STS 835/2009, 14 de Julio de 2009

La defensa del acusado interpone recurso de casación contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Tenerife, el 30 de junio de 2008, en la que se condenó al ahora recurrente, Ángel, como autor de un delito continuado de apropiación indebida, a las penas de 3 años y 6 meses de prisión y a una multa de seis meses con una cuota diaria de 6 euros; además, deberá indemnizar a la Compañía Iberia en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia.

Contra esa resolución formula el recurrente ocho motivos de impugnación, que se examinarán siguiendo una cierta sistemática jurídica: primero los que atienden al quebrantamiento de forma, para después seguir con los que conciernen a la prueba de los hechos, y acabar por los que tienen un carácter de estricta infracción legal.

1. El acusado denuncia como motivo quinto de impugnación, por quebrantamiento de forma, al amparo de lo preceptuado en el art. 851.1º de la LECr., la falta de claridad en los hechos probados. Argumenta el recurrente que en los hechos probados de la sentencia se mencionan y confunden los dos contratos existentes entre el acusado y las compañías aéreas, uno con IATA, estipulado en el año 1995, y otro con Iberia, del año 1998, sin que se identifique el contrato con arreglo al cual se llevaron a cabo las ventas de los 147 billetes cuyo importe se considera que no fue abonado a la compañía aérea denunciante. Según la parte impugnante, tal indefinición dificulta la subsunción de los hechos, dando lugar a calificaciones jurídicas inadecuadas y contradictorias, y limita también el ejercicio del derecho de defensa por medio de los recursos pertinentes.

2. Sobre el vicio procesal relativo de la falta de claridad de los hechos probados (art. 851.1 LECr.), reiterada doctrina de esta Sala sostiene que la sentencia debe anularse, prosperando por lo tanto este motivo, cuando se aprecie en el relato fáctico una insuficiencia descriptiva que lo haga incomprensible, o difícilmente inteligible, bien por una omisión total de versión fáctica, bien por omisiones parciales que impidan su comprensión, bien por el empleo de frases ininteligibles o dubitativas que impidan saber lo que el Tribunal declara efectivamente probado, o bien por contener la sentencia un relato de hechos construido de tal forma que conduzcan a la duda acerca de si el Tribunal los está declarando probados o no; siendo necesario además que los apuntados defectos supongan la imposibilidad de calificar jurídicamente los hechos (SSTS 1610/2001, de 17-9; 559/2002, de 27-3; y 131/2009, de 12-2 ).

   Y también tiene establecido este Tribunal que concurre este vicio procesal cuando la redacción de los hechos probados aparece confusa, dubitativa e imprecisa, de modo que por su insuficiencia u oscuridad, o por no expresarse en forma conclusiva, imperativa, terminante o categórica, sino vacilante o ambigua, puede conducir a subsunciones alternativas, de modo que queda prácticamente sin contenido específico la narración de los hechos; sin que el laconismo o concisión en el relato de hechos esté reñido con la claridad (SSTS 260/2004, de 23-2; y 766/2008, de 27-11 ).

3. Al trasladar las pautas jurisprudenciales precedentes al caso debatido, se aprecia que el relato fáctico de la resolución recurrida no permite estimar el vicio "in iudicando" que señala el recurrente. En efecto, el Tribunal de instancia describe con toda claridad en la premisa fáctica de la sentencia los dos contratos que tienen relación con el caso, reseñándose la fecha y la materia de los mismos. Lo que sucede es que la parte recurrente pretende que en los hechos se le dé a ambos contratos un carácter y una interpretación que apoye la tesis exculpatoria que sostiene en los razonamientos jurídicos de su escrito de impugnación. Esa discrepancia poco tiene que ver con una falta de claridad que impida conocer los hechos probados, sin que tampoco se perciba confusión alguna. La cuestión que suscita la defensa es propia de la fundamentación de la sentencia y se relaciona con los problemas jurídicos nucleares que afectan al tipo penal de la apropiación indebida.

   El motivo de impugnación debe por tanto desestimarse.

1. El motivo sexto del recurso también lo dedica la parte recurrente a alegar quebrantamiento de forma, al amparo del mismo art. 851.1º de la LECr., aduciendo esta vez que el Tribunal incurre en el vicio de predeterminación del fallo. Y ello porque introduce en el "factum" la siguiente frase: "...guiado por el ánimo de obtener un ilícito enriquecimiento".

