STS 593/2009, 8 de Junio de 2009

Ponente:MANUEL MARCHENA GOMEZ
Número de Recurso:10485/2008
Procedimiento:PENAL
Número de Resolución:593/2009
Fecha de Resolución: 8 de Junio de 2009
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a ocho de Junio de dos mil nueve

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de Ley, quebrantamiento de forma y vulneración de precepto constitucional, interpuesto por las representaciones procesales de los acusados Teofilo, Juan Luis, Baltasar, Ernesto, Salvadora, Jaime, Paulino, Jose Ignacio y Abelardo contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección Séptima) de fecha 31 de enero de 2008, en causa seguida contra Teofilo, Juan Luis ; Baltasar, Francisco, Paulino, Jaime, Ernesto, Octavio, Jose Enrique, Salvadora, Alvaro, Donato, Jose Ignacio y Abelardo, por delito contra la salud pública y tenencia ilícita de armas, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez. Ha intervenido el Ministerio Fiscal y los recurrentes representados por los/as Procuradores/as Sres/as. González Sánchez, Echavarría Terroba, Alfaro Rodríguez y Díaz Guardamino.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 9 de Sevilla, incoó Sumario número 6 y 6 bis/2005, contra Teofilo y otros y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección Séptima) que, con fecha 31 de enero de 2008, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

" Primero.- Durante los meses de julio a octubre del año 2005 los acusados D. Teofilo, D. Juan Luis, D. Baltasar y D. Ernesto, cuyas circunstancias personales ya se han reseñado, se pusieron de acuerdo para introducir en España derivados anfetamínicos desde el norte de Europa, concretamente MDMA (3,4-metilendioximetanfetamina, o "éxtasis") con idea de luego venderlas a terceros, para lo que contaron con la colaboración del acusado D. Abelardo, asimismo circunstanciado, que, fugado de la Justicia española, residía en Ámsterdam, quien les ponía en contacto con suministradores al por mayor de dichas sustancias. A través de este último acusado entraron en contacto con el acusado D. Paulino, cuyas circunstancias personales también se ha reseñado, nacido en Bélgica, con residencia en Benidorm, aunque con frecuentes desplazamientos a su país de origen y a Holanda.- Segundo.- Para preparar la operación tanto Juan Luis y Teofilo como Ernesto mantuvieron numerosos contactos telefónicos con Abelardo e, incluso, directamente con Paulino. Asimismo tuvieron lugar diversas reuniones entre los compradores y el suministrador. De esta manera el sr. Paulino estuvo en Sevilla a primeros del mes de septiembre de ese año, así como el día 22 del mismo mes, en el que con dos sujetos más asistió a una reunión a la que acudió Teofilo, acompañado del también acusado D. Alvaro, de circunstancias asimismo reseñadas, quien no consta que estuviese al tanto de las operaciones que tramaba Teofilo. Esta reunión se celebró en los veladores exteriores del establecimiento "McDonald's" del Centro Comercial Carrefour San Pablo, de esta capital. Del mismo modo entre los días 17 y 20 de octubre Ernesto y Juan Luis viajaron a Ámsterdam donde se vieron con Abelardo.- Tercero.- Los pagos a Paulino se efectuaban mediante remesas dinero, ya fuera por giros postales o por envíos a través de entidades dedicadas a esa actividad, como "Western Union" o "Money Gram". En ocasiones los envíos se hicieron trucando los nombres y apellidos de los remitentes para dificultar su identificación. En todos los casos las remesas de dinero se efectuaron fraccionando los pagos para no superar las cuantías que exigían mayores controles administrativos y de forma que el destinatario podía recoger el dinero en mano. Todo ello facilitaba las operaciones, dificultando su control.- Parte del pago del precio se efectuó a través de sendos envíos de 3.000 euros cada uno enviados por Teofilo y Juan Luis a Paulino el día 10 de julio del año 2005 a través de la agencia en Sevilla de la entidad "Foreing Exchange Company de España, S.A.".- La misma finalidad tuvo un giro postal remitido el día 1 de septiembre de 2005 a las 10'33 horas por la acusada Dª Salvadora, también circunstanciada, esposa de Baltasar y madre de Teofilo y Juan Luis. Empleó para ello la forma de giro inmediato para cobrar en mano, por un importe de 2.500 euros, señalando como destinatario a " Paulino " sin indicación de domicilio. El giro lo remitió desde Rota a sabiendas de que su finalidad era la financiación de una operación a gran escala de compra de pastillas de "éxtasis". Para dificultar el control usó el nombre ficticio de Beatriz, dando como domicilio la "Lista de Correos".- Desde Sevilla a las 16,48 horas del día 5 de septiembre Teofilo envió un giro por importe de 2.980 euros con el nombre de Virgilio.- Posteriormente, ante la insistencia en los pagos de Paulino, Teofilo el 12 de septiembre realizó un envío de 3.000 euros para a Amberes (Bélgica) a nombre de Camila, mujer relacionada con Paulino, a través de la entidad "Cambios Sol S.A. Money Gram". Con la misma entidad y por igual importe Ernesto realizó un envío el mismo día 12 para Paulino, en Tiburg (Holanda). Las identidades de los destinatarios les fue aportada a estos acusados por el mismo Paulino.- Cuarto.- Las negociaciones culminaron con el envío por Paulino de un alijo de unos 50.000 comprimidos de MDMA a recoger por Teofilo cuando llegase a Sevilla sin que, tal como le aconsejó el vendedor, se percatase de ello el acusado Alvaro, quien, ignorante de lo que en el coche transportaba, había acudido a Maastricht (Holanda) para recoger el vehículo "Jaguar" matrícula extranjera....-.... e la creencia de que se trataba de una simple operación de compra del auto y de su traslado a España para su venta. Le acompañó el también acusado D. Donato, cuyas circunstancias personales ya constan, igualmente desconocedor de que dentro del coche iba la droga, allí ocultada por Paulino en la rueda de repuesto.- Alvaro condujo el coche hasta que fue interceptado por la policía española, que había obtenido la información a través de intervenciones telefónicas acordadas judicialmente. Así, sobre las 15 horas del día 21 de octubre de 2005, funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía localizaron el "Jaguar" y lo interceptaron a la entrada de la localidad de Écija (Sevilla), cuando iba conducido por Alvaro. Al inspeccionar el coche delante del sr. Alvaro, los agentes encontraron dentro de la rueda de repuesto diez bolsas de plástico, con un peso aproximado de un kilo cada una, que contenían unos 50.000 comprimidos de diferentes tonalidades y colores.- Analizada la sustancia resultó ser MDMA (N- Metil-3,4-metilendionxianfetamina) y tener un peso neto total de 9.926,3116 gramos. La Policía Científica analizó una muestra de doce comprimidos de la sustancia aprehendida comprobando que tenía una riqueza media de 25,4% y 33,5%, equivalente a 54,89 miligramos y 65,92 miligramos de MDMA por comprimido. Otras muestras de 500 y 300 comprimidos de esta misma aprehensión fueron analizadas por el laboratorio de Estupefacientes del Área de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Sevilla, que informó que se trataba de un derivado anfetamínico (MDMA), con un 31% de principio activo de MDMA la primera muestra, y de un 23,3% del mismo principio activo la segunda.- El valor de toda esta sustancia hubiera podido alcanzar en el mercado un valor de 488.000 euros.- Quinto.- Durante la preparación de la anterior operación estaba señalado para los días 13 a 16 de septiembre de 2005 un juicio en la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Sevilla por tráfico de cocaína, en el que, entre otros, estaban acusados los dos hermanos Teofilo Juan Luis y el también acusado D. Francisco, de circunstancias personales ya expresadas.- Como quiera que su celebración entorpecía la operación en marcha, acordaron los acusados Teofilo Juan Luis y el acusado D. Jaime, ya circunstanciado, letrado ejerciente que llevaba la defensa en aquel juicio del sr. Francisco, provocar la suspensión del juicio simulando dicho abogado estar enfermo, lo que a la postre consiguió el sr. Jaime, conocedor plenamente de la referida operación.- Sexto.- Sobre las 17 horas del día 1 de diciembre de 2005 el acusado D. Jose Ignacio, ya circunstanciado, fue visto por agentes de la Guardia Civil en el punto kilométrico 7.500 de la carretera SE-112 (a la altura de la venta Mármol), termino municipal de Sevilla, cuando se dirigía al vehículo "Renault Clio", de matrícula I-....-NK, propiedad de Paulino, para meter en su maletero una rueda de grandes dimensiones. El hecho llamó la atención de los agentes que le siguieron cuando salió del aparcamiento tomando la dirección a Sevilla, hasta interceptar su marcha.- El coche fue inspeccionado delante del sr. Jose Ignacio, encontrándose dentro de la referida rueda seis bolsas de plástico conteniendo pastillas por un total de más de 30.000 comprimidos.- La sustancias fueron analizadas por el Instituto Nacional de Toxicología que informó de que el peso neto total (comprimidos intactos e incompletos y polvo) era de 6.797,26 gramos, equivalente a 30.867 comprimidos, con una riqueza en MDA (3,4-metilendioxietilanfetamina, o "píldora del amor" de 5,29% equivalente a 359,57 gramos, y en MDMA de 30,78% equivalente a 2.099,20 gramos, lo que corresponde a 11,65 miligramos de MDA y 67,78 miligramos de MDMA por comprimido.- El valor de esta droga se fijó en 297.795 euros, y la transportaba este acusado por cuenta del sr. Paulino para introducirla en el mercado ilegal.- Séptimo.- Cuando el sr. Jose Ignacio fue detenido portaba en la cintura una pistola con silenciador acoplado y sin documentación que le habilitase para su uso. La pistola era de la marca RHM, modelo RG800, con cuatro cartuchos del calibre 6.35 en el cargador. En su origen se trataba de una pistola semi-automática del calibre 8 mm. K, fabricada en Alemania como pistola detonadora, luego manipulada para su transformación en arma de fuego apta para disparar cartuchos con proyección metálica (bala) del citado calibre 6,35 mm.. La manipulación consistió en la introducción en el cañón original de otro cañón de acero o material similar recamarado para disparar cartuchos del calibre 6.35.- Tanto el arma como el silenciador funcionaban perfectamente.- Octavo.- En el curso de la investigación que culminó con la interceptación del automóvil "Jaguar" se determinó que los acusados Jaime y Francisco participaban con Baltasar, Teofilo y Juan Luis en operaciones cuyo contenido concreto no se pudo determinar. Del sr. Francisco no se ha constatado dato alguno que lo relacione con la compra de las pastillas de MDMA.- También se observó que en esos inconcretos contactos participó el acusado D. Octavio, de circunstancias ya reflejadas.- Se comprobó asimismo que el acusado, también circunstanciado, D. Jose Enrique prestaba vehículos de que disponía a la familia Baltasar Juan Luis Teofilo, como el coche de la marca "BMW", con matrícula FO-....-FV, cuyo titular administrativo era Claudia, y el coche de la marca "Lancia", con matrícula ZO-....-ZX, registrado a su nombre, o que en otras ocasiones alquiló a su nombre vehículos para uso por los Baltasar Teofilo Juan Luis, aunque no consta que estuviese involucrado en sus actividades ilegales.- Noveno.- Aparte de los vehículos ya citados, en la tramitación de la causa fue intervenido el automóvil de la marca "Renault", modelo "Megane", con matrícula.... ZTZ, usado habitualmente por Ernesto, aunque registrado a nombre de D. Justiniano, su padre, quien, al parecer, firmó el contrato de financiación del coche y pagaba los recibos de la misma, cuyas última cuota vencerá, al parecer, el 25 de septiembre de 2009.- El vehículo "Jaguar (Daimler Super V8) de matrícula extranjera....-.... es propiedad de la sociedad "Costera de Tolo, S.L.", de la que desde el 3 de junio de 2004 era administrador único el acusado Paulino, quien simuló la venta del coche a Alvaro por 13.400 euros el día 14 de octubre de 2005 a fin de que apareciera como propietario del coche durante el transporte de la droga.- Décimo.- Teofilo fue ejecutoriamente condenado por un delito contra salud pública a una pena de dos años, cuatro meses y un día de prisión menor en sentencia dictada el día 31 de mayo del año 2000 (firme el 27 de noviembre de 2002 ) por este tribunal en el Rollo nº 207/1997. La pena quedó extinguida definitivamente el día 24 de octubre de 2004.- Undécimo.- Abelardo fue ejecutoriamente condenado por un delito contra la salud pública a una pena de diez años de prisión en sentencia dictada el día 14 de noviembre de 2004 (firme el 16 de diciembre siguiente) en el Rollo 6292/2002 de este mismo tribunal. Precisamente para eludir el cumplimiento de esta pena se había constituido en ignorado paradero en la fecha de los hechos" [sic].

