STS 739/2009, 2 de Julio de 2009
| Ponente | SIRO FRANCISCO GARCIA PEREZ |
| ECLI | ES:TS:2009:4898 |
| Número de Recurso | 10731/2008 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 739/2009 |
| Fecha de Resolución | 2 de Julio de 2009 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dos de Julio de dos mil nueve
En el recurso de Casación por Infracción de Ley y Vulneración de Precepto Constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por Urbano, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cáceres (Sección Segunda), con fecha 10/4/2008, en causa seguida contra Urbano, Marco Antonio, Bartolomé, Evangelina, Doroteo y Franco, por Delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Siro Francisco Garcia Perez, siendo parte recurrente el acusado Urbano, representado por la Procuradora Doña Pilar Rodríguez Coronado y defendido por el Letrado Don Estanislao Martín Martín.
El Juzgado de Instrucción número 5 de los de Cáceres, instruyó el Rollo nº 5/2008 contra Urbano, Marco Antonio, Bartolomé, Evangelina, Doroteo y Franco y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Cáceres (Sección Segunda, rollo nº 5/2008) que, con fecha 10/4/2008, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"En la CALLE000 número NUM002, NUM003, NUM004 de esta ciudad vivía Franco (conocido como Zurdo ) mayor de edad, sin antecedentes penales y sin profesión alguna, que se dedicaba de forma habitual a la venta a terceros y a cuantas personas se lo solicitaban de hachís y cocaína, para lo cual disponía de los teléfonos móviles con números NUM000 y NUM001. A esos teléfonos llamaban las personas compradoras y Zurdo les citaba en la puerta de su domicilio y les decía que una vez allí le volvieran a llamar al estar estropeado el telefonillo; tan pronto Zurdo recibía esta segunda llamada les abría la puerta y el comprador acudía a su vivienda, donde pasaba algunos días de vez en cuanto Doroteo, mayor de edad y sin antecedentes penales.
Dado el volumen de venta de droga ( Zurdo vendía el gramo de cocaína a sesenta euros) este tenía a su servicio y disponibilidad a una persona fija que era la encargada de llevar la sustancia comprada al lugar acordado o al domicilio del adquiriente, persona conocida como << Ganso >>, << Orejas >> o << Canoso >>, sin que se haya acreditado suficientemente que el recadero- mandadero de Franco fuera Doroteo, que en ocasiones cogía el teléfono cuando pasaba días en casa de aquél.
Desde hace tiempo el Grupo de Estupefacientes de la Comisaría de Policía de esta ciudad tenía interés en la persona del colombiano Urbano, mayor de edad y condenado entre otros ilícitos por un delito de maltrato familiar a la pena de expulsión en territorio nacional durante diez años en virtud de Sentencia firme de veintiocho de febrero del pasado año dictada por el Juzgado de lo Penal de Cáceres . Urbano, conocido como << Nota >> compartió vivienda durante un tiempo con Zurdo en la CALLE001 número NUM005 de Cáceres, ocupando luego (también en esta urbe) una casa en la CALLE002 número NUM006 en compañía del Bartolomé y un tal Luis a quien no se refieren estos hechos.
Urbano no se dedicaba a trabajo alguno, no se le conocían medios de vida y se le veía manejar un vehículo BMW matrícula DD....D que había obtenido de Obdulio como pago de una deuda de cocaína y un Audi A4 matricula.... SKK. Ante ese modo de vida y ante las noticias recibidas de la policía de Valencia, lugar de anterior residencia de Nota, los funcionarios policiales sospecharon que este se dedicaba a alguna actividad ilícita, por lo que solicitaron al Juzgado de Instrucción número cinco de esta ciudad la intervención, observación, grabación y escucha del teléfono NUM007 de la Compañía France Telecom España, del cual era usuario Urbano.
Concedida la intervención por Auto judicial de uno de agosto del pasado año, los funcionarios policiales pidieron la intervención de los teléfonos - NUM000 - y - NUM001 - el primero de la Compañía Vodafone España y el segundo de la entidad France Telecom España, de las que era usuario Franco, basando la solicitud en que Urbano y Zurdo mantenían conversaciones que hacían pensar en la existencia de relaciones entre ellos sobre el suministro de droga.
