STS 863/2009, 16 de Julio de 2009

Ponente:CARLOS GRANADOS PEREZ
Número de Recurso:1052/2008
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:863/2009
Fecha de Resolución:16 de Julio de 2009
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Julio de dos mil nueve

En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por la acusación particular en nombre de D. Florentino, contra sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga, en causa seguida por delitos societarios, apropiación indebida y contra la Hacienda Pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Perez, siendo también parte el Ministerio Fiscal y como partes recurridas D. Octavio, representado por la Procuradora Sra. Díaz Solano y D. Carlos Jesús y D. Apolonio, representados ambos por la Procuradora Sra. Casino González, y estando la acusación particular recurrente, en nombre de D. Florentino , representada por la Procuradora Sra. Batanero Vázquez.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 11 de Málaga instruyó Procedimiento abreviado con el número 40/2005 y una vez concluso fue elevado a la Audiencia Provincial de dicha capital, cuya Sección Tercera, con fecha 17 de marzo de 2008, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: " Se declaran como tales los que integran el siguiente relato: La Sociedad Menogal S.A. se constituyó mediante escritura publica el 2 de Septiembre de 1.983, con un capital social de 500.000 pesetas suscrito por once socios, nueve de los cuales suscribieron 50 acciones cada uno, equivalentes a 50.000 pesetas. Entre ellos figuraban los hermanos Herminio y Octavio, acusado en esta causa, mayor de edad y sin antecedentes penales, que intervenían en su propio nombre y suscribieron cada uno de ellos 25 acciones. Otro de los socios, el también acusado Carlos Jesús, mayor de edad y sin antecedentes penales, que lo hacía como representante de la Sociedad Ruiz y Clavero S.L., había suscrito también 50 acciones, como los ocho restantes socios. El objeto social de la entidad anónima esta constituido por el comercio, importación, exportación y venta al por mayor y al por menor, depósito, representación y distribución de huevos, aves y caza, derivados lácteos y toda clase de productos lácteos y alimenticios. El capital social se incrementó posteriormente merced a diversas ampliaciones: la primera de ellas de 4.550.000 pesetas, con la que Herminio asumió la presidencia del Consejo de Administración de la sociedad, cargo que retuvo en la siguiente ampliación del capital social en 25.000.000 de pesetas.

    El Consejo de Administración de la citada entidad mercantil, tras la junta universal de 15 de junio de 1.992, se encontraba integrado por los dieciséis miembros que eran titulares de acciones.

    La sociedad Menogal O.K. S.L. quedó constituida mediante escritura pública otorgada el 12 de diciembre de 1.994, con un capital social de 500.000 pesetas, dividido en 50 participaciones de las que Octavio suscribió 25 y Carlos Jesús las 25 restantes, nombrándoseles a ambos administradores solidarios de la sociedad, si bien, desde el día 30 de mayo de 1.998, el acusado, Apolonio, mayor de edad y sin antecedentes penales, sustituyó a su padre Carlos Jesús. Tal sociedad fijó su domicilio social en Lucena (Córdoba) y tenía como principal objeto social el comercio, importación, exportación venta al por mayor y venta al por menor, depósito, representación atribución de huevos, aves y caso, derivados lácteos y toda clase de productos alimenticios y bebidas.

    La creación de esta segunda sociedad, con idéntico objeto social que la primera, suscitó recelos entre los socios. Fruto de las maniobras, que tuvieron lugar durante el año 1.995, para hacerse con el control de Menogal S.A., fue el considerable aumento del capital social que llegó a alcanzar los cien millones de pesetas y la salida de la sociedad de los socios disconformes, retomando nuevamente la presidencia del Consejo, el 28 de agosto de 1.995, tras un efímero paréntesis, Herminio, en esa ocasión secundado por Carlos Jesús, como secretario, y su hermano Octavio, como vocal. Los tres eran Consejeros Delegados Mancomunados, pese a que Carlos Jesús no era accionista, pues el capital social se encontraba suscrito por Octavio, el 41.791%, por Herminio, el 41,791%, por Adolfo. el 7,966% por el querellante Don Florentino, el 1,553%, y por Edmundo y Jon, el 6% restante.