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Condenamos a D. Paulino, D. Abelardo, D. Teofilo, D. Juan Luis, D. Baltasar, D. Ernesto y D. Jose Ignacio como autores penalmente responsables de un delito contra la salud pública en la modalidad de tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud en cantidades de notoria importancia introducidas ilegalmente en España, concurriendo en los acusados Teofilo y Abelardo la agravante de reincidencia, a las siguientes penas:

1) DOCE AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y MULTA DE DOS MILLONES DE EUROS, para Paulino.

2) ONCE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y MULTA de 1.250.000 EUROS, para cada uno de los acusados Teofilo y Abelardo.

3) DIEZ AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y MULTA DE UN MILLÓN DE EUROS, para cada uno de los acusados Baltasar, Juan Luis y Ernesto.

4) NUEVE AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE 800.000, para el acusado Jose Ignacio.

Condenamos a D. Jaime y Dª Salvadora, como cómplices del delito contra la salud pública del que les acusa el Ministerio Fiscal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a las siguientes penas:

1) SEIS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE 500.000 EUROS, para el acusado Jaime.

2) CUATRO AÑOS, SEIS MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE 400.000 EUROS, para la acusada Salvadora, con una responsabilidad personal subsidiaria de 120 días en caso de que no satisfaga voluntariamente o por vía de apremio esta multa.

Al mismo tiempo condenamos a cada uno estos acusados de al pago de 1/28 parte de las costas de esta instancia (sic).

Condenamos a D. Jose Ignacio como autor criminalmente responsable de un delito de tenencia ilícita de armas a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de la mitad de las costas devengadas en la tramitación de esta instancia.

Absolvemos libremente a D. Francisco, D. Octavio, D. Jose Enrique, D. Alvaro y D. Donato del delito contra la salud pública del que les acusa el Ministerio Fiscal, declarando de oficio las restantes 5/28 partes de las costas.

Declaramos de abono el tiempo que los condenados permanezcan o hayan permanecido privados provisionalmente de libertad por razón de esta causa, de no haberle sido aplicado en otro procedimiento.

Se decreta el comiso de:

1) Las sustancias estupefacientes y del arma con silenciador intervenidos, a cuya destrucción se procederá en ejecución de sentencia.

2) Los automóviles "Jaguar" con matrícula extranjera....-.... y "Renault Clío" con matricula I-....-NK.

Sin esperar a la firmeza de esta sentencia dedúzcase testimonio:

1) De esta sentencia y remítase a la Fiscalía de esta Audiencia Provincial por si estimase procedente el ejercicio de acciones penales en relación con lo expuesto en el apartado 1) del vigesimosexto Fundamento.

2) De la transcripción de la conversación telefónica reseñada en el apartado 2) del mismo Fundamento, así como de los correspondientes particulares de la causa y de esta sentencia, y remítase a la Fiscalía de Vigilancia Penitenciaria de esta Audiencia por si estima oportuno depurar los hechos.

Notifíquese esta sentencia al Ministerio Fiscal, personalmente a los acusados y a sus respectivos procuradores, informándoles de que contra la misma cabe interponer recurso de casación a preparar ante este tribunal dentro de los cinco días siguientes a la última notificación practicada.

A los condenados sres. Paulino y Jose Ignacio se les entregará una copia inmediatamente para que tengan conocimiento de su dictado, y se traducirá de forma urgente la sentencia su idioma para su posterior y formal notificación a los mismos" [sic].

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por los recurrentes, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

La representación legal de los recurrentes Teofilo, Juan Luis, Baltasar, Ernesto, Salvadora y Jaime, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas del art. 18.3 de la CE. II.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, por vulneración del principio a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE. III.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la CE. IV.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim, por aplicación indebida de los arts. 368 y 369.6 del CP. V.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim, por aplicación indebida a dos de los acusados del art. 63 del CP, en relación con los arts. 368 y 369.6 del mismo texto legal.

Quinto

La representación legal del recurrente Paulino, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. Al amparo del art. 852 de la LECrim, y de los arts. 182, 238.3 y 5.4 de la LOPJ, por vulneración del derecho a un proceso justo con todas las garantías establecido en el art. 24.1 y 2 de la CE. II.- Al amparo de los arts. 5.4, 11.1, 238.1 y 240.1 de la LOPJ, en relación con los arts. 9.3 y 24.2 de la CE, por vulneración a derecho al juez ordinario predeterminado por la ley. III.- Al amparo de los arts. 5.4, 11.1, 238.3 y 240.1 de la LOPJ, en relación con el art. 852 de la LECrim, y los arts. 18.3 y 24 de la CE, por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones. IV.- Al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 de la CE. V.- Al amparo del art. 849 de la LECrim, por error en la valoración de la prueba. VI.- Al amparo del art. 849 de la LECrim, por infracción del art. 76 del CP, en relación con la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva de los arts. 24.2 y 120.3 de la CE.

Sexto

La representación legal del recurrente Jose Ignacio, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

I, II y VI.- Manifiesta su renuncia. III.- Al amparo del art. 850.1 de la LECrim, por vulneración del derecho a valerse de los medios de prueba que se estimen pertinentes y del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la CE. IV.- Al amparo del art. 851.1 de la LECrim, por vulneración del principio de presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo de los arts. 24.1 y 9.3 de la CE. V.- Al amparo del art. 851.3 de la LECrim, por no resolver la sentencia todos los puntos objeto de debate. VII.- Al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas de los arts. 18.3 y 24.2 de la CE y art. 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos. VIII.- Al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE, y del principio in dubio pro reo.

Séptimo

La representación legal del recurrente Abelardo, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, por infracción del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 de la CE. II.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, por vulneración a un proceso con todas las garantías legalmente establecidas, consagrado en el art. 24.2 de la CE. III.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, por vulneración al derecho a la tutela judicial efectiva de los arts. 24.1, 120 y 23 de la CE. IV.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim, por infracción de Ley. V.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, por vulneración del derecho a la intimidad en las comunicaciones del art. 18.3 de la CE, en relación con los arts. 11.1, 238 y 240.1 de la LOPJ y con el art. 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos. VI.- Al amparo del art. 852.2 de la LECrim, por error en la valoración de la prueba. VII.- Adhesión a los motivos casacionales de las otras partes en cuanto beneficien a su representado.

Octavo

Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 13 de enero de 2009, evacuado el trámite que se le confirió, y por razones que adujo, interesó la inadmisión de los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.

Noveno

La Sala lo admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.

Décimo

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación de la misma el día 26 de mayo de 2009.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Contra la sentencia de fecha 31 de enero de 2008, dictada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Sevilla, interponen recurso de casación los condenados Teofilo, Juan Luis, Baltasar, Ernesto, Salvadora, Jaime, Paulino, Jose Ignacio y Abelardo. Todos ellos han sido declarados responsables de un delito contra la salud pública, de sustancia que causa grave daño a la salud, habiendo sido condenado Jose Ignacio, además, como autor de un delito de tenencia ilícita de armas.

Procede el análisis de los distintos recursos, tal y como han sido formalizados, sin perjuicio de que las coincidencias argumentales permitan las remisiones sistemáticas oportunas.

  1. RECURSO DE Teofilo, Juan Luis, Baltasar, Ernesto, Salvadora y Jaime

    1. El primero de los motivos alega, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, infracción de precepto constitucional, vulneración del derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones del art. 18.3 de la CE.

      A juicio de la parte recurrente, el oficio mediante el que los agentes de policía interesan la intervención de los teléfonos de Baltasar, Francisco y Teofilo es manifiestamente insuficiente para justificar el sacrificio del derecho constitucional que ampara a los tres acusados. Los argumentos -se razona- son tan escuetos y endebles que no pueden posteriormente fundar un auto debidamente motivado. No se indica el nombre de los vecinos que han podido proporcionar la información, no se investiga si estas personas actuaban por un sentimiento de odio o venganza o si habían sido denunciadas por acusación o denuncia falsa. El coche utilizado -un Polo- no es un vehículo de alta gama, ni permite deducir síntomas externos de riqueza. Los seguimientos a los que alude la policía, con reuniones concertadas, no van más allá de encuentros familiares. No hay, pues, datos objetivos. No lo son, por ejemplo, la afirmación de que sus contactos se producen en restaurantes de lujo. No ha habido control judicial y, por tanto, el auto habilitante de fecha 11 de agosto de 2005 vulnera el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones de los afectados por la interceptación telefónica.

      También sostiene el recurrente, a partir de la declaración de algunos de los policías que depusieron en el acto del juicio oral - NUM000, NUM001 y NUM002 - que todo apunta a la existencia de unas escuchas previas, originadas por algún otro procedimiento, del que no se conoce dato alguno y que podrían explicar, por ejemplo, que el policía núm. NUM000 fuera ordenado por sus superiores para que se desplazara al restaurante El Caballo Rojo de Córdoba, con el fin de vigilar a los Baltasar Teofilo Juan Luis, dato imposible de conocer cuando, en esas fechas, todavía no se habían autorizado las escuchas mediante el auto de 11 de agosto de 2005.

      La defensa del recurrente enriquece con otros ejemplos lo que considera un conocimiento anticipado por parte de los agentes de determinada información, que sólo podría haberse obtenido mediante escuchas que, en aquellas fechas, no estaban autorizadas.

      El motivo no es viable.

      Hemos dicho en numerosas ocasiones que el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones constituye uno de los pilares de la estructura de nuestro sistema constitucional. Se integra en la primera de las esferas de exclusión que cada ciudadano proclama frente a terceros y, lo que es más importante, frente a los poderes públicos. De ahí la justificación de que todo acto de injerencia que resulte indispensable en el marco de una investigación penal, exija como presupuesto habilitante -garantía no siempre necesaria para la restricción de otros derechos fundamentales- autorización judicial (art. 18.3 CE ). Está también fuera de dudas que no basta una rutinaria y burocrática decisión judicial para entender colmada la garantía constitucional. La necesidad de una equilibrada ponderación por el Juez instructor de todos los elementos de hecho que se ofrecen a su consideración para legitimar el sacrificio del derecho al secreto de las comunicaciones, no necesita ser argumentada. Y para alcanzar una idea acerca de qué datos fueron verdaderamente considerados por el Juez de instrucción, resulta indispensable un examen de los términos en razones para sacrificar el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones fueron expuestas por los agentes actuantes.

      Pues bien, en el presente caso, el oficio policial del que arranca la presente causa dice textualmente así: Jefatura Superior de Policía de Sevilla U.D.Y.C.O.- GRUPO II.- Oficio de fecha 11 de agosto de 2005, solicitando intervención telefónica por la B.P.P.J., Grupo 2º y Grupo 4º de U.D.Y.C.O. Rgto. Sda. nº 30.075 al Juzgado de Instrucción en funciones de guardia de Sevilla: "Es función de este Grupo 2º de la Unidad contra la Droga y Crimen Organizado (U.D.Y.C.O.), dependiente de la Brigada Provincial de Policía Judicial, de la Jefatura Superior de Policía de Sevilla, el desarrollo de labores de investigación y persecución de toda actividad relacionada con el tráfico ilícito de estupefacientes en sus distintas modalidades, así como la captación, análisis y tratamiento de toda información relativa a esta especialidad delictiva y la utilización operativa de la misma, una vez confirmada su fiabilidad.- En este sentido, a finales del pasado mes de diciembre, se tuvo conocimiento, a través del entorno vecinal de la zona de Macarena, de que un grupo de individuos en concreto dos hermanos, que respondían a los nombres de " Teofilo " y " Juan Luis ", se dedicaban a la distribución de cocaína, y que para sus desplazamientos, utilizaban un Volkswagen Polo.- Al objeto de contrastar esta información, se realizan vigilancias en la zona de la Macarena, dando como resultado, que efectivamente, se localiza a dos individuos, que responden a los datos aportados. Su identificación no presenta problemas, ya que se trata de dos sujetos conocidos por esta unidad de investigación. Se trata de Teofilo, n/ 09- 07-73 en Sevilla, h/ Baltasar y Salvadora, con D.N.I. NUM003 (sic), d/ PLAZA000, NUM004 - NUM005 de Sevilla y Juan Luis, n/ 09-07-71 en Sevilla, con D.N.I. NUM006, con el mismo domicilio que el anterior. Para sus desplazamientos utilizan un Volkswagen, modelo polo, matrícula....WWW. El vehículo figura a nombre de la empresa de alquiler, OCCIDENTAL RENT. El hecho de que conduzcan un vehículo de alquiler no sorprende a este grupo de investigación, puesto que ya en su día, cuando fueron investigados, era habitual el uso de vehículos de alquiler, evitando siempre la utilización de cualquier vehículo a su nombre.- En las primeras vigilancias que se realizan, se observa cómo los hermanos Teofilo Juan Luis, adoptan, cada vez que salen de su domicilio las habituales medidas de seguridad, consistentes en la observación de los vehículos estacionados en las inmediaciones y proximidades del suyo, que suelen dejar aparcado junto al Arco de la Macarena. Una vez que inician cualquier desplazamiento son frecuentes los cambios de carril, pasar semáforos en el último momento, dobles rotondas y otras que en ningún caso responden a las condiciones normales del tráfico.- En el desarrollo de estos seguimientos, es cuando se confirma, que una de las personas con las que mantienen habitualmente reuniones y encuentros, es Francisco, alias " Topo ", n/ Sevilla 03-10-41, h/ Luis y Rosalía, D.N.I. NUM007 este sujeto, es otro conocido de esta unidad de investigación, puesto que le constan cinco detenciones, siendo cuatro de ellas por tráfico de drogas, y la última de fecha 25-03-03, en Sevilla, por homicidio doloso y tráfico de drogas. Como se había dicho anteriormente, a los hermanos, igualmente le constan antecedentes penales. A Teofilo le consta una detención en Sevilla, el 24-03-03 por Tráfico de drogas y a Juan Luis, una detención en Sevilla, el 24-03-03 por Tráfico de drogas. En su detención les fue intervenida una cantidad cercana a los 10 kilogramos de cocaína. También se confirma que estos tres sujetos se encuentran actualmente en situación de Libertad Provisional.- Mediante las vigilancias que se realizan de forma alterna, se constata, que a pesar de no realizar ningún tipo de actividad remunerada, llevan un elevado tren de vida, siendo frecuentes las comidas en alguno de los mejores locales de Sevilla y Córdoba, donde mantienen una serie de encuentros con distintos sujetos, de aspecto y acento colombiano.- También se confirma, que los hermanos Juan Luis Teofilo, realizan cambios de vehículo, utilizando otros, como un Daewo Kalos, matrícula....YYY, que figura a nombre de la empresa de alquiler LONGRENT.- A medida que se desarrolla esta labor de seguimiento, que cada vez se hace más difícil, dadas las medidas de seguridad mencionadas, se va tomando el convencimiento de que efectivamente, los investigados están intentando poner en pie una infraestructura para la introducción de cocaína en Sevilla, y que la organización tendría más entidad que la pensada en un principio.- El pasado 24-02-05, Francisco, que utiliza un Volvo 340, matrícula HI-....-HS, es seguido hasta la Estación de Santa Justa de Sevilla. Allí se encuentra con un individuo, al que se dirige como " Octavio ". Desde allí, se desplazan a pie hasta el Hotel "Occidental", sito en las inmediaciones de la estación. Una vez en el interior se dirigen hasta una mesa apartada de la cafetería, donde les están esperando los hermanos Teofilo Juan Luis, junto con un tercer sujeto identificado como su padre, Baltasar, n/ Sevilla 27-08-39, h/ Enrique y Laura, d/ PLAZA000 NUM004 de Sevilla. Este sujeto no ha sido detenido con anterioridad, si bien policialmente es conocido por su relación con el tráfico organizado de drogas, en concreto cocaína, por lo que ha sido investigado en distintas ocasiones. En esta reunión, se observa con claridad, como quien lleva al iniciativa, y hace patente una posición jerárquica de control, por la forma en que se dirige a los demás, es Baltasar.- Junto con ellos, se sientan dos individuos de aspecto y acento colombiano, bien vestidos, iniciando una conversación, que se prolonga por espacio de una hora, siendo constantes las miradas de los mismos en todas direcciones y una acentuada actitud de nerviosismo. Una vez que finaliza la reunión, se puede seguir a tal " Octavio " hasta el aeropuerto de Sevilla, confirmando que toma un vuelo con dirección a Barcelona, y a Baltasar, conduciendo un BMW 320, matrícula se desplaza hasta su domicilio. Por su parte, los dos colombianos toman un A.V.E. con destino a Madrid.- Tanto por las informaciones obtenidas, como por lo observado, se deduce que los filiados, pretenden con estas reuniones, contactar con distintas personas, que estuvieran dispuestas a colaborar en la operación de transporte de la sustancia estupefaciente. Los contactos con los colombianos de Madrid, se explican, en el sentido de que, para poder introducir una cantidad medianamente importante, tendrían necesariamente que contactar con los grupos organizados de Madrid, que son quienes controlan el tráfico.- El 31/03/05, nuevamente se produce una reunión, esta vez en el restaurante El Caballo Rojo, en Córdoba, a la que asisten Baltasar, sus hijos Juan Luis y Teofilo, y el tal " Octavio ", y nuevamente los dos colombianos ya vistos con anterioridad. La reunión se desarrolla de manera análoga a las anteriores, hablando la mayor parte del tiempo Baltasar y los dos colombianos.- A lo largo del mes de marzo de 2005, en los seguimientos realizados, se comprueba como Baltasar, realiza gestiones en distintas agencias de viaje, en la zona centro y Macarena, interesándose por los vuelos para desplazarse desde Sevilla hasta Venezuela, poniendo especial énfasis, tal y como se sabe por las gestiones realizadas, en no hacer escala en el aeropuerto de Miami (USA). Igualmente se comprueba como intenta sondear la posibilidad de que el nombre del billete no sea el suyo, siendo informado en todas las oficinas de la necesidad de que el billete sea nominal, por normativa de seguridad internacional.- Finalmente, se confirma, que el pasado 7 de abril, Baltasar, otro sujeto identificado como Jaime, n/ 05-02-60 en Sevilla, h/ Jaime y Manuela, D.N.I. NUM008, d/ CALLE000 nº NUM004 de Sevilla, y un tal Jorge, del que no constan más datos, se desplazan juntos hasta Venezuela, vía Madrid, con la Compañía Iberia, en vuelo Sevilla- Madrid-Caracas.- Por estas mismas fechas, en concreto en la mañana del seis de abril, en vigilancia mantenida sobre la zona del Arco de Macarena, se observa como Teofilo se encuentra en el Bar Plata, con un sujeto, que accede al lugar conduciendo el vehículo marca Renault, modelo Megane, matrícula.... ZTZ. Teofilo mantiene una conversación con este individuo. Al cabo de un rato, este sujeto abandona la zona con su vehículo, siendo seguido hasta un domicilio sito en San Juan de Aznalfarache. Una vez que se contrastan los datos de que se dispone sobre este individuo, es identificado como Ernesto, n/ Sevilla 04-07-77, h/ Manuel y Josefa, con D.N.I. NUM009, d/ CALLE001, NUM004 bloque NUM010 de San Juan de Aznalfarache (Sevilla). Una vez identificado, a través de los mecanismos internos de coordinación policial, se comprueba que este sujeto está siendo investigado por el Grupo IV de esta UDYCO, junto con Teofilo y su hermano Juan Luis, por su implicación en el tráfico de cocaína y éxtasis. A partir de ese momento, se pone en común la información disponible y la investigación continúa de forma conjunta entre los Grupos II y IV de UDYCO.- Se da la circunstancia de que Ernesto, fue detenido por delito contra la salud pública de fecha 28-03-03, en diligencias policiales NUM011, en unión de siete personas más. En esta operación le fueron intervenidas 15.000 pastillas de éxtasis, medio kilo de hachís, 673 gramos de marihuana, 57 gramos de cocaína y un arma de fuego. La relación de este individuo con el resto de los investigados, nace al coincidir en su estancia en el Centro Penitenciario de Sevilla Dos, manteniéndose y fortaleciéndose una vez que salen en libertad provisional.- Hasta este momento, las reuniones, continúan celebrándose con cierta periodicidad, siempre en ligares que les permitan controlar la presencia de cualquier extraño, y manteniéndose siempre muy pendientes de su entorno. Las últimas reuniones han tenido lugar en Sevilla, los días 2 y 3 del actual mes de agosto. La primera se produce el martes, dos de agosto, en la terraza del Bar Titos II, situado cerca de la Macarena, y a la que en primer lugar, sobre las 12.45 horas, llega Francisco. Lo primero que hace es recorrer los aledaños, y una vez que se convence de que todo es normal,realiza varias llamadas por su teléfono móvil. Al cabo de unos minutos accede al lugar Baltasar, que se sienta junto a Francisco en una mesa de la terraza, permaneciendo vacías el resto de las mesas. A continuación, los que llegan son Juan Luis y Teofilo, Jaime, y otros dos individuos sin identificar. La reunión se prolonga por espacio de media hora, y ante la actitud nerviosa de los investigados, se opta por levantar la vigilancia.- Finalmente, el miércoles, tres de agosto, sobre las 15.00 horas en el restaurante Miguel Ángel, sito junto al Hotel Occidental de Sevilla, se reúnen para comer Baltasar, sus hijos Juan Luis y Teofilo, Francisco y dos hombres de aspecto colombiano, a los que no se puede identificar. Toda la reunión gira en torno a conversaciones que los investigados mantienen con los dos colombianos. Se prolonga hasta las 16.45 horas. Los asistentes se despiden de los dos colombianos, que a pie se desplazan hasta la estación de Santa Justa, donde toman el AVE de las 17.00 horas con destino Madrid. Los demás, suben al vehículo marca Mercedes, modelo E270, matrícula 9582CXX, que figura a nombre de la empresa "Británica de Asesoramiento e Inversiones": En este vehículo, se desplazan hasta las inmediaciones del domicilio de Baltasar, que a pie es seguido hasta un domicilio sito en la CALLE002 nº NUM012 piso NUM005 letra NUM013.- El último contacto observado se produjo en el día de ayer, 10 de agosto. A las 13.30 horas, en el vehículo mercedes 9582CXX, llegan al hotel Los Lebreros de Sevilla, Baltasar y sus hijos Teofilo y Juan Luis. Una vez en la puerta de este establecimiento, contactan con un individuo, al que se reconoce como " Octavio ". Es identificado como Octavio, n/ Vigo (Pontevedra) 28-04-45, h/ Octavio y Luisa. Este sujeto, si bien no ha sido detenido por tráfico de drogas, si ha sido objeto de distintas investigaciones en este sentido por distintas unidades policiales. Acto seguido, entran en la Taberna situado junto al Hotel. A los cinco minutos. Teofilo, sale del local y con el mercedes se traslada hasta las inmediaciones de Santa Justa, donde recoge a uno de los dos colombianos con los que se habían reunido días antes. Desde allí se traslada nuevamente hasta el hotel los Lebreros. Una vez que están todos juntos, a pie se desplazan hasta el Restaurante San Marcos, sito en las inmediaciones del hotel. Después de comer, y en el vehículo, llevan al colombiano a Santa Justa, donde toma el AVE con destino Madrid. Ellos continúan su trayecto, dejando a su padre y a Octavio en la zona de Macarena. Desde allí, los dos hermanos, se desplazan hasta el domicilio de San Juan, donde recogen sobre las seis de la tarde a Ernesto. Cuando se encuentran, las muestras de familiaridad y confianza son evidentes. Desde que inician la marcha, las medidas de seguridad, los quiebros y maniobras son continúas, por lo que finalmente se abandona el seguimiento. Se mantiene la vigilancia sobre el domicilio de San Juan, donde sobre las 22.00 horas llega nuevamente el vehículo con Teofilo y Juan Luis y Ernesto. Ernesto se despide de ellos, y tras mirar en todas direcciones, el Inspector con carnet profesional NUM014, observa como, entrega a Ernesto, un fajo de billetes en forma de rollo, que éste introduce bajo su pantalón, para después acceder al inmueble.- De todas las vigilancias realizadas, y de los contactos observados, se concluye por este grupo, que efectivamente los investigados, están dando los pasos necesarios para la distribución de cocaína y pastillas en la zona de Sevilla. Para concertar sus citas y contactar utilizan tarjetas de telefonía móvil, de tipo prepago y anónima. Por todo ello, se llega a un punto, en el que los métodos convencionales de investigación, no resultan operativos, ante la posibilidad cada vez más presente de que se descubra la presencia policial. Por ello, se estima necesario, para dar un impulso sustancial a las investigaciones, y al entender que los medios de investigación empleados hasta el momento, en este punto, son insuficientes, para poder identificar a otros miembros del Grupo y poder establecer sus respectivas participaciones delictivas que V.I., autorice:- 1.- La intervención del teléfono móvil nº NUM015, de la compañía Vodafone, y demás datos asociados al mismo, cuyo usuario es Baltasar, n/ Sevilla 27-08-39, h/ Enrique y Laura, d/ PLAZA000, NUM004 de Sevilla, D.N.I. NUM016.- 2.- La intervención del teléfono móvil nº NUM017, de la compañía Vodafone, y demás datos asociados al mismo, cuyo usuario es Francisco, alias " Topo ", n/ Sevilla 03-10-41, h/ Luis y Rosalía, D.N.I. NUM007.- 3.- La intervención del teléfono móvil nº NUM018, de la compañía Movistar, y demás datos asociados al mismo, cuyo usuario es Teofilo, n/ 09-07-73 en Sevilla, h/ Baltasar y Salvadora, con D.N.I. NUM003 (sic), d/ PLAZA000, NUM004 - NUM005 de Sevilla.- Caso de ser autorizada, dicha intervención sería llevada a efecto por funcionarios de los Grupos 2º y 4º de UDYCO.- EL COMISARIO, JEFE DE LA B.P.P.J." (sic).

      La detenida lectura de este oficio pone de manifiesto la existencia de una amplia tarea policial de investigación y seguimiento que sirve de presupuesto a la petición de injerencia. Los agentes ofrecieron al instructor datos objetivos e individualizados para presumir de modo razonable que las personas investigadas pudieran estar realizando una actividad delictiva, suministrando detalles de muy distinto alcance que apuntan todos en la misma dirección. Es perfectamente entendible, desde una estrategia de defensa, minimizar el alcance de esa información mediante un análisis descompuesto y fraccionado de diferentes indicios. Así deben interpretarse algunas de las críticas del recurrente acerca de los encuentros en restaurantes o el empleo de vehículos de gama baja. Sin embargo, la aceptación o rechazo del auto de fecha 11 de agosto de 2005, respecto de las exigencias constitucionales impuestas por el art. 18.3 de la CE, no puede obtenerse a partir de una regla valorativa de naturaleza secuencial, en la que el todo se descompone hasta ser convertido en un mosaico inconexo de indicios. La cadena lógica a la hora de valorar las hipótesis iniciales ofrecidas por la investigación policial no puede descomponerse en tantos eslabones como indicios, procediendo después a una glosa crítica de cada uno de ellos sin ponerlo en relación con los restantes.

      El recurrente ajusta su discurso argumental a una metodología fragmentaria, que no valora en su conjunto la idoneidad de los indicios ofrecidos. Se limita a un análisis individualizado de cada uno de aquéllos, degradando el indudable significado incriminatorio que se desprende de su valoración interrelacionada. Las consideraciones añadidas, por ejemplo, en torno al hecho de que se otorgue plena credibilidad a los vecinos denunciantes, tampoco son decisivas. Carecería de sentido que ante cualquier denuncia formulada por un delito grave, el imprescindible juicio de verosimilitud, exigido por el art. 269 de la LECrim, añadiera una investigación preliminar para indagar la ausencia de resentimiento o la preexistencia de condenas anteriores por delitos de falso testimonio, como parece sugerir la defensa. Se olvida con ello que la transmisión de la notitia criminis no exige, desde luego, una motivación noble como presupuesto de legitimación del denunciante. Se puede denunciar por un altruista deseo de colaborar con la administración de justicia. Pero también se puede denunciar por venganza o por resentimiento, sin que ello impida la incoación de un procedimiento penal. Cuestión distinta, por supuesto, sería la referida a la influencia que esos móviles pudieran desplegar en el momento de la valoración jurisdiccional de la declaración como testigos de los denunciantes que hubieran obrado por algunos de aquellos móviles. Pero no es ésta la cuestión suscitada por el recurrente.

      Atribuir al informe antes transcrito el defecto de la insuficiencia supone alterar la naturaleza, el significado y hasta la funcionalidad de cualquier investigación policial. Los agentes cumplen con poner a disposición del Juez los elementos incriminatorios que hacen presumir vehemente la existencia de una actuación delictiva y el Juez de Instrucción ejerce su función jurisdiccional ponderando la validez e idoneidad de tales elementos y decidiendo después si esa información es suficiente para legitimar un acto de injerencia de los poderes públicos en el círculo de derechos del ciudadano sospechoso. Todo ello sin olvidar que, conforme recuerda la STC 253/2006, 11 de septiembre, los indicios a los que se alude son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. Esto es, sospechas fundadas en alguna clase de dato objetivo (SSTC 171/1999, de 27 de septiembre, F. 8; 299/2000, de 11 de diciembre, F. 4; 14/2001, de 29 de enero, F. 5; 138/2001, de 18 de junio, F. 3; y 202/2001, de 15 de octubre, F. 4 ).

      Por lo que se refiere a las exigencias de motivación derivadas directamente de los arts. 24 y 120.3 de la CE, el Tribunal Constitucional ha admitido que una resolución judicial puede considerarse motivada si, integrada con la solicitud de la autoridad a la que se remite, «contiene todos los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva» (SSTC 123/2002, 20 de mayo; 200/1997, de 24 de noviembre, F. 4; 166/1999, de 27 de septiembre, F. 7; 126/2000, de 16 de mayo, F. 7; y 299/2000, de 11 de diciembre, F. 4 ).

      Es cierto que un ideal en el funcionamiento de la actividad jurisdiccional de autorización y control de esta medida, haría aconsejable desterrar una metodología remisoria en la que el oficio policial se convierte, por la vía de su incondicional aceptación por el instructor, en el núcleo argumental del que derivar la autorización. Sin embargo, lo verdaderamente relevante, cuando se incurre en esa técnica manifiestamente mejorable, es constatar que el Juez tuvo pleno conocimiento del alcance de la medida que estaba autorizando y que ponderó racionalmente los inexcusables elementos de juicio ofrecidos por la Policía.

      Igualmente han de ser descartadas las alegaciones referidas a la posible ocultación al órgano jurisdiccional de unas escuchas preexistentes a las autorizadas mediante el auto de 11 de agosto de 2005, única forma posible de explicar, a juicio de la defensa, el conocimiento anticipado de contactos y encuentros. Esta Sala hace suyo el razonamiento conclusivo del Tribunal a quo cuando, después de glosar el contenido de la declaración de los agentes de policía en el acto del juicio oral, proclama que "... el hecho de que no quede claro cómo se supo de la reunión no equivale a conocimiento derivado de intervenciones adoptadas en el seno de otro proceso distinto" - FJ 6º- . En efecto, la existencia de seguimientos previos y fuentes de información distintas y anticipadas a la intervención telefónica, fluye del propio oficio policial incorporado a los folios 3 a 8 y que ha sido objeto de transcripción.

      En suma, no existió vulneración del derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones. La resolución habilitante superaba con creces el canon constitucional impuesto por la garantía constitucional conferida por los arts. 18.3 y 24.1 de la CE.

      Procede, por tanto, la desestimación del motivo por su falta de fundamento (art. 885.1 LECrim ).

    2. El segundo de los motivos, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, denuncia infracción de precepto constitucional, vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE. En la medida en que el tercer motivo, con idéntica cobertura, alega la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, en su manifestación de derecho a una resolución de fondo motivada de forma razonable (art. 24.1 CE ), procede su tratamiento conjunto. Y es que la razonabilidad de la valoración probatoria y la exteriorización del procedimiento deductivo que ha llevado al Tribunal de instancia a formular el juicio de autoría, forma parte también del contenido material del derecho a la presunción de inocencia.

      En efecto, hemos dicho que el control del respeto al derecho a la presunción de inocencia -decíamos en la STS 49/2008, 25 de febrero- autoriza a esta Sala a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada, de otra, su suficiencia. Pues bien, la prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Pero, además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción penal.

      Hecha esta puntualización sistemática, procedemos al examen de las alegaciones del recurrente, centrándonos en una alegación previa, referida a la ausencia de prueba lícita, a la vista de la impugnación de las escuchas telefónicas y la imposibilidad, en el presente caso, sostener la desconexión de antijuridicidad proclamada por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

      Esta línea argumental, sin embargo, no puede acogerse. Al expresar las razones que abonan la desestimación del motivo precedente, hemos expuesto las consideraciones que excluyen la ilicitud probatoria. Carece de sentido, por consiguiente, valorar ahora si existió o no una secuencia contaminadora respecto de otras pruebas.

  2. Añade el recurrente que Salvadora fue condenada como cómplice por el simple hecho de ayudar a su hijo, limitándose a hacer un giro postal por la cantidad de 2.500 euros dirigido a Paulino. Sólo puede predicarse una relación familiar, ayuna de cualquier otra significación delictiva. La defensa relativiza la rectificación del apellido en la identificación del remitente del giro. Las conversaciones son las normales en el ámbito familiar.

    No es esto, sin embargo, lo que se deduce de la sentencia cuestionada.

    La Sala de instancia valoró el contenido de las escuchas telefónicas. Su protagonismo en el envío de una cantidad significativa de dinero a quien luego ha resultado condenado como uno de los principales ejecutores del delito imputado, resultó decisivo en la formulación de su participación como cómplice. En las páginas 104 y 105 el Tribunal a quo expresa un razonamiento que se ajusta, sin posibilidad de reproche alguno, a las reglas exigidas por una valoración racional de la prueba. Allí se refleja -como resalta en la misma dirección el Ministerio Fiscal- "... su manifiesto interés en conocer la marcha de cuantas operaciones realizaban sus familiares". Destacan los Jueces de instancia el contenido de algunas de las conversaciones intervenidas, en las que llega a hablar con Baltasar, preguntándole a éste -su esposo- si ya ha cumplido la parte de su encargo, con detalles sobre el cambio de la persona de contacto que hacen afirmar a Baltasar, con cierto tono de enfado, que "... no te puedo hablar por teléfono lo que tú quieres saber". También destaca la Sala el trucado de identidad en el remite del giro, tomando la decisión, pese al incremento de los gastos, de enviar un giro inmediato, en el que no se controla la identidad del remitente, por creer que así " era más seguro" y " más oportuno".

  3. Respecto del acusado Jaime, la defensa pone también el acento en su condición de Letrado en ejercicio en la fecha de los hechos, encargándose en tal calidad de llevar los asuntos jurídicos de la familia Baltasar Teofilo Juan Luis, de quienes, además, era vecino. Ello explicaría las reuniones en uno de los inmuebles de su propiedad, en el que se asienta el bar Titos II, regentado por el también acusado Francisco. El viaje a Venezuela, como reconoce la propia sentencia, no tuvo ningún fin delictivo. La suspensión del juicio oral -sostiene el recurrente- que estaba señalado para los días 13 a 16 de septiembre de 2005, nada tuvo que ver con la estrategia que le atribuye la Sala. Estuvo justificada por una enfermedad padecida por Jaime, como debidamente acreditó el médico forense. Su condena como cómplice, por tanto, carece de toda base probatoria.

    No tiene razón el recurrente.

    También ahora la Sala de instancia exterioriza de forma coherente el razonamiento que le lleva a concluir la complicidad del recurrente. El Tribunal realiza un minucioso examen de las conversaciones telefónicas y expresa las razones por las que deduce que la suspensión del juicio en el que intervenía como profesional no tuvo otro objeto que servir de ayuda -de ahí su condena como cómplice- para el buen éxito de la operación proyectada por los restantes acusados. Esa suspensión resultaba indispensable para no entorpecer diversas operaciones en marcha, pues afectaba a la importación de Holanda de importantes cantidades de pastillas estupefacientes, como se deduce con nitidez de las escuchas telefónicas y quedó reflejado en el juicio histórico. Razona la Audiencia Provincial que "... también se desprende de las escuchas que no se trató de una artimaña de última hora, que este acusado -Sr. Jaime - estuvo en la gestación del proyecto desde sus comienzos y que se amañó la justificación de la causa alegada para provocar la suspensión, por mucho que fuera acompañada de la presentación el primero de los días de señalamiento de un certificado médico oficial dada la providencia de la Sala de 9 de septiembre que rechazó la primera petición de suspensión por cuanto el parte de baja del letrado aportada por el procurador de Francisco no especificaba la enfermedad y, emitido el 9 de septiembre, reflejaba sólo 1 día como duración posible de la baja. O que, incluso, ya suspendido el juicio, al que no acudió el letrado Sr. Jaime, hubiese podido emitirse informe por el médico forense".

    Bastaría con una remisión in totum al razonamiento que la sentencia acoge en los folios 88 a 103, con transcripción incluida de los fragmentos más relevantes, para concluir la corrección de la inferencia proclamada por los Jueces de instancia. Limitémonos ahora a reflejar la glosa de la Sala, referida a la conversación de Abelardo y Teofilo en la que ambos comentan la buena noticia de la suspensión: "... han suspendido hasta el 14 de noviembre", y a las 12:27:14 hablan los dos. En esta conversación Abelardo comienza diciendo en relación a esa noticia : <... acabo="" de="" leer="" el="" mensaje="" y="" no="" veas="" la="" alegr="" que="" me="" has="" dado="" mamona="">, para a continuación decir lo que repite añadiendo (en clara alusión a lo que media hasta el siguiente señalamiento), a lo que Teofilo dice: , recalcando tras ello Abelardo ".

    En suma, no existió vulneración del derecho a la presunción de inocencia. El órgano decisorio contó con prueba de cargo bastante y ésta fue, además, racionalmente valorada, permitiendo afirmar, más allá de cualquier duda razonable, la complicidad del recurrente.

  4. También se extiende el motivo a la posible quiebra del derecho constitucional a la presunción de inocencia respecto del coacusado Ernesto.

    Alega la defensa que el recurrente no reconoció ni siquiera haber mantenido las conversaciones que se le imputan. Su participación en los hechos se limita a una serie de encuentros ocasionales y esporádicos con sus amigos Teofilo y Juan Luis, que no tuvieron, en modo alguno, finalidad delictiva. Sus viajes los hizo como turista, no para buscar droga. El dinero puede explicarse como parte del pago por la adquisición de un vehículo de importación.

    El razonamiento no puede ser compartido por esta Sala.

    Si bien se mira, la defensa, que niega la existencia de pruebas bastantes, se limita a ofrecer una valoración alternativa del cuerpo probatorio que fue tomado en consideración por el Tribunal a quo. En efecto, Ernesto participó, según acreditaron las conversaciones telefónicas y los seguimientos efectuados por los agentes de policía, en varias reuniones preparatorias de la entrada de la droga en España. Además, envió un giro el día 12 de septiembre de 2005, por importe de 3.000 euros, a Paulino, en Tiburg, Holanda. Viajó a Ámsterdam con Juan Luis, entre los días 17 y 20 de octubre de 2005 y su grado de implicación se deduce con claridad de los mensajes transmitidos en las numerosas conversaciones telefónicas que la Audiencia Provincial anota en la resolución combatida.

  5. La inocencia de Baltasar también es defendida con argumentos similares. Es el padre de los acusados Teofilo y Juan Luis, así como marido de Salvadora. Su condición de parado -se alega- le permitía disponer de tiempo libre que invertía en reuniones y encuentros familiares. Desconocía el alcance de la operación de importación de pastillas MDMA. No acudió a la reunión más importante, según la sentencia, en los trabajos preparatorios de la importación de droga. Incluso, el conocimiento de un hecho delictivo, no tiene por qué implicar la participación en el mismo.

    Tampoco tiene razón el recurrente.

    Baltasar es considerado como uno de los imputados que, con la colaboración de Abelardo, entró en contacto con los suministradores de las pastillas que luego resultaron introducidas en nuestro territorio. A él se refiere Abelardo en una de las conversaciones que resultaron interceptadas, aseverando que conocía a un señor mayor llamado Baltasar, sin saber apellido, pero que era padre de un tal Teofilo y de Juan Luis, que solían ir "... con un chico alto y delgado que no sabe como se llama". A todos ellos los vio en Holanda, lugar en el que, por cierto, el acusado se hallaba huido para eludir sus responsabilidades anteriores por un delito contra la salud pública. La sentencia vuelve a insistir en el valor de las conversaciones protagonizadas por Baltasar o referidas a él por otros interlocutores. Razona el Tribunal a quo: "...la correspondencia con el acusado Baltasar de la voz que en las escuchas telefónicas se identifica o es identificada como está fuera de toda duda. Del mismo modo que fuera de toda duda está su principal intervención en los manejos detectados en las intervenciones, incluida la operación final del alijo aprehendido el día 21 de octubre; operación que toda la familia Baltasar Juan Luis Teofilo conocía y en la que todos estaban implicados de una manera u otra, con el matiz que se dirá más adelante respecto de la madre, la Sra. Salvadora ".

    No existió, pues, vulneración del derecho constitucional que se dice infringido.

  6. Por lo que afecta a Juan Luis, hermano del imputado Teofilo e hijo de los también acusados Baltasar y Salvadora, el recurrente considera también infringido su derecho constitucional a ser declarado inocente, ante la ausencia de verdadera prueba de cargo.

    Su acreditada ausencia en la reunión de 22 de septiembre de 2005 , fecha en la que se concertó, según la sentencia, la introducción de la droga, su negativa a haber sido interlocutor en las conversaciones valoradas por el Tribunal de instancia y, en fin, la falta de cualquier carácter delictivo del viaje a Holanda, son elementos que deberían ser suficientes para negar la autoría proclamada por la resolución impugnada.

    También ahora hemos de descartar la argumentación del recurrente.

    El contenido de las conversaciones telefónicas es especialmente revelador de su grado de implicación en la operación clandestina de importación de pastillas de MDMA, gestionada desde Holanda, país al que viajó expresamente el recurrente con alguno de sus hermanos, también imputados. Como razona el Tribunal de instancia -folio 42 de la sentencia-, al valorar el contenido de las escuchas que ya habían sido objeto de interceptación y que estaban permitiendo determinar el alcance de la operación, "... Teofilo y Juan Luis empleaban indistintamente sus respectivos teléfonos, destacando la llamada efectuada el día 17 de agosto de 2005 a las 21:02:38 horas desde el teléfono número NUM019, empleado habitualmente por al de Teofilo ( NUM018 ) en la que es Juan Luis quien habla con el llamante, haciéndolo acerca de la operación con y sobre en clara referencia a la persona de acento extranjero mencionada en el apartado anterior y también aludido en la conversación del apartado 1) como que iba a venir y a la que se iba a (Disco 1 del teléfono NUM018 ; transcripciones a los folios 44 a 46 del sumario".

    En síntesis, como sugiere el Fiscal, el Tribunal de instancia ha basado su decisión, entre otros elementos, en el contenido de las conversaciones telefónicas que describían un sinfín de contactos entre todos los acusados que culminaron en el envío del vehículo con las pastillas. La identidad de los acusados quedó acreditada por identificarse con nombre y apellidos en la conversación ( Paulino ), por aportar datos personales ( Teofilo y Juan Luis ), por identificarse al remitir remesas de dinero ( Teofilo y Ernesto ), por tener un deje de voz muy característico apreciado por el Tribunal y acreditarse que era el usuario del vehículo Megane.... ZTZ ( Ernesto, alias Picon o Perico ) o por ser la voz identificada por el propio Tribunal ( Baltasar ).

    Respecto de la ausencia de una prueba pericial que acredite las voces de los acusados, conviene tener presente que la validez de las escuchas telefónicas no exige como presupuesto constitutivo el aval de un informe pericial que dictamine acerca de la coincidencia entre la voz registrada y la de aquella persona a la que esa voz se atribuye por la investigación. La posibilidad de alcanzar una convicción judicial sin necesidad de un dictamen pericial previo ha sido ya defendida por la jurisprudencia de esta Sala (cfr. STS 1286/2006, 30 de noviembre ), que también ha proclamado la no exigencia, con carácter general, de una comparecencia previa al juicio oral, con la correspondiente audición, con el fin de que los imputados pudieran reconocer o negar como propia la voz que había sido objeto de grabación (cfr. STS 537/2008, 12 de septiembre ). Es cierto que el órgano de enjuiciamiento no puede albergar duda alguna respecto de la autenticidad y la atribuibilidad de las voces. Pero su convicción no tiene por qué obtenerse necesariamente mediante el formato de una pericial o una comparecencia previa de audición. En el presente caso, el inconfundible acento de algunos de los imputados que han llegado a cuestionar su propia voz y, sobre todo, su falta de iniciativa procesal a la hora de aportar cualquier elemento probatorio que pudiera respaldar su reproche, obligan a rechazar tal línea argumental.

    En definitiva, el verdadero origen de la discrepancia de los recurrentes hay que situarlo, no tanto en la ausencia de pruebas, cuanto en la valoración que a las mismas ha atribuido el Tribunal a quo. La sentencia exterioriza el razonamiento que ha llevado a concluir la condena de todos los imputados y lo hace de forma congruente, sin aferrarse a ningún argumento extravagante o insostenible a la luz del canon constitucional exigido para debilitar la presunción de inocencia.

    Por todo ello, procede la desestimación del motivo por su falta de fundamento (art. 885.1 LECrim ).

    1. El cuarto de los motivos se formaliza al amparo del art. 849.1 de la LECrim, infracción de ley, error de derecho en la aplicación de un precepto penal de carácter sustantivo, denunciando la indebida subsunción de los hechos en los arts. 368 y 369.6 del CP.

      La defensa del recurrente, con un elogiable tesón argumental, vuelve a insistir en la inocencia de sus patrocinados. Sin embargo, la vía casacional empleada no permite apartarse del juicio histórico proclamado por la Sala de instancia. La exigencia de ese respeto al factum no es el resultado de una concepción burocrática de la casación, antes al contrario, enlaza con su significado histórico más genuino.

      Desde esta perspectiva, no hay duda alguna de la corrección del juicio de tipicidad formulado por la Audiencia. En él se describe una operación concertada de la familia Baltasar Juan Luis Teofilo, junto con Ernesto y Jaime, entre otros, para introducir en España, debidamente ocultas en un vehículo de la marca Jaguar, conducido por Alvaro, diez bolsas de plástico, con un peso aproximado de un kilo cada una, que contenían unos 50.000 comprimidos de diferentes colores y tonalidades, que resultaron ser, una vez analizados, MDMA, con un peso neto de 9.926,3116 gramos, con una riqueza media de 25,4 y 33,5 %, equivalente a 54,89 miligramos y 65,92 miligramos de MDMA por comprimido. Otras muestras arrojaron una concentración del 31 y el 23,3 %.

      En cuanto a la indebida aplicación del subtipo agravado previsto en el art. 369.6 del CP, conviene tener presente que en el acuerdo de Pleno no jurisdiccional de esta misma Sala, fechado el día 19 de octubre de 2001, se fijó como parámetro cuantitativo para orientar el ámbito de aplicación de aquel precepto, la cantidad de 240 gramos cuando se trataba de sustancias derivadas del MDMA. Este criterio ha sido ya aplicado en resoluciones precedentes, de las que las SSTS 631/2002, 11 de abril y 490/2002, 24 de abril, son elocuentes ejemplos.

      En el presente caso, basta una operación aritmética que ponga en relación el peso neto de las pastillas con el índice inferior, de los varios detectados, de concentración de MDMA, para concluir la procedencia de aplicar la agravación prevista en el art. 369.6 del CP.

      El motivo, por tanto, ha de ser desestimado (arts. 884.3 y 4 y 885.1 LECrim).

    2. El quinto de los motivos también invoca el art. 849.1 de la LECrim, aduciendo la indebida aplicación del art. 63 del CP, en relación con los arts. 368 y 369.6 del CP, respecto de los dos recurrentes que fueron condenados como cómplices de un delito contra la salud pública - Salvadora y Jaime -.

      Sin embargo, de nuevo la defensa de ambos recurrentes emprende un estéril esfuerzo argumental para hacer valer la inocencia de los dos acusados. No existe alegación alguna en el desarrollo del motivo referida a la improcedente aplicación de la regla dosimétrica prevista en el precepto que se dice infringido. Por todo ello, con remisión a lo razonado en los anteriores apartados, procede declarar ahora la desestimación del motivo (arts. 884.3 y 4 y 885.1 LECrim).

  7. RECURSO DE Paulino

SEGUNDO

El recurrente formaliza seis motivos de casación. Cuatro de ellos, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, denunciando infracción de precepto constitucional. Los dos restantes, al amparo del art. 849.1 de la LECrim, sostienen infracción de ley. Procede su análisis por separado.

  1. El primero de los motivos, aduce la vulneración del derecho a un proceso justo con todas las garantías, sin indefensión, establecido en el art. 24 de la CE, en relación con los arts. 182, 238.3 y 5.4 de la LOPJ.

    Sostiene la defensa de Paulino que las sesiones del juicio oral correspondientes a los días 29, 30, 31 de octubre y 23 de noviembre de 2007 se celebraron sin solución de continuidad, en horario de mañana, tarde y noche, sobrepasando las horas hábiles judiciales, sin habilitación expresa alguna que así las declarase, al terminar, todas y cada una de las sesiones del juicio oral, en torno a las 23 horas de la noche. Ese extenuante horario se hizo particularmente gravoso para el acusado -alega el recurrente-, dada su condición de preso preventivo, con la consiguiente alteración de los horarios de entrada y salida al centro penitenciario, lo que provocó, en más de una ocasión, que no pudiera realizar la comidas habituales.

    La defensa instó en conclusiones definitivas la nulidad de las diligencias practicadas, al amparo de los apartados 238.3 y 6 de la LOPJ, al haberse sobrepasado el horario hábil (art. 182.2 LOPJ) y haber ocasionado, además, una merma de las facultades volitivas que se requieren para afrontar el acto del juicio oral.

    No tiene razón el recurrente.

    El derecho a un proceso con todas las garantías mira más a la vigencia de los principios estructurales del proceso penal que a la hora a la que se celebran las actuaciones judiciales. Es cierto que el problema de la habilitación de los días y horas de las actuaciones judiciales ha sido estudiado por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta misma Sala, sobre todo, en aquellos casos en los que un entendimiento restrictivo del cómputo de los plazos y términos procesales puede ser fuente de indefensión respecto de cualquiera de las partes. Cuestión distinta es la que representa el objeto del presente motivo.

    Se trata, como sostiene el recurrente, de anular la validez de los actos procesales que integraron el juicio oral por la extralimitación horaria en que habría incurrido la Sala respecto de la franja cronológica que habilita el art. 182.2 de la LOPJ. Sin embargo, esta Sala no puede enriquecer las causas de nulidad de los actos procesales (art. 238 LOPJ ) con supuestos distintos de los allí contemplados. Y es cierto que el apartado 3º de ese mismo precepto declara la nulidad de aquellos actos que se realicen prescindiendo de normas esenciales del procedimiento, "... siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión".

    Pues bien, la lectura del desarrollo del motivo no precisa -como también sugiere el Fiscal- en qué aspecto concreto se habría generado la indefensión proscrita constitucionalmente. Se alude al cansancio físico y a las inconveniencias -siempre lamentables- que agravaban cada día el traslado desde el centro penitenciario. Sin embargo, en el terreno procesal no se argumenta sobre una petición alegatoria o de prueba que pudiera haber sido desatendida indebidamente. Tampoco se especifica en qué términos se habría manifestado ese cansancio y qué influencia habría podido tener en el normal desarrollo de la vista. Si esa fatiga implicó, por ejemplo, un olvido de datos esenciales en el interrogatorio o si conllevó una pérdida de las facultades de entendimiento indispensables para conocer el alcance del juicio oral.

    La STC 65/1989, 7 de julio, citada por el recurrente en su escrito de interposición no se refiere a un supuesto como el aquí enjuiciado. Y lo que es más importante, no permite obtener las conclusiones que persigue la defensa. Allí lo que se cuestionaba era la validez de una consignación efectuada con el fin de participar en una subasta pública, realizada con posterioridad a las 20,00 horas del día en que concluía el término legal. Como puede apreciarse de la lectura de su fundamentación jurídica, el sentido de la argumentación del recurso de amparo iba en dirección absolutamente contraria a la que ahora sostiene el recurrente. Mientras que lo que éste cuestiona es la validez de actos procesales realizados más allá de aquella hora, en el supuesto de hecho invocado, de lo que se trataba era de reconocer la validez de esa consignación extemporánea, efectuada desbordando el límite horario de las 20,00 horas.

    De ahí que tampoco sea acogible la transcripción de uno de los fragmentos de aquella resolución, en los términos en los que lo hace el recurrente, al invocar el párrafo de la STC 65/1987, en el que se sostiene que la limitación horaria fijada por el art. 182.2 de la LOPJ "... no se proyecta directamente sobre los actos de parte sino sobre las actuaciones judiciales que procede realizar..." (FJ 2º). El sentido de esta argumentación no puede entenderse sin la cita completa en la que el propio Tribunal Constitucional aclara que esa vinculación horaria adquiere su verdadero significado para que "... que en ningún caso puedan reducir el plazo legal otorgado a las partes para la defensa de sus derechos". De nuevo, pues, la doctrina cuya aplicación reivindica el recurrente obliga a importantes puntualizaciones. Lo que constitucionalmente se proscribe, por tanto, no sería la ampliación de esas horas, sino su reducción en detrimento de los derechos de aportación de las partes.

    Cuestión distinta y que, como tal, obligaría a un tratamiento diferente al que aquí se ofrece, sería la representada por aquellos casos en lo que la desproporcionada duración de las sesiones de un juicio oral, pudiera implicar una merma real, efectiva y médicamente constatable, de las condiciones físicas o psíquicas que resultan indispensables para entender el alcance de los debates del juicio.

    La corrección del criterio de la Sala de instancia y, consiguientemente, el carácter relativo de la limitación horaria fijada con carácter general en el art. 182.2 de la LOPJ, se refuerza a la vista del art. 131 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En su apartado 3 se dispone que "... tampoco será necesaria la habilitación para proseguir en horas inhábiles, durante el tiempo indispensable, las actuaciones urgentes que se hubieren iniciado en horas hábiles, añadiendo el apartado 4 del mismo precepto que "... contra las resoluciones judiciales de habilitación de días y horas inhábiles no se admitirá recurso alguno".

    Es cierto que se trata de una norma prevista para el orden jurisdiccional civil, pero también lo es que el fundamento que la inspira es plenamente coincidente con situaciones propias del proceso penal. Incluso, frente a la jurisdicción civil, la intensa injerencia que en la libertad de una persona puede implicar su prisión preventiva y la conveniencia de no superar los límites temporales establecidos al respecto (art. 503. LECrim ), hacen perfectamente entendible la decisión del Presidente de la Sala, así como la corrección de la misma.

    En definitiva, ninguna quiebra estructural en la validez del juicio oral puede sostenerse con fundamento. Ni el art. 182.2 de la LOPJ, ni el art. 9 del Acuerdo 15 de septiembre de 2005, por el que se aprueba el Reglamento 1/2005, sobre los aspectos accesorios de las actuaciones judiciales, avalan la tesis de la nulidad reivindicada por el recurrente, procediendo por tanto la desestimación del motivo (art. 885.1 LECrim ).

  2. Con la misma cobertura que proporcionan los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, la defensa de Paulino sostiene la infracción del derecho al Juez predeterminado por la ley (art. 24.2 CE).

    Mediante este motivo se insta la nulidad de las actuaciones judiciales llevadas a cabo por el Juzgado de instrucción núm. 9 de los de Sevilla en el marco de las DP núm. 5001/05, ordenando diligencias de investigación que afectaban a derechos fundamentales de las personas a sabiendas de que carecía de competencia funcional y territorial para seguir haciéndolo. Se trataría -se argumenta- de un supuesto referido a una organización -así se desprende de los oficios en los que la policía instó la adopción de escuchas y de las propias resoluciones judiciales habilitantes- con producción de efectos, incluso, fuera de España. Llama la atención el recurrente sobre el hecho de que el Juzgado de instrucción instó, con fecha 10 de noviembre de 2005, dictamen de la Fiscalía sobre la procedencia de inhibición a favor de la Audiencia Nacional, informe que no llegó a producirse y cuya ausencia no fue obstáculo para continuar con la tramitación de la causa, pese a la falta de competencia.

    El motivo no es viable.

    Para la determinación de la competencia de los Juzgados Centrales de instrucción, el art. 65.1.d) se refiere a aquellos delitos de tráfico de drogas o estupefacientes "... siempre que sean cometidos por bandas o grupos organizados y produzcan efectos en lugares pertenecientes a distintas Audiencias". Una primera idea se desprende de la literalidad de este precepto. No se trata, pues, de que el delito discurra o se cometa en el territorio de diferentes Audiencias. Se requiere la efectiva producción de efectos. Y nada de esto acontece en el supuesto de hecho que proclama el factum. Era Sevilla el destino de la importación de las importantes cantidades de MDMA y era en esa capital donde se iban a desplegar los efectos del delito.

    En consecuencia, no es que estemos en presencia de una vulneración de las reglas de competencia, con la consiguiente afectación del derecho al Juez predeterminado por la ley. La competencia correspondía al Juez de instrucción que conoció de la fase de investigación.

    El hecho de que solicitara del Ministerio Fiscal un dictamen sobre competencia -más allá de las vicisitudes sobre la incorporación de ese escrito a la causa- no añade nada a la queja. De entrada, por cuanto que el Juez de instrucción, si verdaderamente se estimaba incompetente, pudo promover en cualquier otro momento a lo largo de la instrucción la cuestión de competencia (art. 19.2 LECrim ). De otra parte, porque el Ministerio Fiscal no estaba sometido a ningún plazo preclusivo para hacer valer, si lo consideraba oportuno, la incompetencia del Juzgado de instrucción núm. 9 de Sevilla (arts. 19.4 y 666.1 LECrim ). