STS 848/2009, 24 de Julio de 2009

Ponente:JOSE MANUEL MAZA MARTIN
Número de Recurso:2083/2008
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:848/2009
Fecha de Resolución:24 de Julio de 2009
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

PRUEBA. INDEFENSION. A este respecto, la Jurisprudencia de esta Sala ha venido afirmando la indudable importancia que el debido respeto a la iniciativa probatoria de la parte merece ""...desde la perspectiva de las garantías fundamentales y el derecho a un ""juicio justo"" con proscripción de la indefensión, que garantiza nuestra Constitución (art. 24.2 ) y los Convenios internacionales incorporados a nuestro Ordenamiento jurídico por vía de ratificación"" (SsTS de 16 de Octubre de 1995 o 23 de Mayo de 1996 ). En primera instancia se condena al acusado. Se declara la nulidad.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Julio de dos mil nueve

En el recurso de casación por infracción de Ley e infracción de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por Paula y Alfredo contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (Sección 1º) que les condenó por delito de abusos sexuales, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Manuel Maza Martin, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dichos recurrentes representados por la Procuradora Sra. Pato Sanz. Ha intervenido como parte recurrida El Institut Mallorquí DŽafers Socials representado por el Procurador Sr. González Salinas.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción número 11 de Palma de Mallorca instruyó Sumario con el número 3/2007y, una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Provincial de dicha capital que, con fecha 31 de Julio de 2008 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "ÚNICO.- Probado y así se declara que el procesado Alfredo, con NIE nº NUM000, mayor de edad en cuanto nacido en Macedo de Cavalediras -Portugal-, el día 5 de septiembre de 1972, hijo de Antonio Joaquín y de María Alice, sin antecedentes penales y en libertad por esta causa, en el domicilio familiar sito en la CALLE000 NUM001 NUM002, NUM003, de Palma de Mallorca desde fechas indeterminadas del año 2000 y hasta el día 29 de julio de 2005, en innumerables ocasiones realizó actos de contenido sexual con su hijo Juan Carlos (nacido el 6 de febrero de 1996).

Dichos actos se produjeron en todas las dependencias del domicilio familiar en el que vivían junto con la otra procesada y madre el menor, Paula ; en la mayoría de ocasiones los hechos se producían cuando la Sra. Paula se hallaba fuera de la vivienda o durmiendo.

El procesado, bien quitándose la ropa, bien sacando su órgano genital de entre la misma y diciéndole a Juan Carlos que era la "trompa de un elefante", le pedía que le masturbara hasta que el procesado, Alfredo, eyaculaba, ya en la boca del menor, ya sobre su ropa o en el suelo.

Trascurrido el tiempo, si bien siguieron repitiéndose dichos episodios, estos se compatibilizaban con la realización de felaciones por parte del procesado, Alfredo al menor, Juan Carlos.

En ocasiones, el procesado exhibía al menor películas de contenido pornográfico.

En una ocasión el menor, Juan Carlos, le contó a su madre y también procesada, Paula, lo que acontecía, ante lo cual Paula manifestó a su compañero: "muy mal hecho" o "guarro".

En una ocasión Paula sorprendió a su hijo, Juan Carlos, realizando una felación a su padre y procesado, Alfredo, en la coladuría de la vivienda familiar.

No se ha constatado alteración psicológica alguna en el Sr. Alfredo.

Se ha constatado el padecimiento de esquizofrenia paranoide en Paula, siendo tratada con antipsicóticos inductores del sueño, situación que afectaba, reduciendo sin anular, su capacidad de reacción y decisión.

En fecha 29 de julio de 2005 y por parte del Institut de Serveis Socials y Esportius de Mallorca se declaró la situación de desamparo del menor y la retirada de la tutela del mismo por parte de sus padres."[sic]

SEGUNDO

La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLO: Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Alfredo como autor de un delito continuado de abusos sexuales, sin concurrir circunstancias modificativas de la r5esponsabilidad criminal, a la pena de DIEZ AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y la de inhabilitación especial del ejercicio de la patria potestad durante SEIS años y prohibición de aproximación y comunicación por cualquier medio a Juan Carlos por un tiempo de ONCE años y pago de la mitad de las costas del procedimiento.

Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Paula como cooperadora necesaria por comisión por omisión de un delito continuado de abusos sexuales, con concurrencia de la circunstancia modificativas de la responsabilidad criminal de anomalía o alteración psíquica como eximente incompleta, la pena de TRES AÑOS y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y la de inhabilitación especial del ejercicio de la patria protestas por tiempo de SEIS años y prohibición de aproximación por un tiempo de SEIS años y pago de la mitad de las costas de procedimiento.