La intervención se acuerda por Auto judicial del Juzgado de Instrucción número cinco de esta ciudad de fecha siete de agosto del pasado año; días después los funcionarios policiales instaron la intervención del teléfono - NUM010 - de la Compañía France Telecom España del cual era usuario un tal Constantino, manifestando que esta persona podría suministrar la droga a Franco. La intervención se acuerda por Auto judicial de diez de agosto del pasado año dictado por el Juzgado de Instrucción número cinco de esta capital.
Fechas después la Policía solicita la intervención del teléfono NUM008 de France Telecom España, del que es usuaria una persona que responde al nombre de Nota con apoyo en que éste y Zurdo han realizado una transacción ilegal de sustancias estupefacientes, en concreto unos 99,8 gramos. La intervención se acuerda por Auto de trece de agosto del pasado año por el mismo Juzgado que en todas sus resoluciones estableció que cada quince días la Policía diera cuenta del resultado de las investigaciones.
A mediados del mes de agosto del pasado año la policía solicita al Juzgado de Instrucción número cinco de esta ciudad dos mandamientos de entrada y registro, uno para la vivienda de Franco sita en CALLE000 NUM009. NUM003 NUM004 de esta ciudad y otro para la vivienda habitual de Urbano ubicada en CALLE002, nº NUM006 de esta capital, sustentando ambas peticiones en que Bartolomé había entregado a Zurdo en su casa sustancias estupefacientes para la venta y que ésta pudiera encontrarse en el domicilio de aquél, y en que en casa de Nota (a quien se consideraba suministrador de Zurdo ) pudieran hallarse pruebas de ese suministro.
Concedidos los mandamientos por Auto judicial de catorce de agosto del pasado año en la vivienda de Zurdo se encontró y ocupó: un cuchillo, un cuter, unas tijeras, una báscula y una agenda, todo ello con restos de cocaína no identificable y empleadas para cortar, pesar la droga y anotar nombres, ventas y cantidades. Se encontraron también unos grilletes, siete envoltorios de plástico con polvo piedra blanco con unos pesos respectivos de cocaína de -2,08 (pureza media 38,9%), 0,67 gramos (pureza de 39,0%), 144,84 gramos (pureza de 35,9%) y 12,69 gramos (32,1% de pureza). También se ocupó un trozo de hachís con un peso de 0,79 gramos múltiples recortes de plástico de forma circular empleados para individualizar las dosis de cocaína y facilitar así su venta: 19 billetes de 50 euros, 14 de 20 euros, 8 de 10 euros, y 1 de cinco euros. En una hucha se encontraron 72 billetes de cinco euros, 3 de 10 euros, 3 de 20 euros, 45 monedas de dos euros, 146 monedas de un euro, 26 monedas de cincuenta céntimos, otras 26 de 20 céntimos, 73 de 10 céntimos y 35 de cinco céntimos. En un cofre se intervinieron 10 billetes de cincuenta euros, 9 de 20 euros y 2 de 10 euros, procediendo todo el dinero encontrado de la venta de droga por parte de Zurdo (que en aquella época era consumidor de cocaína de varios años de evolución y tenía levemente alteradas sus capacidades intelecto-volitivas) y tres teléfonos móviles. La droga encontrada en casa de éste hubiera alcanzado en el mercado ilícito la cantidad de 9977,674 euros.
El acusado Doroteo consumía a veces con Zurdo y era consumidor de cocaína, encontrándole en su habituación dos teléfonos móviles, dos pistolas (una de aire comprimido y otra de plástico), trece euros en moneda, las llaves de un vehículo nissan matricula....-WQK y cuatro papelinas de cocaína, sin que se haya probado de forma bastante que Doroteo fuera el correo habitual y permanente de Zurdo ni que fuera conocido como << Ganso >>, << Orejas >> o << Canoso >>.