Según la defensa del acusado, se ha suplantado el relato fáctico por su significación jurídica, predeterminando la subsunción mediante una valoración jurídica que se lleva indebidamente al apartado de los hechos probados, en lugar de plasmarlo en el relato histórico.

2. Establece numerosa jurisprudencia de esta Sala que la predeterminación del fallo que se contempla y proscribe en el art. 851.1º de la LECr. es aquella que se produce exclusivamente por conceptos jurídicos que definen y dan nombre a la esencia del tipo penal aplicado, exigiéndose para su apreciación: a) que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; b) que tales expresiones sean por lo general asequibles tan sólo para los juristas o técnicos y no compartidas en el uso del lenguaje común o coloquial; c) que tengan un valor causal apreciable respecto del fallo; y d) que, suprimidos tales conceptos jurídicos, quede el hecho histórico sin base alguna y carente de significado penal (SSTS núm. 667/2000, de 12-4; 1121/2003, de 10-9; 401/2006, de 10-4; 755/2008, de 26-11; 131/2009, de 12-2; y 381/2009, de 14-4, entre otras muchas).

   De otra parte, también se ha argumentado de forma reiterada por este Tribunal de Casación que no hay, en el sentido propio de esta expresión, consignación de conceptos jurídicos predeterminantes cuando se relatan unos hechos susceptibles de ser calificados como delito, pues ésta es precisamente la finalidad de la premisa menor del silogismo de la sentencia cuando la conclusión es un fallo condenatorio (SSTS 152/2006, de 1-2; y 755/2008, de 26-11). Por ello, en un cierto sentido los hechos probados tienen que predeterminar el fallo, pues el "factum" en cuanto integra la base de la calificación jurídica de los hechos enjuiciados es lógicamente predeterminante de ésta, salvo manifiesta incongruencia, de ahí que deba relativizarse la vigencia de este vicio formal (SSTS 429/2003 de 21-3; 249/204, de 26-2; 280/2004, de 8-3; 409/2004, de 24-3; 893/2005, de 6-7; 755/2008, de 26-11 ).

   Además, también afirma este Tribunal que dentro del espacio de los hechos probados deben integrarse tanto los hechos externos atribuibles a la actuación de sus protagonistas como la intención que animara a los mismos, es decir, el conocimiento y voluntad que concurrieron en sus autores; esta conciencia y voluntad son hechos psíquicos, pero esta naturaleza subjetiva o psíquica no les priva de su condición de hechos que deben estar incluidos en el "factum". Por lo tanto, las expresiones tales como "....intención de acabar con la vida....", "....ánimo de lucro....", u otras semejantes, deben estar situadas en los propios hechos probados como se ha dicho con reiteración por la Sala (SSTS 1245/2006, de 17-11; 547/2006, de 18-5; 528/2007, de 28-5; 253/2007 de 26-3; 755/2008, de 26-11; y 89/2009, de 5-2).

3. En vista de la doctrina precedente, es claro que no puede prosperar en este caso la tesis del recurrente. Pues la expresión "ánimo de obtener un ilícito enriquecimiento" es equiparable a la de ánimo de lucro. Se trata de un hecho psíquico integrante del elemento subjetivo del injusto delictivo que cabe ubicar correctamente en el relato de hechos probados, siempre que después en la fundamentación se expliciten debidamente los razonamientos de inferencia que permiten sustentar la existencia de ese hecho interno. Quizás quepa formular alguna objeción más fundada a la adición del calificativo de "ilícito" que acompaña al término "enriquecimiento". Sin embargo, se trata de un adjetivo que aunque se suprima los hechos no perderán ni un ápice de sentido y coherencia.

   Sólo cabe, por tanto, rechazar este motivo de impugnación por quebrantamiento de forma.

1. El recurrente alega como cuarto motivo de casación el quebrantamiento de forma, con base en lo dispuesto en el art. 850.1º de la LECr., debido a que se le denegó una prueba pertinente que había propuesto en tiempo y forma. Se refiere con ello a la prueba pericial que propuso en el escrito de calificación provisional, consistente en que por dos peritos se llevara a cabo un examen de la contabilidad concerniente a las relaciones económicas entre la Compañía Iberia y la entidad Travel Club, S.L., con el fin de averiguar la forma de realizar los pagos y liquidaciones entre ambas. La prueba fue de nuevo denegada al inicio de la vista oral del juicio, formulando la defensa del acusado la correspondiente protesta.