Además, indemnizarán, ambos condenados conjunta y solidariamente, a Juan Carlos en la cantidad de DOCE MIL EUROS -12.000€-, cantidad que devengará los intereses previstos en el artículo 576 LEC desde a fecha de la presente resolución y hasta su completo pago" [sic]

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley e infracción de precepto constitucional, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

El recurso interpuesto por Alfredo y Paula se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: A) Paula. Primero.- Por infracción de ley, con apoyo procesal en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 24, párrafo 2º de la Constitución Española por cuanto, por vulneración del derecho a utilizar los medios de previa pertinentes para su defensa. Segundo.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, estimado infringido el derecho a no declarar sobre hechos presuntamente delictivos, por razón de parentesco, artículo 24, párrafo 2ª, in fine de la C.E. Tercero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración de los principios de inmediación, publicidad, contradicción y oralidad por haberse utilizado la videoconferencia para la exploración del menor Juan Carlos. Todo ello contradice, según su opinión, el derecho a un juicio público y con todas las garantías consagrado en nuestra Constitución, en su artículo 24, y en los textos internacionales de Derechos Humanos suscritos y ratificados por España. Asimismo, conculcado, también el derecho a la defensa del artículo 24.2 CE. B ) Alfredo. Primero.- Por infracción de ley, con apoyo procesal en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 24, párrafo 2º de la Constitución Española por cuanto, por vulneración del derecho a utilizar los medios de previa pertinentes para su defensa. Segundo.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, estimado infringido el derecho a no declarar sobre hechos presuntamente delictivos, por razón de parentesco, artículo 24, párrafo 2ª, in fine de la C.E. Tercero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración de los principios de inmediación, publicidad, contradicción y oralidad por haberse utilizado la videoconferencia para la exploración del menor Juan Carlos. Todo ello contradice, según su opinión, el derecho a un juicio público y con todas las garantías consagrado en nuestra Constitución, en su artículo 24, y en los textos internacionales de Derechos Humanos suscritos y ratificados por España. Asimismo, conculcado, también el derecho a la defensa del artículo 24.2 CE.

QUINTO

Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal interesa la inadmisión a trámite del mismo y, subsidiariamente, lo impugna y la parte recurrida expone lo que a su derecho conviene; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 15 de julio de 2009.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Los recurrentes, condenados por el Tribunal de instancia como autor y cooperadora necesaria, respectivamente, de un delito continuado de Abusos sexuales en la persona de su hijo menor de edad, a las penas de diez años de prisión, a Alfredo, y tres años y seis meses de prisión, a Paula, por la concurrencia en su caso de la eximente incompleta de carácter psíquico, apoyan su Recurso conjunto en tres motivos, para cada uno de ellos, coincidentes en su contenido, de los que los Primeros plantean, con cita del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el 24.2 de nuestra Constitución, la vulneración del derecho fundamental de defensa y, en concreto, el derecho a la prueba, infracción en la que habría incurrido la Audiencia al no admitir la práctica de sendas pruebas periciales relativas a la situación psíquica de ambos recurrentes.

A este respecto, la Jurisprudencia de esta Sala ha venido afirmando la indudable importancia que el debido respeto a la iniciativa probatoria de la parte merece "...desde la perspectiva de las garantías fundamentales y el derecho a un "juicio justo" con proscripción de la indefensión, que garantiza nuestra Constitución (art. 24.2 ) y los Convenios internacionales incorporados a nuestro Ordenamiento jurídico por vía de ratificación" (SsTS de 16 de Octubre de 1995 o 23 de Mayo de 1996 ).

Aunque también se recuerde con insistencia que ni ese derecho a la prueba es un derecho absoluto o incondicionado ni desapodera al Tribunal competente de su facultad para valorar la pertinencia, necesidad y posibilidad de práctica de las pruebas propuestas, procediendo, en consecuencia, a su admisión o rechazo.