En el domicilio de Fredyvan se ocupó: un recorte de bolsa de plástico, dos bolsas de plástico con varios recortes circulares, varias carátulas de CD con restos de cocaína, un cuchillo con restos de esta sustancia, otras dos bolsas de plástico con recortes circulares, un recorte de plástico quemado, otro recorte para hacer papelinas, con teléfonos móviles marcas nokia y Sharp y un billete de veinte euros enrollado de forma de tubo. Urbano compartía vivienda con Bartolomé y un tal Luis y en el momento de su detención se le ocuparon 960 euros, sin que se haya acreditado que Urbano sea adicto a ningún tipo de sustancia estupefaciente; la droga encontrada en su domicilio, 2 gramos de cocaína, hubiera costado 119,78 euros en el mercado ilícito.
No se ha probado que Evangelina, Bartolomé y Marco Antonio hayan sido intermediarios de Zurdo o de Nota ni que se hayan puesto de acuerdo con alguno de ellos para vender o transportar droga o entregársela a terceros, ni que hayan utilizado para ellos los vehículos matrícula....-WQK y....HHH, sin olvidar que Marco Antonio era (al igual que Bartolomé ) consumidor de cocaína, además de que su situación económica era saneada al trabajar de forma fija.
Franco ha reconocido dedicarse a la venta de droga pero no que Nota le suministrara la misma ni que el resto de acusados tenga nada que ver con el asunto (sic
La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:
"Debemos condenar y condenamos a Urbano y a Franco como autores responsables de un delito contra la salud pública (ya definido) en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud concurriendo en Franco la circunstancia atenuante de drogadicción a las penas siguientes: A cinco años de prisión para Urbano con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 19.920 euros o 120 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como a satisfacer una sexta parte de las costas procesales de este trámite, quedando decomisados todos los efectos e instrumentos encontrados en el registro domicilio de que fue objeto, así como el dinero que llevaba encima el acusado, dándose a todo ello el destino legal, acordándose la destrucción de las sustancias estupefacientes y los útiles para su corte y distribución, debiendo de abonarse al condenado el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.
A Franco se le imponen tres años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 19.920 euros o 120 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como a hacer frente a una sexta parte de las costas procesales; quedan decomisadas todas los efectos, instrumentos y dinero encontrados en el registro domiciliario que se llevó a cabo en la vivienda del acusado, dándose a todo ello el destino legalmente previsto, destruyéndose las sustancias estupefacientes y los útiles para su corte y distribución, abonándosele al condenado el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.
Se absuelve libremente y con todos los pronunciamientos favorables a Evangelina, dejándose sin efecto las medidas cautelares que la afectan y declarando de oficio una sexta parte de las costas procesales de esta causa.
Se absuelve libremente y con todos los pronunciamientos favorables a D. Marco Antonio, levantándose las medidas cautelares que le afecten y declarándose de oficio una sexta parte de las costas procesales de este trámite.
Se absuelve libremente y con todos los pronunciamientos favorables a D. Bartolomé, devuélvasele el vehículo Renault Megane matricula....YYY, su documentación personal y la tarjeta bancaria que estaba a su nombre, dándose a la balanza de precisión, a la papelina y al recorte de plástico el destino legalmente previsto, dejándose sin efecto las medidas cautelares que afecten al acusado absuelto y declarándose de oficio una sexta parte de las costas procesales causadas en esta causa.
Se absuelve libremente y con todos los pronunciamientos favorables a Doroteo ; devuélvasele el coche Nissan primera matricula....-WQK, trece euros en monedas, una pistola de plástico y dos móviles, dándose a las cuatro papelinas de cocaína y la pistola de aire comprimido el destino legalmente previsto, levantándose las medidas cautelares que afecten al acusado absuelto y declarándose de oficio la sexta parte de las costas procesales dimanantes de este proceso"(sic).
Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por Infracción de Ley y Vulneración de Precepto Constitucional, por la representación de Urbano, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
El recurso interpuesto por la representación del recurrente Urbano se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
RECURSO CASACIÓN Urbano.