    A partir de la fecha indicada de 28 de agosto de 1.995, no hay constancia alguna de que los socios minoritarios referidos formularan quejas por falta de citaciones para las juntas de accionistas o por tener dificultades para obtener información sobre la marcha de la empresa.

    El centro de trabajo de dicha Sociedad se encontraba en una nave ubicada en Avd. los Guindos de Málaga, que estaba cedida en arrendamiento, con los frigoríficos y transformadores en ella instalados, desde el año 1984, por la Sociedad Hijos de Damián Jiménez Parra S.A., propietaria de la nave, constituida por Herminio y Octavio y los hijos del primero. En el año 1996 esta última sociedad cambió su denominación y paso a llamarse Alover de Retauración S.A., dedicada a la explotación de localidad de hostelería.

    La sociedad Menogal Oeste S.L. se constituyó mediante escritura pública de 18 de diciembre de 1.998 por Herminio Carlos Jesús y Octavio con un capital social de 500.000 pesetas, dividido en 500 participaciones. Cada uno de los tres suscribieron 166 participación y 1/3 de otra y quedaron los tres nombrados administradores solidarios de la sociedad, que tenía su domicilio social en Algeciras y el mismo objeto social que las otras dos sociedades. El funcionamiento de estas dos sociedades como filiales de la primera determinó que ésta, en ocasiones, las facilitara vehículos y trabajadores y las suministrara los productos que vendían en ventajosas condiciones, sin que se haya acreditado que ello perjudicara a Menogal S.A. y provocara su descapitalización pues su estado de cuentas no ha quedado precisado.

    No todas las ventas que efectuaba la nutrida red de vendedores ambulantes con que contaba la sociedad Menogal S.A., ni la totalidad de las que se efectuaban en el almacén de la sociedad, se reflejaban en la contabilidad de la empresa, sino que, en los supuestos en que, por razones diversas, el cliente no pedía factura de la compra efectuada y se conformaba con un simple albarán, se le entregaba exclusivamente un albarán en el que se consignaba un código inventado o que no correspondía a la operación. En estos casos, el importe de esa venta iba a una contabilidad distinta y se entregaba en mano al cajero, Alfredo, o, en las escasas ocasiones en las que estaba de permiso, a Aurora, que le sustituía en su ausencia.

    El sistema de ventas de la sociedad consistía en su mayor parte en la que realizaban por rutas los vendedores ambulantes, quienes salían de la empresa en las primeras horas de la mañana cargados de mercancía y, una vez completada su ruta, volvían a las oficinas de Menogal S.A., donde rendían cuentas de todo lo que habían llevado, devolviendo la mercancía no vendida y entregando de los albaranes diarios de las ventas. De entre ellos había algunos que correspondían a las ventas realizadas sin factura y a nombre de clientes ficticios, los cuales se entregaban al cajero junto con el dinero procedente de tales ventas. Todos percibían como incentivo de su trabajo el 1% de las ventas realizadas, por uno y otro concepto. Cada vendedor disponía de una relación de códigos informáticos de falsos clientes como direcciones y nombre inventados suministrada por la propia empresa, a través del Director comercial, Carlos Jesús, en reuniones que mantenía con el equipo de ventas.