Es por ello por lo que para la prosperidad del Recurso basado en el cauce abierto por el referido artículo 850.1º de la Ley de ritos penal, ha de comprobarse que la prueba que se inadmite lo haya sido con carencia de motivación alguna, lo que nos aproximaría más al campo del derecho a la tutela judicial efectiva en relación con el principio de interdicción de la arbitrariedad, o que esa motivación haya de considerarse incorrecta, pues el medio probatorio era en realidad: a) pertinente , en el sentido de concerniente o atinente a lo que en el procedimiento en concreto se trata, es decir, que "venga a propósito" del objeto del enjuiciamiento, que guarde auténtica relación con él; b) necesario , pues de su práctica el Juzgador puede extraer información de la que es menester disponer para la decisión sobre algún aspecto esencial, debiendo ser, por tanto, no sólo pertinente sino también influyente en la decisión última del Tribunal, puesto que si el extremo objeto de acreditación se encuentra ya debidamente probado por otros medios o se observa anticipadamente, con absoluta seguridad, que la eficacia acreditativa de la prueba no es bastante para alterar el resultado ya obtenido, ésta deviene obviamente innecesaria; y c) posible , toda vez que no es de recibo el que, de su admisión, se derive un bloqueo absoluto del trámite o, en el mejor de los casos, se incurra en la violación del derecho, también constitucional, a un juicio sin dilaciones indebidas, en tanto que al Juez tampoco le puede ser exigible una diligencia que vaya más allá del razonable agotamiento de las posibilidades para la realización de la prueba que, en ocasiones, desde un principio se revela ya como en modo alguno factible. (SsTS de 22 de Marzo de 1994, 21 de Marzo de 1995, 18 de Septiembre de 1996, 3 de Octubre de 1997 y un largo etcétera; así como las SsTC de 5 de Octubre de 1989 o 1 de Marzo de 1991, por citar sólo dos; además de otras numerosas SsTEDH, como las de 7 de Julio y 20 de Noviembre de 1989 y 27 de Septiembre y 19 de Diciembre de 1990 ).

En este caso se trata, como ya se ha dicho, de dos pruebas periciales, interesadas en el escrito de calificación de la Defensa de los recurrentes, en los siguientes términos literales: "Pericial: consistente en que por parte del médico forense adscrito a este Tribunal se emita informe acerca de si Dª Paula (D. Alfredo ) presenta algún tipo de trastorno o patología psíquica que pueda influir en su capacidad cognoscitiva y volitiva en relación a los hechos objeto del presente procedimiento; y una vez realizado se cite al facultativo al objeto de su ratificación o ampliación para el acto del juicio oral."

Medios de prueba que la Audiencia, en el Auto correspondiente, inadmitió sobre la base de "...la generalidad en los que se plantean y falta de datos sobre los que el Tribunal pueda examinar su pertinencia, y a la falta de relación entre lo que se pretende acreditar y los términos del propio escrito de conclusiones provisionales."

Ante esta decisión no consta la protesta formal de la Defensa de los acusados.

Pasando, por tanto, al análisis de los motivos hay que comenzar afirmando la evidente pertinencia de las pruebas interesadas, toda vez que, para el caso de Paula ya existían antecedentes psiquiátricos, documentalmente acreditados, que llevaron a la Sala de instancia a aplicar, exclusivamente sobre esa base, la eximente incompleta de alteración psíquica, mientras que en el caso de Alfredo se ignora si padece algún trastorno que pudiera afectar a la plena imputabilidad que el Fiscal le atribuye en su escrito de acusación, cuando tanto la naturaleza de los hechos como el ambiente social, doméstico y cultural en que éstos acontecen parecen revelar un trasfondo anómalo que convendría dilucidar, en uno u otro sentido, para un adecuado enjuiciamiento de las conductas de los acusados.

El hecho mismo de que el Tribunal "a quo" haya tenido que extenderse en argumentaciones de naturaleza psiquiátrica, acerca del alcance y efectos de la patología, esquizofrenia paranoica, sufrida por Paula, evidencia lo oportuno que hubiere resultado contar con la información que un experto pudiera facilitar en ese terreno.

Al igual que acontece para el caso del otro acusado acerca del cual incluso, como queda dicho, no existe información autorizada alguna como consecuencia de la denegación de la prueba interesada.

Por otro lado, la circunstancia de que no se hiciera constar formal protesta por parte de la Defensa, ante la inadmisión de la prueba, no puede tampoco ser obstáculo, en el supuesto que nos ocupa, para la formulación de la queja ante este Tribunal de Casación, toda vez que nos hallamos ante la denuncia de la vulneración de un derecho fundamental, como lo es el derecho a la prueba, dentro del pleno ejercicio de la Defensa, ante la que no puede atenderse a defectos de naturaleza meramente formal.

Puesto que semejante requisito que, en ciertas ocasiones, ofrece un carácter sustancial y determinante cuando, por ejemplo, ante la denegación de una prueba testifical o incluso pericial, se ignora el contenido de las preguntas a formular al testigo cuya declaración se frustra, ya que el contenido de tales interrogantes se vuelve trascendental para valorar el interés de su comparecencia, en el presente caso la propia formulación de la solicitud de la prueba, antes transcrita, permite valorar, plenamente, la pertinencia y oportunidad de la diligencia omitida.

