante para justificar la condena ( prueba suficiente ).

  2. Reprocha el recurrente, sin ningún fundamento, la realidad y existencia legal de las tres ruedas de reconocimiento que se practicaron en la causa, sobre la base de deficiencias, que no se justifican de modo alguno. Al contrario, consta en ellas, que los integrantes de la rueda son personas que presentan un aspecto físico similar con la persona objeto de reconocimiento, en cuanto a su constitución, altura, aspecto físico general, indumentaria, etc. no existiendo ningún rasgo relevante que distinga a éste del resto de personas mencionadas. Las ruedas fueron practicadas con regularidad, no hubo protesta alguna por parte del letrado que asistió a las mismas, y dieron resultado positivo, al ser reconocido el recurrente, de forma indubitada, aspecto éste sobre lo que los testigos se ratificaron en el plenario. Todo ello dio lugar a que no existiera razón alguna para su repetición, lo que fue confirmado así por la Audiencia Provincial. Es más: al folio 48, consta el cambio de letrado, con petición expresa que figura en los autos, antes incluso de la práctica de tales reconocimientos en rueda.

    Los demás elementos que aduce carecen de la trascendencia que se quiere ver por el recurrente, como que "es circunstancial el hecho de que mi representado estuviera en la cercanías" del lugar donde se producen los hechos; al contrario, es un indicio incriminatorio. Y lo propio ocurre con que no tenga rastros de sangre ni en sus ropas ni en las manos, pues la detención se produce días después, y ni siquiera en tal momento eran precisos tales vestigios, pues la herida se produce con el cuello de una botella de cerveza, utilizada como arma homicida, que no tiene que dejar rastro de sangre, en quien inflinge aquélla.

    En suma, existió prueba de cargo, valorada con racionalidad, más allá no se extiende nuestro control casacional cuando de la presunción de inocencia se trata.

    El motivo no puede prosperar.

TERCERO

En el tercer motivo, articulado por la vía del art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el recurrente invoca como documento literosuficiente el informe pericial de las lesiones padecidas por la víctima. Señala que tal informe es nulo por no haber sido ratificado por los dos peritos que lo practicaron.

Pero el recurrente desconoce que lo verdaderamente ocurrido, según se narra en la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida, es que uno de los forenses llegó a conclusiones diversas en el acto del plenario, que contradecían lo afirmado previamente por escrito del mismo, lo que fue ratificado, sin embargo, por el otro perito, en el sentido de que las heridas tenían etiología mortal, si no hubiera sido por la rápida atención hospitalaria a la que fue objeto.

La doctrina de esta Sala solamente justifica un motivo como el entablado cuando: a) existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes, y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario; b) cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen. En ambos casos cabe estimar acreditado documentalmente el error del Tribunal. En el primero porque, asumiendo el informe, el texto documentado de éste permite demostrar que ha sido apreciado erróneamente al incorporarlo a los hechos probados de un modo que desvirtúa su contenido probatorio. En el segundo porque, al apartarse del resultado único o coincidente de los dictámenes periciales, sin otras pruebas que valorar y sin expresar razones que lo justifiquen, nos encontramos, como dice la Sentencia núm. 310/1995 de 6 de marzo (entre otras muchas posteriores), ante un «discurso o razonamiento judicial que es contrario a las reglas de la lógica, de la experiencia o de los criterios firmes del conocimiento científico».

En el caso enjuiciado, el Tribunal de instancia, en el fundamento jurídico primero, página 6 de la sentencia recurrida, explica las razones por las cuales se inclina por el peritaje dictaminado por doña Penélope, que basa en la profundidad de los cortes, la necesidad de un tratamiento médico-quirúrgico y la existencia de vasos sanguíneos de importancia en la zona del cuello donde fue inflingida la herida, lo cual es, por cierto, lógico y está al alcance incluso de un profano en la materia, siendo de dominio general la trascendencia de un corte en el cuello de una persona, en relación con el grave alcance de tales lesiones y la importancia vital de las mismas.

No se cumplen, pues, los requisitos que viabilizan el motivo y éste, en consecuencia, no puede prosperar.

CUARTO

En el motivo segundo, formalizado por estricta infracción de ley, del número primero del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se anudan tres quejas casacionales, que pasamos a estudiar y resolver.

Por la primera, el recurrente suscita la cuestión de la intencionalidad del autor, entendiendo que, a lo sumo, hubo ánimo de lesionar y no de matar. Pero el Tribunal de instancia deduce la existencia de animus necandi en los siguientes datos: el instrumento de la agresión fue una botella de vidrio rota, lo que implica la utilización de un medio con gran capacidad lesiva y cortante; la agresión se dirige al cuello de la víctima, lugar en donde existen órganos vitales, prácticamente a flor de piel, como es notorio, alojándose vasos sanguíneos de trascendencia letal; la profundidad del corte, es puesta de manifiesto por el dictamen pericial llegando a conectar con materia ósea; y la actitud del sujeto activo y su posición en el acometimiento. Estos elementos justifican sobradamente la inferencia judicial acercad del concurrente animus necandi en el infractor.

Por la segunda, el recurrente pretende la rebaja en dos grados, al amparo de lo autorizado en el art. 62 del Código penal. Ahora bien, el grado de progresión del intento y el peligro ocasionado a la víctima, conducen a la tentativa acabada, y en consecuencia, es correcta la rebaja de un grado, que el Tribunal de instancia justifica sobradamente.

Y, por último, la imposición de costas procesales de la acusación particular, se fundamenta en nuestra doctrina legal. En efecto, combate el recurrente la imposición de costas de la acusación particular, bajo el argumento de la "relevancia" de actuación, criterio ya superado por la jurisprudencia, que atiende al más objetivo de la homogeneidad. Es doctrina mantenida por esta Sala Casacional que, conforme a los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ha de entenderse que rige la «procedencia intrínseca» de la inclusión en las costas de las de la acusación particular, salvo cuando ésta haya formulado peticiones no aceptadas y absolutamente heterogéneas con las del Ministerio Fiscal (cfr., entre muchas, Sentencias de 6 abril 1988, 2 noviembre 1989, 9 marzo 1991, 22 enero y 27 noviembre 1992 y 8 febrero 1995 ). En este caso, además, el Tribunal sentenciador acogió la prohibición de acercamiento, que había planteado la acusación particular, y que no era sostenida por el Ministerio Público. En consecuencia, se desestima el motivo.

QUINTO

Al proceder la desestimación del recurso, se han de imponer las costas procesales de esta instancia casacional al recurrente (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación legal del acusado Virgilio contra Sentencia núm.417/2008, de 5 de septiembre de 2008 de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso.

Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia a los efectos oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Andres Martinez Arrieta Julian Sanchez Melgar Francisco Monterde Ferrer Luciano Varela Castro Jose Antonio Martin Pallin

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Julian Sanchez Melgar, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.