    En la misma forma operaba el encargado de almacén, Lucas, en las ventas que realizaban, discriminando el programa informático las ventas hechas con nombre de clientes falsos de los verdaderos. En los albaranes con nombre de clientes falsos siempre se utilizaba el mismo número de código de cliente, siendo el C.I.F., inventado; la citada documentación y el dinero recibido lo entregaba, al igual que los vendedores ambulantes, al final del día al cajero Alfredo. No obstante, el cajero de la empresa guardó 122 albaranes de ventas irregulares haciendo entrega de ellos a la Policía Judicial. En los Albaranes se reflejaba como C.I.F. A18021121 , con el código cliente 21099 , y con el concepto "ventas al contado (almacén), C.I.F. que correspondía a la Sociedad Viuda de Miguel Arenas S.A. inscrita en Granada, y que ha negado la relación comercial que reflejaban dichos albaranes. El importe de las ventas que reflejaban dichos albaranes es de setecientas veintiséis mil cuatrocientas treinta y una pesetas, según la suma que figura en el informe policial obrante a los folios 233 a 236 de las actuaciones. Se trataba de ventas realizadas entre el mes de julio de 1.996 y el mes de marzo de 1.999, sin que ninguna de ellas superara la cuantía de quince mil pesetas.

    No consta a ciencia cierta quien fue el creador de este sistema, pues hay un querellado al que no afecta esta resolución al haber fallecido e día 4 de enero de 2.007. Se trata de Herminio, cuya responsabilidad criminal se declaró extinguida por muerte, en auto de 2 de abril de 2.007, que figura al folio 124 del rollo. Cierto es que sin el acuerdo y colaboración de los dos consejos delegados mancomunados, Carlos Jesús y Octavio, quienes de hecho, en ocasiones, presenciaron y recibieron entrega de dinero procedente de ventas a clientes ficticios, el sistema no habría podido desarrollarse, pero no ha quedado acreditado que tal proceder se viera secundado y favorecido por Apolonio, ni por le acusado Herminio, mayor de edad y sin antecedentes penales, pese a que ambos prestaban servicios en la empresa y eran hijos, respectivamente, de Antonio y Herminio, Presidente y Secretario de Consejo de Administración.

    El sistema informático de la sociedad lo había instalado la empresa informática Tecnisoft Málaga S.L. sociedad constituida por dos socios, al cincuenta por ciento. Uno de ellos, el actual acusado Demetrio, mayor de edad y sin antecedentes penales, que se dedicaba a tareas comerciales y fue el que contrató con Menogal S.A., si bien los servicios de asistencia los prestaban trabajadores de su empresa, de forma que nadie le había visto a él manejar los ordenadores de la sociedad Menogal. Por otra parte, ni siquiera su empresa prestaba la totalidad de los servicios informáticos utilizados por esta última, pues los vendedores ambulantes llevaban unos equipos informáticos portátiles, que les había sido suministrados por otra empresa distinta, por lo que no ha quedado acreditado que el citado acusado tuviera intervención alguna en las posibles modificaciones del sistema informático tendentes a facilitar que existiera una doble facturación.

    Con fecha de 16 de Marzo del año 2.000, la mercantil Menogal S.A. solicitó ante el Juzgado de Primera Instancia que se declarara en estado de suspensión de pagos, demanda que fue turnada al Juzgado de Primera Instancia Num. Siete de los de Málaga. Posteriormente, el día 21 de Septiembre de 2.001 , la citada entidad presentó escrito desistiendo del procedimiento de suspensión de pagos con motivo de presentar una solicitud de quiebra voluntaria. Tras la oportuna tramitación la citada solicitud de quiebra se acordó el día 5 de Mayo de 2.004 el sobreseimiento y archivo de la citada quiebra, salvo la pieza separada quinta que continuará su trámite, sin que haya quedado acreditada cual fuera la causa de tal situación.

    De una denominada copia de seguridad de la empresa, que se encontraban en poder de Luciano, informático de la sociedad, se pudo imprimir ante la comisión judicial, a las trece horas del día 16 de enero de 2.002, el siguiente documento.

    MENOGAL, S.A. listado de objetivos por rutas del 01/01/93 al 02/05/99

    PAGINA: 1

    LCRUTART 05:27:50

    FECHA: 16/01/02

    AUTOR: Luciano tty02

    RUTAS Y NOMBRES IMPORTE

    01 Ceferino 1.643.098

    02 Imanol 5.433.287

    03 Carlos Ramón 3.958.829

    04 Antonio 5.831.160

    05 Evaristo 20.237.151

    06 Mariano 21.831333

    07 Jose Antonio 2.218.822

    08 Alexis 5.319.529

    09 Epifanio 2.648.444

    10 Leovigildo 3.768.307

    11 Jose Manuel 4.981.400

    12 Alberto 3.667.949

    13 Ernesto 6.737.745

    14 Marcelino 3.502.677

    15 Jose Augusto 12.923.482

    16 Ambrosio 5.703.054

    17 Felipe 827.316

    19 Moises 1.160.853

    21 ALMACEN (1) 167.394.601

    23 Luis Pablo 11.949.751

    24 Benjamín 10.414.120

    25 PERSONAL DE MENOGAL, S.A. 5.728.224

    26 Guillermo 12.800

    28 Raúl 1.325.520

    29 Nemesio 2.344.718

    30 Daniel 81.636

    31 Justo (FRAS, MENSUALES) 1

    33 Virgilio 516.332

    34 Benedicto 9.292.892

    36 Gines 4.671.551

    38 Ricardo 5.365.542

    39 Pablo Jesús 687.259

    41 Damaso 177.469

    42 Landelino 1.372.917

    44 Jose Ramón 1.431.873

    45 Argimiro 1.499.532

    47 Gabino 71.635.409

    48 Remigio 642.739

    49 Severiano 331.748

    52 Donato 6.818.369

    55 Lucio 958.044

    56 Luis Andrés 21.059.629

    57 MENOGAL OK (ALGECIRAS) 1.606.305

    59 Casiano 202

    61 Joaquín 78.477

    62 Jose Ignacio 756.979

    66 Arsenio 8.917.274

    68 Germán 108.315

    74 MERCADO CENTRAL 5.135.014

    74 MERCADO DE HUELIN 32.295

    80 MATADERO MENOGAL S.A. 249.693.479

    90 RUTAS DE ANDALUCIA 8.344.284

    96 COBROS DPTO. FACTURACION 74.030

    712.853.766

    La cantidad final de setecientos doce millones, ochocientas cincuenta y tres mil, setecientas sesenta y seis, es la que las acusaciones consideran que corresponden, en pesetas, al importe total de las cantidades que diariamente fueron entregadas al cajero de la empresa durante el indicado periodo, como correspondientes a ventas que no figuraban en la contabilidad normal, si bien, de las pruebas practicadas en el plenario no ha quedado acreditada tal correspondencia, ni ha podido averiguarse el destino final del importe de las ventas irregulares referidas".

  2. - La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que debemos absolver y absolvemos a Octavio de un delito societario del artículo 290 y otro del artículo 293, así como de un delito de Insolvencia Punible y de seis delitos contra la Hacienda Pública, que le venían siendo imputados, en concepto de autor, por el Ministerio Fiscal, el Ilmo. Sr. Abogado del Estado y las acusaciones particulares reseñadas en el encabezamiento, con declaración de oficio de nueve undécimas partes de las costas de este juicio.- Asimismo, debemos absolver y absolvemos a Carlos Jesús de un delito societario del artículo 290 y otro del artículo 293, de un delito de Insolvencia Punible y de seis delitos contra la Hacienda Pública, que le venían siendo imputados, en concepto de autor, los primeros y de cómplice los último, por el Ministerio Fiscal, el Ilmo. Sr. Abogado del Estado y las acusaciones particulares reseñadas encabezamiento, con declaración de oficio de nueve undécimas partes de las costas de este juicio.- De igual forma, debemos absolver y absolvemos a Herminio de un delito societario, de un de delito de apropiación indebida y de seis delitos contra la Hacienda Pública, que le venían siendo imputados, en concepto de autor, los primeros y de cómplice los últimos, por le Ministerio Fiscal, el Ilmo. Sr. Abogados del Estado y las acusaciones particulares reseñadas en el encabezamiento, con declaración de oficio de nueve undécimas partes de las costas de este juicio.- De la misma manera, debemos absolver y absolvemos a Apolonio de un delito societario del artículo 290 y otro del artículo 295, que le venían siendo imputados, en concepto de autor, el primero , y de cómplice, el último, por el Ministerio Fiscal, y las acusaciones particulares reseñadas en el encabezamiento, con declaración de oficio de nueve undécimas partes de las costas de este juicio.- También, debemos absolver y absolvemos a Ezequias de los dos delitos societarios y de seis delitos contra la Hacienda Pública, que le venían siendo imputados, en concepto de cómplice, por el Ministerio Fiscal, el Ilmo Sr. Abogado del Estado y las acusaciones particulares reseñadas en el encabezamiento, con declaración de oficio de nueve undécimas partes de las costas de este juicio.- Por el contrario: Debemos condenar y condenamos a Octavio y a Carlos Jesús, como autores criminalmente responsables, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito societario de perjuicio fraudulento en concurso de normas con otro de Apropiación indebida, a cada uno de ellos, a la s penas de un año de prisión y a la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de dos undécimas partes de las costas de este juicio, con inclusión de las devengadas por la acusación particular en la misma proporción, declarando de oficio las nueve undécimas partes restantes. En el ámbito de la responsabilidad civil, deberán reintegrar conjunta y solidariamente a la Sociedad Menogal S.A. la cantidad de setecientas veintiséis mil cuatrocientas treinta y una pesetas, esto es, CUATRO MIL TRESCIENTOS SESENTA Y CINCO EUROS, CON NOVENTA Y CUATRO CENTIMOS (4.395,94).- Reclámese del juzgado instructor el envio de las piezas separadas de responsabilidad civil de los dos condenados concluida conforme a derecho.- Llévese nota de estas condenas al Registro Central de Penados y Rebeldes.- Déjense sin efecto cuantas medidas cautelares se han adoptado sobre la persona o bienes de los acusados absueltos, Herminio, Apolonio y Ezequias.- Notifíquese esta resolución a todas las partes, haciéndoles saber que contra ella cabe recurso de casación para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación de la sentencia".

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

  4. - El recurso interpuesto por la acusación particular en nombre de D. Florentino, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por inaplicación, del artículo 290 del Código Penal. Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios, y al amparo del artículo 849.1 del mismo texto procesal se invoca infracción del artículo 293 del Código Penal. Tercero.- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Cuarto.- En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 260 del Código Penal. Quinto.- En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 110 y concordantes del Código Penal.

  5. Instruido el Ministerio Fiscal y las partes recurridas del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.

  6. Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 7 de julio de 2009.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO INTERPUESTO POR LA ACUSACION PARTICULAR EN NOMBRE DE D. Florentino

PRIMERO

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por inaplicación, del artículo 290 del Código Penal.

Se alega, en defensa del motivo, que se ha producido infracción legal al haberse acordado la absolución de los acusados D. Octavio y D. Carlos Jesús por el delito societario de falseamiento de cuentas del que habían sido acusados, toda vez, se dice, que en el relato fáctico concurren todos los requisitos del mencionado tipo penal, al haberse vulnerado el derecho de sociedad, socios y terceros a obtener una información completa y veraz sobre la actuación jurídica o económica de la entidad, existiendo una doble contabilidad y que el término falsear a que se refiere este precepto debe entenderse en el sentido de mentir, alterar o no reflejar la verdadera situación económica o jurídica de la entidad en los documentos que suscriba el administrador de hecho o de derecho y que eso se dice producido en los hechos que se declaran probados que se mencionan en el motivo.

El motivo no puede prosperar.

El artículo del Código Penal, que se dice indebidamente no aplicado, castiga los administradores de hecho o de derecho de una sociedad que falsearen las cuentas anuales u otros documentos que deben reflejar la situación jurídica o económica de la entidad, de forma idónea para causar un perjuicio económico a la misma, a algunos de sus socios o a un tercero.

El Tribunal de instancia, que sí ha apreciado un delito societario por administración fraudulenta y otro de apropiación indebida, rechaza esta otra modalidad societaria, por aplicación del derecho de presunción de inocencia, argumentando que no existen pruebas claras de falseamiento ni queda acreditado que los más de setecientos millones de pesetas que aparecen en un listado de objetivos respondan a operaciones realmente realizadas, presentando, además, seria dificultad la imputación a los actuales acusados conductas concretas al respecto, sin que haya quedado clara la causa que determinó la solicitud de suspensión de pagos, habiéndose mencionado varias: la política agresiva de los competidores directos, la crisis de la dioxina, la crisis de los piensos y la coyuntura bancaria adversa.

El delito societario tipificado en el artículo 290 del Código Penal viene a tutelar la transparencia externa de la administración social y la conducta delictiva consiste en la infracción del deber de veracidad en la elaboración de las cuentas anuales y otros documentos de la sociedad, es decir, en el falseamiento de las cuentas que deban reflejar la situación jurídica y económica de la sociedad de forma idónea para perjudicar a la sociedad, a sus socios o a un tercero. En esta mención a las cuentas anuales debe considerarse incluido el balance, la cuenta de pérdidas y ganancias, la memoria, el informe de gestión así como los informes que deben elaborar los administradores para la adopción de determinados acuerdos (aumento de capital, modificación de estatutos, etc...). Y como delito doloso requiere el conocimiento por parte del autor de la idoneidad lesiva de la acción. Caso de que se llegare a causar el perjuicio económico se aplicará el subtipo agravado que también viene incorporado al mencionado artículo 290 del Código Penal.

Y la totalidad de estos elementos que integran tanto el tipo objetivo como subjetivo de este delito societario no están recogidos en el relato fáctico de la sentencia recurrida que, dado el cauce procesal esgrimido, debe ser rigurosamente respetado.

Se describen unas ventas irregulares de los productos lácteos y alimenticios que comercializaba la entidad "Menogal, S.A", entidad de la que los acusados D. Octavio y D. Carlos Jesús eran, en ese tiempo, administradores solidarios, irregularidades consistentes en que no todas las ventas que se efectuaban a través de una nutrida red de vendedores ambulantes ni la totalidad de las que se efectuaban en el almacén de la sociedad se reflejaban en la contabilidad, y el importe de esas ventas iba a una contabilidad distinta y se entregaba en mano al cajero o a la persona que le sustituía, quienes hacían llegar ese dinero a la dirección de la empresa, habiéndose acreditado la existencia de 122 albaranes de ventas irregulares con un importe de total de 726.431 pesetas, dinero que no se ingresaba en la sociedad.

El Tribunal de instancia califica estas conductas como constitutivas de un delito societario de administración desleal, o administración fraudulenta o abusiva, tipificado en el artículo 295 del Código Penal, en concurso de normas con un delito de apropiación indebida del artículo 252 del mismo texto legal, concurso de normas que resuelve, con aplicación del artículo 8.4 del Código Penal, haciendo uso del principio de alternatividad, optando por el precepto que impone mayor pena que en este caso entiende el Tribunal de instancia lo es el delito societario del artículo 295, en el que quedará absorbido el delito de apropiación indebida, delito societario por el que se condena a los acusados D. Octavio y D. Carlos Jesús, rechazándose, por las razones que se han dejado antes expresadas, que los hechos que se declaran probados sean asimismo constitutivos del delito societario tipificado en el artículo 290 del Código Penal, decisión del Tribunal de instancia que no puede ser considerada ilógica, al responder a la valoración de la prueba que incumbe esencialmente al Tribunal sentenciador, y que se ha reflejado en los hechos que se declaran probados en los que no se atribuye a los acusados la existencia de una acción falsaria objetivamente idónea para dañar el patrimonio social con independencia y autonomía respecto de la conducta que se subsume en los delitos de administración desleal y apropiación indebida apreciados en la sentencia recurrida.

SEGUNDO

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca error en la apreciación de la prueba, y que ello ha determinado la infracción del artículo 293 del Código Penal.

Se señalan como documentos que sustentan el motivo el acta de junta de accionistas de fecha 22 de junio de 1999 de la entidad "Menogal, S.A.", en la que consta la protesta de D. Florentino, ahora recurrente, sobre la dificultad para obtener información sobre la marcha de la empresa y telegrama de ese mismo accionista dirigido a los administradores requiriéndoles para que se le cite personalmente a Junta, documentos que constan con números dos y doce de la querella, por lo que se entiende que el Tribunal de instancia ha incurrido en error al consignar como hecho probado que "no hay constancia alguna de que los socios minoritarios referidos formularan quejas por falta de citaciones para la Junta de accionista o por tener dificultades para obtener información sobre la marcha de la empresa". Se añade que debió apreciarse el artículo 293 del Código Penal al haberse negado a los socios el derecho de información.

Antes de entrar en el examen de los documentos que se señalan en apoyo del motivo es oportuno recordar que reiterada jurisprudencia de esta Sala, como son exponentes las Sentencias 496/99, de 5 de abril, y 1340/2002, de 12 de julio, entre otras, tiene declarado que este motivo de casación exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

Son, pues, exigencias propias de un documento casacional el que goce de literosuficiencia y autonomía probatoria, es decir, que por su propio contenido y condición tenga capacidad demostrativa autónoma sin necesidad de acudir a conjeturas o argumentaciones ni precisar adición de otras pruebas.

En el recurso que ahora examinamos se señalan, como documentos que se dicen acreditan error en el Tribunal de instancia, el acta de junta de accionistas de fecha 22 de junio de 1999 de la entidad "Menogal, S.A." y un telegrama del ahora recurrente dirigido a los administradores.

El acta recoge la protesta del ahora recurrente sobre la dificultad para obtener información sobre la marcha de la empresa, lo que no pasa de ser su propia opinión pero no acredita, con autonomía probatoria, que los hechos sean constitutivos del delito previsto en el artículo 293 del Código Penal, por vulneración de los derechos del accionista. Y el telegrama al que se hace referencia, dirigido a los administradores requiriéndoles para que se le cite personalmente a Junta, no pasa de ser una solicitud de notificación personalizada, como señala el Ministerio Fiscal al impugnar el motivo, pero en modo alguno sustenta, con propia eficacia probatoria, la existencia de ese delito societario.

Ciertamente, como se razona por el Tribunal de instancia, en el sexto de sus fundamentos jurídicos, ante la ausencia de prueba, no consta en el relato fáctico una conducta de negar o impedir a los socios el ejercicio del derecho de información, participación o control de la actividad social, señalándose que las declaraciones de varios socios minoritarios ha evidenciado la inexistencia de esa negativa o impedimento al ejercicio de tales derechos.

El motivo no puede prosperar.

TERCERO

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Se dice cometido error al consignarse como hecho probado lo siguiente: "el funcionamiento de estas dos sociedades (Menogal O.K., S.L. y Menogal Oeste, S.L.) como filiales de la primera (Menogal S.A) determinó que ésta, en ocasiones, les facilitara vehículos y trabajadores y las suministrara los productos que vendían en ventajosas condiciones, sin que se haya acreditado que ello perjudicara a Menogal S.A. y provocara su descapitalización, pues su estado de cuentas no ha quedado precisado".

Y para acreditar ese mencionado error se señala lo siguiente: la documental que refleja la constitución y titulares de las acciones de las tres mercantiles, o sea, Menogal, S.A., Menogal O.K, S.L., y Menogal Oeste, S.L., que obran en autos, y que del análisis de dichos documentos debió tenerse como probados que las sociedades Menogal O.K y Menogal Oeste, S.L., no funcionaban ni eran filiales de Menogal, S.A., sino que se trata de un entramado de sociedades que constituyeron los hermanos D. Herminio y D. Octavio, junto con D. Carlos Jesús, con el mismo objeto social de Menogal, S.A., de la que eran miembros de su Consejo de Administración.

Lo cierto es que la documental reseñada solo acredita la constitución, accionariado y administración de tales sociedades pero de ningún modo acredita, con autonomía probatoria, que las mencionadas sociedades no fueran filiales de la primera, como se declara probado tras la convicción alcanzada por el Tribunal de instancia al valorar las pruebas practicadas en el acto del plenario.

El motivo debe ser desestimado.

CUARTO

En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 260 del Código Penal.

Se dice producida tal infracción legal al no haber sido condenados los acusados D. Octavio y D. Carlos Jesús como autores de un delito de insolvencia punible y el acusado D. Apolonio como cómplice de este mismo delito.

Y se alega, en defensa del motivo, que los acusados, con la utilización fraudulenta de los bienes de la entidad Menogal, S.A. a su favor y de la sociedad Menogal, O.K., S.L., esta última deudora de aquella por importe de setenta y tres millones de pesetas, agravaron dolosamente la crisis económica de la sociedad Menogal, S.A.

El motivo se presenta enfrentado al relato fáctico de la sentencia de instancia, incorporando conductas y cantidades que no están reflejadas en los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida.

Así, el Tribunal de instancia, en el octavo de sus fundamentos jurídicos, declara que ya se ha anticipado en el factum que no ha quedado probado cuál fuera la causa que determinó la suspensión de pagos de la entidad Menogal, S.A. y que en el expediente 143/2000, del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Málaga, se señalan las siguientes causas posibles: la política agresiva de los competidores directos, la crisis de la dioxina y de los piensos y la coyuntura bancaria adversa. Sigue diciendo que aun cuando existen sospechas de que la actividad enjuiciada pudo haber contribuido a ello, sin embargo, la cantidad acreditada es una muestra mínima que no puede tomarse en consideración a los efectos de integrar un delito de insolvencia punible.

Acorde con estos razonamientos, en el relato fáctico están ausentes cuantos elementos objetivos y subjetivos se requieren para integrar el delito de insolvencia punible, por lo que el presente motivo tampoco puede prosperar.

QUINTO

En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 110 y concordantes del Código Penal.

Se alega en defensa del motivo que los acusados deberían indemnizar al Sr. Florentino, ahora recurrente, en 60.000 euros que es la cantidad en la que se cuantifica su perjuicio.

El Tribunal de instancia, en el undécimo de sus fundamentos jurídicos, se refiere a la cantidad a que ascienden las ventas cuyos importes no han sido reintegrados a la entidad Menogal, S.A., que es la que sirve de base para fijar la responsabilidad civil, sin que quepa acceder a la indemnización de 60.000 euros que se solicita por la acusación particular, al carecer tal reclamación de prueba alguna, por lo que tampoco procede demorar hasta la ejecución de sentencia la cuantificación de esa indemnización.

El relato fáctico, que se presenta acorde con esos razonamientos y que debe ser rigurosamente respetado, impide la estimación de un motivo que no atiende a lo que se ha declarado probado.

III.

FALLO

DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL RECURSO DE CASACION por infracción de Ley interpuesto por la acusación particular en nombre de D. Florentino, contra sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga, de fecha 17 de marzo de 2008, en causa seguida por delitos societarios, apropiación indebida y contra la Hacienda Pública. Condenamos a la acusación particular recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Comuníquese esta sentencia a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Andres Martinez Arrieta Manuel Marchena Gomez Alberto Jorge Barreiro Joaquin Delgado Garcia

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Carlos Granados Perez, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.