Pertinencia que, como también se ha dicho, es indiscutible, de igual modo que resulta de todo punto correcto el planteamiento de su solicitud, tanto en su dimensión temporal, al haberse formulado en el escrito de conclusiones provisionales de la Defensa, como en la propia explicación de las razones de la pretensión que, al determinar el objeto de las pericias, y contra el parecer expuesto por la Audiencia para su inadmisión, en modo alguno se expresa con esa impropia "generalidad" que se le atribuye sino, muy al contrario, especificando que lo que se interesa acreditar no son sino los extremos literalmente recogidos en el propio Código Penal (art. 20.1º ) para la apreciación de la eximente, plena o semiplena, afectante a la imputabilidad de los acusados, es decir, la posibilidad de existencia de una base patológica de naturaleza psíquica y los efectos que la misma pudiera proyectar sobre las facultades psicológicas, cognoscitivas o volitivas, de los informados, con el añadido de la específica remisión de estos aspectos a la relación que los mismos pudieran tener con los concretos hechos objeto de enjuiciamiento.

Impecable precisión en la formulación de la demanda probatoria que tampoco puede desautorizarse por el hecho de que el resto de las conclusiones provisionales de la Defensa no hicieran alusión a circunstancia de exención de la responsabilidad alguna, pues no debemos olvidar que ese escrito recoge, como su propio nombre indica, un mero planteamiento "provisional" y por tanto susceptible de posterior modificación, en el que no puede hurtarse a los acusados la posibilidad de solicitar pruebas que desacrediten la plena imputabilidad que la Acusación previamente les atribuye y cuyo resultado pudiera ser utilizado posteriormente en un eventual cambio de conclusiones.

Por otro lado, tampoco se está hablando de la práctica de unas pruebas de imposible práctica, ni tan siquiera de excesiva dificultad, sino, muy al contrario, de algo tan sencillo como la emisión de informes no por un especialista en Psiquiatría sino por el propio Médico Forense adscrito al Tribunal.

De manera que nos hallamos ante una solicitud de pruebas plenamente pertinentes, temporal y formalmente solicitadas con toda corrección, necesarias para el esclarecimiento de datos que pudieran tener indudable relevancia en el enjuiciamiento y sobre los que existe una información precaria, en el caso de Paula, y plenamente inexistente, en el de Alfredo, y, por si todo ello fuera poco, incluso de muy sencilla realización.

Con lo que no se alcanza a comprender la rigidez del criterio de los Jueces "a quibus" que, inadmitiendo la práctica de tales medios probatorios, proceden a la celebración del Juicio oral cercenando el derecho esencial a la prueba del que ha de gozar la Defensa de los acusados, criterio que, por ello, ha de ser corregido por nosotros con el consiguiente perjuicio que toda repetición de Juicio oral comporta.

Por lo que, en consecuencia, procede la estimación de los motivos y, con ella, la reposición de las actuaciones al trámite de admisión de las referidas pruebas para su práctica y la posterior celebración del correspondiente Juicio oral, por Tribunal compuesto por diferentes Magistrados de los que intervinieron en el que ahora se amula, con el dictado de una nueva Sentencia plenamente ajustada a Derecho.

SEGUNDO

Así mismo, todo lo anterior no puede, obviamente, suponer en ningún caso la derogación de la declaración de situación de desamparo del menor que, según el relato de hechos de la recurrida, llevó a cabo en su día el Instituto de Servicios Sociales y Deportivos de Mallorca y que permitió adoptar medidas de protección respecto de aquel plenamente procedentes, cuya razón de ser continúa, lógicamente, subsistente tras esta Resolución, al no hallarnos ante el supuesto de absolución de sus progenitores, que prosiguen en situación de sometimiento a Juicio pendiente de celebración.

TERCERO

A la vista del contenido estimatorio de la presente Sentencia, deben ser declaradas de oficio las costas ocasionadas por este Recurso, a tenor de lo dispuesto en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

III.

FALLO

Que debemos estimar y estimamos el Recurso de Casación interpuesto por la Representación de Paula y Alfredo contra la Sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, el día 31 de Julio de 2008, por delito continuado de abusos sexuales, que casamos y anulamos íntegramente, así como el previo acto del Juicio oral que igualmente se anula, debiendo procederse a su nueva celebración, por Tribunal integrado con distinta composición del que conoció y dictó la Sentencia anulada, de acuerdo con los criterios respecto de la admisión de pruebas expuestos en nuestra anterior Fundamentación Jurídica.

Manteniendo, por otra parte, hasta la celebración del referido Juicio y la Resolución que en su día se adopte, las medidas de protección respecto del menor, vigentes tras la declaración de situación de desamparo acordada en su día por la Autoridad administrativa correspondiente.

Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en el presente Recurso.

Póngase en conocimiento del Tribunal de origen, a los efectos legales oportunos, la presente Resolución, con devolución de la Causa que, en su día, nos fue remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar D. Jose Ramon Soriano Soriano D. Jose Manuel Maza Martin D. Luciano Varela Castro D. Luis-Roman Puerta Luis

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Jose Manuel Maza Martin, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.