MOTIVOS:
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- Vulneración del art. 18.3 de la Constitución, conforme autoriza el Art. 5.4 de la LOPJ, en lo concerniente al Secreto de las comunicaciones, en que incurre la sentencia recurrida al no apreciar la nulidad de actuaciones alegada con carácter previo por la defensa de otro acusado (concretamente de Bartolomé ) y en fase de inicio de la vista Oral por esa defensa, de igual modo se vulneraría el art. 18.2 en lo que hace referencia al registro Domiciliario practicado sin las debidas garantías y sin la autorización del titular, con violación del domicilio.
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- Por vulneración de los Arts. 24.1 y 24.2 de la C.E., conforme autoriza el Art. 5.4 de la LOPJ, en lo concerniente al derecho del recurrente a la tutela judicial efectiva, a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías en cuyo seno debemos incluir, en su vertiente procesal, los principios de inmediación y contradicción, principios que estimamos específicamente vulnerados en la resolución impugnada.
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- Infracción de Ley. Por error de hecho en la apreciación de la prueba, al amparo del número 2 del Art. 849 de la LECrim.
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- Por Infracción de Ley, con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del art. 368 del Código Penal.
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-Subsidiariamente y para el caso de no ser estimados ninguno de los motivos anteriores.
Por infracción de Ley al amparo del número primero del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó; la Sala lo admitió; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 25/6/2009.
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El motivo cuarto de Urbano aparece titulado como de infracción de ley, con base en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr.), por aplicación indebida del art. 368 del Código Penal (CP ).
Mas para ello lo que se sostiene es que en el capítulo de "hechos probados" no se contienen elementos objetivos o subjetivos que constituyan el delito del art. 368, y que no cabe acudir para complementar aquél a los "fundamentos de Derecho" ; agregando que no procede sino acordar ya la absolución, y no la nulidad de la sentencia, porque no se da supuesto de aclaración de los previstos en el art. 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), o un caso de nulidad de los incluibles en el art. 238 LOPJ, ya que no se han infringido los principios de audiencia, asistencia y defensa con indefensión para el condenado y la estructura de la sentencia reúne externamente las fas formas de los arts. 742 LECr. y 248.3 LOPJ; concluyendo que una decisión de nulidad daría lugar a un doble enjuiciamiento en contra del reo.
El Ministerio Fiscal sostiene que lo precedente es completar el capítulo de hechos probados con los que aparecen recogidos en los fundamentos jurídicos, sin que, a pesar de la deficiente técnica en la redacción de la sentencia, sea necesario declarar la nulidad.
-
En el subsistema procesal penal de España, y a diferencia de lo que ocurre en otros próximos, es necesario evitar en la medida posible la mezcla en la estructura de la sentencia, entre los llamados hechos, sean externos o internos, y los llamados fundamentos jurídicos. Y así la LOPJ en su art. 248.3 al regular la fórmula de la sentencia exige el separar los hechos probados de los fundamentos de derecho; y la LECr. establece en su art. 142, como regla 2ª, que "Se consignarán en Resultandos numerados los hechos que estuvieren enlazados con las cuestiones que hayan de resolverse en el fallo, haciendo declaración expresa y terminante de los que se estimen probados." ; y, como regla 4ª, que: "Se consignarán también en párrafos numerados, que empezarán con la palabra Considerando: 1.- Los fundamentos doctrinales y legales de la calificación de los hechos que se hubiesen estimado probados. 2.-Los fundamentos doctrinales y legales determinantes de la participación que en los referidos hechos hubiese tenido cada uno de los procesados. 3.-Los fundamentos doctrinales y legales de la calificación de las circunstancias atenuantes, agravantes o eximentes de responsabilidad criminal, en caso de haber concurrido.-4.-Los fundamentos doctrinales y legales de la calificación de los hechos que se hubiesen estimado probados con relación a la responsabilidad civil en que hubiesen incurrido los procesados o las personas sujetas a ella a quienes se hubiere oído en la causa, y los correspondientes a las resoluciones que hubieren de dictarse sobre costas y, en su caso, a la declaración de querella calumniosa. 5.- La cita de las disposiciones legales que se consideren aplicables, pronunciándose por último el fallo, en el que se condenará o absolverá no sólo por el delito principal y sus conexos, sino también por las faltas incidentales de que se hubiere conocido en la causa, reputándose faltas incidentales las que los procesados hubiesen cometido antes, al tiempo o después del delito como medio de perpetrarlo o encubrirlo."
Lo que ha ocurrido en el presente caso es que la Audiencia, bajo la rúbrica de "hechos probados", no ha expuesto los hechos a cuyo convencimiento llegue en la apreciación a que se refiere el art. 741 LECr., sino, en su mayor parte y en cuanto a Urbano, los factores de tal apreciación.
Ciertamente que, a lo largo de los fundamentos jurídicos, se encuentran exposiciones que permitirían llegar a determinar cuáles son las conductas que, como probadas, atribuye la Audiencia a Fredyvan. Ahora bien, esta Sala, que ha venido admitiendo la integración del factum con los datos incluidos en los fundamentos de derecho (sentencias de 18/7/2007 y 16/7/1998, implícitamente), alerta (sentencia de 19/6/2007 ) acerca de que "la elaboración de los hechos probados es tan personal y exclusiva del juzgador de instancia como la original valoración de la prueba y de la aptitud de aquellos para ser subsumidos o no en uno o varios preceptos legales".
Y, en el presente y singular caso, la integración que habría de realizar este Tribunal de casación, para someter la estructura de la sentencia a la fórmula legal, no sería marginal o de secundario detalle, sino que implicaría una profunda reconstrucción de la estructura de la sentencia.
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Descartada, en virtud de lo hasta aquí expuesto, la integración del factum con los datos de hecho que recogen los fundamentos jurídicos, surge la cuestión de determinar si el art. 20.2 LOPJ impide que, habiéndose producido un quebrantamiento tan esencial del procedimiento en su momento cumbre, este Tribunal declare la nulidad de la sentencia.
Desde luego que si pronunciare ahora una absolución de Fredyvan originada por dicho quebrantamiento, habría quedado indefenso el Ministerio Fiscal, que mantiene la pretensión punitiva. Y si bien es cierto que las partes del recurso no han solicitado explícitamente la nulidad de la sentencia sí han desvelado la existencia de su vicio estructural, que este Tribunal no puede obviar, habida cuenta de que las normas procesales penales tienen naturaleza de ius cogens (sentencia de 30/1/2006 y 29/7/2005, TS).
Así las cosas, la única salida inspirable en el criterio que guía los arts. 851 y 901 bis a) LECr., que supere la mencionada indefensión, es la de acordar la nulidad de la sentencia y ordenar la devolución de la causa al Tribunal de instancia, para que, reponiendo el procedimiento al momento de dictar sentencia, se dicte otra estructuralmente ajustada a los señalado en los fundamentos de esta resolución, con el límite, a fin de evitar una reformatio in peius para el que ha recurrido, de que no se impongan condenas superiores a las de la primera sentencia. Con ello quedan respetados de entrada las normas de derecho necesario y los derechos de las partes.
III.
Que debemos acordar y acordamos la nulidad de la sentencia dictada el 10 de abril de 2008 por la Audiencia Provincial de Cáceres, Sección Segunda, en la causa seguida, por delito contra la salud pública,contra Urbano, Franco y otros; y ordenar la devolución de la causa a la Audiencia para que, reponiendo el procedimiento al momento de dictar sentencia, por los mismos Magistrados se dicte otra ajustada a lo señalado en los fundamentos de esta resolución, sin que se puedan imponer a cualquier acusado condenas superiores a las de la sentencia que se anula.
Y se declaran de oficio las costas de la casación.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Jose Ramon Soriano Soriano Manuel Marchena Gomez Alberto Jorge Barreiro Siro Francisco Garcia Perez
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Siro Francisco Garcia Perez, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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