2. Con respecto al derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa tiene establecida el Tribunal Constitucional una consolidada y reiterada doctrina (SSTC 165/2004, de 4-10; 77/2007, de 16-4; y 208/2007, de 24-9 ), que se sintetiza en los siguientes apartados:

   1. Se trata de un derecho fundamental de configuración legal, en la delimitación de cuyo contenido constitucionalmente protegido coadyuva de manera activa el legislador, en particular al establecer las normas reguladoras de cada concreto orden jurisdiccional.

   2. Este derecho no tiene carácter absoluto o, expresado en otros términos, no faculta para exigir la admisión de todas las pruebas que puedan proponer las partes en el proceso, sino que atribuye únicamente el derecho a la recepción y práctica de aquéllas que sean pertinentes, correspondiendo a los órganos judiciales el examen sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas solicitadas.

   3. No obstante, el órgano judicial ha de motivar razonablemente la denegación de las pruebas propuestas, de modo que puede resultar vulnerado este derecho cuando se inadmiten pruebas relevantes para la resolución final del asunto litigioso sin motivación alguna o mediante una interpretación de la legalidad arbitraria o manifiestamente irrazonable.

   4. No toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba (referida a su admisión, práctica, valoración, etc.) causa por sí misma indefensión constitucionalmente relevante, pues la garantía constitucional contenida en el art. 24.2 CE únicamente cubre aquellos supuestos en que la prueba es decisiva en términos de defensa, de modo que, de haberse practicado la prueba omitida o si se hubiese practicado correctamente la admitida, la resolución final del proceso hubiera podido ser distinta.

   5. Finalmente, el recurrente debe justificar la indefensión sufrida. Esta última exigencia de acreditación de la relevancia de la prueba denegada se proyecta en un doble plano: por un lado, el recurrente ha de demostrar la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas o no practicadas; y, por otro lado, ha de argumentar el modo en que la admisión y la práctica de la prueba objeto de la controversia habrían podido tener una incidencia favorable a la estimación de sus pretensiones; sólo en tal caso (comprobado que el fallo del proceso a quo pudo, tal vez, haber sido otro si la prueba se hubiera practicado) podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien por este motivo pide amparo.

   En cuanto a esta Sala de Casación, ha establecido también una serie de requisitos, formales y materiales, para que este motivo pueda prosperar (SSTS 784/2008, de 14-11; y 5/2009, de 8-1 ). Entre los primeros, exige, en primer lugar, que las pruebas sean propuestas en tiempo y forma, de conformidad con las reglas específicas para cada clase de proceso. En segundo lugar, ante la resolución del Tribunal rechazando las que no considere pertinentes o denegando la suspensión del juicio ante la imposibilidad de practicar en ese momento las previamente admitidas, quien ha propuesto la prueba debe hacer constar la oportuna protesta, tras la reproducción de su petición en las condiciones exigidas por la LECr. En tercer lugar, si se trata de prueba testifical, han de hacerse constar las preguntas que quien la propone pretendía dirigir al testigo, con la finalidad de que, primero el Tribunal de enjuiciamiento y después esta Sala, en su caso, puedan valorar la trascendencia de la prueba propuesta. En cualquier caso, la parte que la propone, debe preocuparse de que conste la eventual trascendencia de la prueba respecto del fallo de la sentencia. La omisión de este requisito no impedirá, sin embargo, la estimación del motivo cuando la pertinencia y necesidad de la prueba se desprenda fácilmente de su propia naturaleza y características.

   Como requisitos materiales, la prueba ha de ser pertinente, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; ha de ser relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone (SSTS núm. 1591/2001, de 10-12 y 976/2002, de 24-5 ); ha de ser necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión (STS 1289/1999, de 5-3 ); y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica.

3. Centrados ya en el supuesto del caso concreto enjuiciado, se aprecia que las circunstancias que concurren en la solicitud probatoria y los argumentos que expone la defensa no permiten colegir la necesidad ni la relevancia de la prueba pericial propuesta.

   Según la tesis de la parte proponente, la práctica del informe pericial contable habría permitido averiguar cuáles eran las relaciones económicas entre la empresa del acusado y la Compañía Iberia, lo que a su vez habría resultado relevante para constatar cuál era la relación jurídica entre ambas entidades, pudiendo así comprobarse que la relación comercial de la que surgió el impagado no era realmente un contrato de agencia sino un contrato de cuenta corriente. Y es que -dice la recurrente- una cosa es la relación nominal contractual y otra muy distinta la relación jurídico que se plasma realmente en la práctica.

   El propio argumento de la defensa evidencia que en este caso carecía de todo fundamento la realización de una prueba pericial contable. En primer lugar porque queda claro que durante la fase de instrucción esa defensa no consideró imprescindible que para esclarecer los hechos se practicara una diligencia pericial contable. Como suele suceder en numerosos supuestos de delitos contra el patrimonio, es ya en la fase intermedia o en la de juicio oral cuando se intenta complicar la tramitación de la causa con la práctica de pruebas periciales propias de la fase de instrucción y que en fases posteriores lo único que consiguen es dilatar los procedimientos y hacerlos interminables.

   En el caso concreto, el impago a la compañía aérea de las cantidades cobradas a los clientes que realizaron el viaje a Chile resulta diáfano según las diligencias practicadas. Y a partir de esta premisa todo lo relativo a la interpretación de los dos contratos que figuran en la causa nada tiene que ver con una auditoría contable, que sólo serviría para entorpecer la marcha del proceso y confundir los temas contables con los estrictamente jurídicos.

   El motivo por los argumentos expuestos no puede, obviamente, prosperar.

Bajo el ordinal séptimo del escrito de impugnación, y al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la LOPJ y en el art. 24.2 de la Constitución, denuncia la parte recurrente la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Esa conculcación la centra en la falta de prueba suficiente para acoger como probado que el acusado actuara con ánimo de enriquecimiento en la conducta que se le imputa como administrador único de la agencia de viajes. En modo alguno, señala el recurrente, consta acreditado que hubiera incorporado a su patrimonio las cantidades debidas a la compañía aérea denunciante.

Para responder a la impugnación de la defensa es importante subrayar que la jurisprudencia distingue en el delito del art. 252 del C. Penal dos tipos distintos de apropiación indebida: el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido, y el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance. En la modalidad de apropiación consistente en la administración desleal, el elemento específico, además de la administración encomendada, radica en la infracción de un deber de fidelidad, deducible de una relación especial derivada de algunos de los títulos consignados en el art. 252 del Código penal y la actuación en perjuicio del patrimonio ajeno producido por la infidelidad. El tipo se realiza aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, siendo suficiente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado como consecuencia de la gestión desleal de aquél, esto es, como consecuencia de una gestión en que él mismo ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su "status". La acción típica es la disposición del dinero que se administra en perjuicio de la persona física o jurídica titular del patrimonio administrado, sin que sea imprescindible en este tipo -aunque tampoco quepa descartarla- la concurrencia del " animus rem sibi hahendi " sino solo la del dolo genérico que consiste en el convencimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona (SSTS 513/2007, de 19-6, y 416/2007,de 23-5 ).

Así las cosas, es claro que para aplicar en el presente caso el tipo penal de apropiación indebida no se precisa constatar que el acusado actuara con ánimo de quedarse con el dinero en beneficio propio, inferencia que por lo demás resulta notablemente razonable. Es suficiente, tal como se ha anticipado, con que el ahora recurrente haya dado al dinero un destino distinto a aquél que se le había encomendado. Y ello sin duda tuvo lugar en el supuesto enjuiciado, ya que el acusado no entregó a la compañía aérea denunciante el dinero cobrado, incumpliendo así las cláusulas convenidas en el contrato de agencia.

Debe por tanto desestimarse este motivo de impugnación de la parte recurrente.

1. En el ordinal número dos denuncia el recurrente la existencia de error en la apreciación de la prueba, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2º de la LECr. Argumenta sobre el particular que la sentencia condena al acusado como autor de un delito de apropiación indebida por hechos cometidos en el mes de diciembre de 1998, actuando como administrador único de la agencia "Viajes Travel Club, S.L.", cuando lo cierto es que -señala la defensa del acusado- en dicho mes ya no era administrador de la entidad. Ello quedaría evidenciado mediante el acta de la junta general ordinaria de la referida agencia celebrada el 18 de noviembre de 1998, en la que cesó como administrador el acusado, con efectos de la misma fecha, y fue nombrado Juan Antonio, que aceptó el cargo en el acto. A ese documento agrega la defensa otros presentados en el acto del juicio, que eran cartas remitidas en los meses de marzo, junio y octubre de 1999 por la agencia Viajes Travel Club a clientes y a algunos órganos públicos, en las que figura ya como nuevo administrador el referido Juan Antonio.

2. Esta Sala viene exigiendo (SSTS de 1653/2002, de 14-10; 892/2008, de 26-12; 89/2009, de 5-2; y 148/2009, de 11-2) para que prospere ese motivo de casación (art. 849.2º LECr.), centrado en el error de hecho, los siguientes requisitos:

   1. Ha de fundarse en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales, por más que estén documentadas.

   2. El documento tiene que evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente o autosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

   3. El dato acreditado por el documento no ha de hallarse en contradicción con lo evidenciado por otros elementos de prueba.

   4. Por último, el dato acreditado documentalmente debe ser relevante, de modo que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

3. En el caso objeto de enjuiciamiento no se está ante documentos que por su naturaleza y contenido alberguen autosuficiencia para evidenciar que el acusado ya no era administrador único de la agencia de viajes cuando se ejecutaron los hechos integrantes del delito de apropiación indebida. La defensa del acusado aportó como documento una certificación suscrita por el nuevo administrador de la agencia "Viajes Travel Club, S.L." (folios 575 y 576 de la causa), en la que se hace constar que en la junta general ordinaria de partícipes de la sociedad, celebrada por el sistema universal, el día 18 de noviembre de 1998, se tomó el acuerdo de aprobar la gestión del acusado como administrador con respecto al ejercicio precedente y también se acordó su cese, nombrándose como nuevo administrador único a Juan Antonio, que aceptó el cargo.

   Sin embargo, lo cierto y real es que, tal como se expone en la sentencia recurrida, ese acuerdo no aparece inscrito en el Registro Mercantil, por lo que se está ante un documento privado que carece de la autosuficiencia probatoria que alega el recurrente. Y otro tanto puede decirse de los cartas privadas que aporta la defensa como remitidas a partir del mes de marzo de 1999, ya que se trata de documentos también privados emitidos muy posteriormente a la fecha de los hechos delictivos que se persiguen en la presente causa.

   Por lo demás, el Tribunal de instancia argumenta que el acusado en su declaración de la fase de instrucción admitió (folios 329 y ss. de la causa) que él era la única persona que tenía firma autorizada en la cuenta de la agencia en que se ingresaba el importe de los billetes que vendían. Además, la Audiencia contó en la vista oral del juicio con la prueba testifical relativa a la conducta del acusado dentro de la empresa, de la que era uno de los dueños, controlando lo referente a las relaciones comerciales y también el tema del dinero.

   Por lo tanto, no se trata sólo de que los documentos privados aportados por el acusado carecen de la fehaciencia y autenticidad imprescindibles para poder hablar de una autosuficiencia probatoria, sino que además aparecen contradichos por pruebas personales que figuran en la causa y que contradicen la documental que reseña el recurrente como base para sustentar la aplicación del art. 849.2º de la LECr.

   Se desestima, pues, también este motivo de impugnación.

Como tercer motivo de impugnación alega la defensa que concurre error en la apreciación de la prueba, con cita del art. 849.2º de la LECr., designando como documento auténtico el contrato suscrito por el acusado en nombre de la agencia Viajes Travel Club con la compañía Iberia, de 16 de marzo de 1998 (folios 319 y ss. de la causa), en el que la agencia se reservaba 180 plazas en un vuelo a Santiago de Chile, por el importe de 175.000 pesetas por plaza, para el día 25 de diciembre de 1998 y regreso el 10 de enero de 1999.

La tesis que sostiene el recurrente es que el documento contractual reseñado acredita la ausencia de uno de los elementos integrantes del delito de apropiación indebida: la posesión en depósito del dinero recibido por la venta de los billetes de avión a Santiago de Chile con motivo de la celebración de la llamada "Jamboree" a cargo de la organización mundial del Movimiento Scout. Para el impugnante, el contrato de 16 de marzo de 1998 es un contrato atípico que no se corresponde con un contrato de agencia, por lo que no puede comprenderse dentro del contrato general para la venta de billetes de avión que figura en los folios 63 a 75 de la causa. En el contrato específico de la operación de transporte a Santiago de Chile, según el escrito de recurso, se impone una tarifa neta sin derecho a comisión y se abona también una cantidad a cuenta, fijada en el veinte por ciento de la operación. Por lo cual, estaríamos -se dice en el recurso- ante una especie de "compra del avión" por parte de Viajes Travel Club.

Frente a ello, lo primero que se advierte en la exposición de la defensa es que no se está ante un documento de los que refiere el art. 849.2º de la LECr., ya que carece de la autosuficiencia probatoria necesaria para evidenciar el hecho que se alega en el recurso. La parte vierte toda una argumentación orientada a convencer al Tribunal de que este documento contractual del año 1998 no tiene nada que ver con el contrato de agencia que vincula a las partes desde el año 1993, para acabar concluyendo que se está ante una relación contractual que no puede subsumirse en el tipo penal de la apropiación indebida. Acude la parte recurrente a una singular y anómala interpretación del documento con el fin de descartar la calificación jurídico-penal que hace la Audiencia. No se está, pues, ante un documento autosuficiente para enervar la narración incriminatoria que contiene la sentencia, sino ante un motivo de casación sólo incardinable en la infracción de ley prevista en el art. 849.1º de la Ley Procesal Penal.

De todos modos, y aunque se encauce el motivo por la vía correcta de la infracción de ley, tampoco puede prosperar la tesis del impugnante. En primer lugar, porque el contrato de agencia que vincula a la entidad "VIAJES TRAVELCLUB, S.L." con IATA, estipulado el 15 de diciembre de 1993 (folios 63 y ss. de la causa) es el documento que ha de regir las relaciones mercantiles entre la agencia de viajes y las distintas compañías aéreas en todo lo que concierne a venta de billetes de avión, según se desprende del amplio contenido de la cláusula tercera, que incluso se refiere a la venta de servicios accesorios y otros servicios que pueda autorizar el transportista. De todo el contenido del clausulado se desprende que el contrato regirá con respecto a las distintas modalidades de venta de billetes de avión, cualesquiera que fueran "las peticiones específicas o detalles relacionados con cada cliente".

Ello significa que la cláusula 7.2 del contrato de agencia de 15 de diciembre de 1993 es también aplicable al contrato estipulado con Iberia en el año 1998. Esa cláusula establece que el dinero cobrado por el agente para el transporte y los servicios accesorios vendidos de acuerdo con este contrato, es propiedad del transportista y debe ser custodiado por el agente en depósito para su entrega a la compañía Iberia, hasta que se contabilice satisfactoriamente a favor del transportista y se efectúe su liquidación.

El contrato de 1998 (folios 319 y ss. de la causa) se limita a estipular la reserva de 180 plazas de un avión con destino a Santiago de Chile, ida y vuelta, con respecto a un grupo de congresistas, conviniéndose una tarifa de 175.000 pesetas por billete. Y como se trata de una reserva importante de plazas, la compañía Iberia exige como garantía un depósito del 20 por ciento del importe de las plazas reservadas (6.300.000 pesetas), sólo con el fin de garantizar la ejecución del contrato. Y al final del documento contractual incluso se especifica que, una vez culminada la operación, Iberia pasará a la agencia de viajes si procede factura "ADM", que se incluirá en la liquidación "BSP" correspondiente al mes de la fecha de la factura.

Por lo tanto, en contra de lo que afirma la parte recurrente, el contrato de 1998 referente al viaje a Santiago de Chile no ha de considerarse como un contrato especial que desplaza las cláusulas generales del contrato de agencia de 1993 que vinculaba a las partes, sino que debe catalogarse como un contrato complementario del anterior, en el que sólo se aprecia como especialidad relevante que se trata de una reserva de un importante número de billetes de avión para un vuelo determinado para el que se establece una tarifa especial, como sucede en casos similares de reserva de un cupo importante de billetes. Y, lógicamente, para formalizar esta reserva se le exige a la agencia de viajes una señal o fianza con el fin de paliar los perjuicios derivados de una cancelación repentina de la operación.

Sin embargo, todo lo relativo al cobro y despacho de los billetes y a la retención de ese dinero en depósito a favor de la compañía aérea ha de someterse al contrato general de agencia de 1993. Y así lo evidencia la forma de liquidar la operación, pues también ha de abonarse al transportista el precio de los billetes por el sistema "BSP", según se concreta en el contrato y según consta documentado en la causa (folios 106 y ss.). El sistema "BSP" (acrónimo de "Billing and Settlement Plan") posibilita una liquidación de las ventas de billetes de avión realizadas en los periodos establecidos en un calendario anual, asignando y compensando periódicamente lo que les corresponde a las compañías aéreas y a las agencias de turismo, mediante un sistema informático. Y como este sistema es utilizado también en la liquidación del contrato del viaje a Santiago de Chile, es claro que hasta el momento de la liquidación la agencia tenía que guardar en depósito a disposición de la Compañía Iberia el importe de los billetes de avión vendidos. Por todo lo cual, sólo cabe concluir que no se está ante una nueva figura jurídica contractual que excluye el tipo penal de la apropiación indebida.

Se desestima, en consecuencia, este tercer motivo de impugnación.

En el primer motivo del recurso se denuncia, al amparo de lo preceptuado en el art. 849.1º de la LECr., la infracción de ley por la indebida aplicación del art. 74 del C. Penal, en relación con los arts. 252 y 250.1.6º del mismo texto legal. Aduce el recurrente que la sentencia de instancia aplica conjuntamente el subtipo agravado por razón de la cuantía defraudada (art. 250.1.6º del C. Penal ) y la continuidad delictiva, aplicación conjunta que vulnera el principio del non bis in idem, al no superar los 36.000 euros ninguna de las distracciones de dinero que se ensamblan en el delito continuado.

Tiene razón la parte recurrente al quejarse de la doble valoración de un mismo hecho agravatorio de la cuantía punitiva, acogiéndose así a una reiterada doctrina jurisprudencial sobre el delito continuado en los supuestos de apropiaciones indebidas y estafas agravadas.

Esta Sala ha venido afirmando la compatibilidad de la aplicación de la figura del delito continuado (art. 74.2 del C. Penal ) con la del subtipo agravado por la especial cuantía de la defraudación (art. 250.1.6º ), cuando uno de los hechos individuales que configuran la continuidad delictiva alcanza una cuantía de 36.000 euros, aunque en los otros episodios fácticos el valor sea inferior, sin que se infrinja en estos casos el principio non bis in idem. La razón es clara, dice este Tribunal: el delito continuado es más grave que el delito único, pues se compone de una continuidad de varios hechos. Consiguientemente, si cada uno de los actos de la continuidad por sí mismos son ya más graves que los del tipo básico, es lógico que la agravación por la continuidad no pueda quedar sin contenido. Además, se trata de una mayor represión de una pluralidad de hechos unificados por circunstancias especiales que dan lugar a una unidad jurídica específica (doctrina establecida en la STS de 2036/2001, 6-11, que ha sido ratificada después en las SSTS 1236/2002, 27-6; 155/2003, 7-2; 1111/2003, 22-7; 605/2005, 11-5; 700/2006, 27-6; y 416/2007, 23-5, entre otras ).

En cambio, deniega la aplicación conjunta del delito continuado con la agravación por razón de la cuantía defraudada en los supuestos en que ninguna de las acciones individuales de la conducta continuada defraudatoria alcanza los 36.000 euros, aunque sumadas todas ellas sí lo rebasan, como sucede en el caso que se ahora enjuicia. Cuando se da esta situación este Tribunal considera que se está ante un supuesto de concurso de normas que impide aplicar acumuladamente la penalidad del delito continuado y la del subtipo agravado del art. 250.1.6º del C. Penal. Pues si se aplicaran conjuntamente ambas agravaciones se vulneraría el principio non bis in idem, en cuanto que la reiteración de los hechos ilícitos integrantes del delito continuado acabaría operando también como base fáctica agravatoria para sustentar el subtipo de especial valor de la suma defraudada.

En esta tesitura la jurisprudencia venía resolviendo generalmente el concurso de normas aplicando sólo el subtipo agravado del art. 250.1.6º, con arreglo al principio de especialidad o sin que se cite siquiera argumento alguno (SSTS 1017/1999, 16-6; 232/2005, 24-2; 1280/2006, 28-12; y 123/2007, de 20-2 ). Si bien en algunos casos se aplicaba el tipo básico del delito continuado y quedaba desplazado el subtipo agravado del art. 250.1.6º del C. Penal (SSTS 276/2005, 2-3; 356/2005, 21-3; y 1155/2006, 20-11 ).

A partir del Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 30 de octubre de 2007 se adoptó el siguiente Acuerdo: "El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales, la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera del art. 74-1º solo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración".

Tras este Acuerdo, la Sala de Casación, según se subraya en la sentencia 662/2008, de 14 de octubre, como último intérprete de la legalidad ordinaria penal ha establecido que en relación a la compatibilidad del subtipo agravado del 250.1-6º y la continuidad delictiva procede la aplicación del subtipo de especial gravedad siempre que la totalidad de las diversas defraudaciones superen la cantidad de 36.000 euros, siendo además aplicable, dada la continuidad delictiva del art. 74, pero solo en su párrafo 2º (ya no se exige el requisito de que alguna de las partidas defraudadas, por si sola excediera de dicha cantidad).

Y así, en la nueva jurisprudencia se establece que cuando las distintas cuantías apropiadas fuesen individualmente insuficientes para la calificación del art. 250.1-6º, pero sí globalmente consideradas, el reciente Pleno de esta Sala Segunda de fecha 30 de octubre 2007 tomó el acuerdo de que en los delitos patrimoniales la pena básica no se determinará en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado, acuerdo que lleva en estos supuestos a la aplicación del art. 250.1-6º dado que los delitos, aún inferiores en su consideración individual a 36.000.000 euros, en conjunto superan esa cifra, si bien no se aplicará el art. 74.1 sino el apartado 2 del referido precepto, pues la suma de las cuantías ya se tiene en cuenta para agravar la pena mediante la aplicación de la del subtipo agravado del art. 250.1.7º y no la del art. 249 del C. Penal (SSTS 919/2007, de 20-11; 8/2008, de 24-1; 199/2008, de 25-4; 563/2008, de 24-9; y 662/2008, de 14-10 ).

Así pues, no procede en el presente caso aplicar la pena del subtipo agravado en su mitad superior debido a la aplicación conjunta de la agravación del delito continuado (art. 74.1 del C. Penal ) y la del subtipo agravado por razón de la especial gravedad de la cuantía. Ello determina la estimación del motivo primero de casación por infracción de ley y la exclusión por tanto de la imposición imperativa de la pena en su mitad superior.

1. El motivo octavo de casación se articula por infracción de precepto constitucional, con base en lo dispuesto en los arts. 5.4 de la LOPJ, 852 de la LECr. y 24.2 de la Constitución, aduciendo el recurrente la vulneración del derecho fundamental a un proceso público sin dilaciones indebidas.

La base argumental en que se apoya es que el proceso ha durado un tiempo superior a los nueve años. Se incoaron las diligencias previas en junio del año 1999 y se celebró la vista oral del juicio en junio de 2008. Además, estuvo paralizado en alguna ocasión por un periodo superior a los tres años, dada la fecha de la llegada de la causa a la Audiencia, en noviembre de 2004, y la fecha en que se procedió a realizar el señalamiento, en marzo de 2008.

2. La "dilación indebida" es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Se subraya también su doble faceta prestacional -derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, y reaccional, -traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas-. En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Por lo demás, en la práctica la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto y también ha atendido a los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado (SSTC 237/2001, 177/2004 y 153/2005; y SSTS 1733/2003, de 27-12; 858/2004, de 1-7; 1293/2005, de 9-11; 535/2006, de 3-5; 705/2006, de 28-6; 892/2008, de 26-12; 40/2009, de 28-1; y 202/2009, de 3-3 ).

3. El examen de la causa que nos ocupa permite especificar que la denuncia se interpuso en el mes de junio de 1999; las diligencias previas fueron incoadas en septiembre de ese año; el 2 de junio de 2003, esto es, casi cuatro años más tarde, se dictó el auto de transformación del procedimiento abreviado; el juicio fue señalado ante el Juzgado de lo Penal para el día 6 de octubre de 2004, pero al percatarse el juzgador de que la competencia para el enjuiciamiento correspondía a la Audiencia Provincial, fue remitida la causa este Tribunal el en noviembre de 2004. Y con posterioridad a ese trámite del año 2004 hasta el día 12 de marzo de 2008 no se realizó diligencia alguna, pues la causa estuvo paralizada pendiente del señalamiento de la fecha del juicio, señalándose finalmente para el día 24 de junio de 2008.

A tenor de lo expuesto, resulta incuestionable que no sólo concurrió un tiempo excesivo en la tramitación general de la causa, sino que ésta estuvo paralizada más de tres años a la espera del señalamiento de la vista oral del juicio, plazo que desde luego solo cabe calificar de irrazonable y vulnerador del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas.

Debemos, pues, apreciar la circunstancia analógica de dilaciones indebidas, en aplicación de lo dispuesto en el art. 21.6ª de la LECr., en relación con el art. 21.4ª y 5ª del mismo texto legal, circunstancia que ha de operar a la hora de fijar la cuantía punitiva en la segunda sentencia.

Los razonamientos expuestos en los fundamentos precedentes determinan la estimación parcial del recurso de casación, en concreto en lo que se refiere a los motivos primero y octavo del escrito de recurso, con declaración de oficio de las costas devengadas (art. 901 LECr.).

III.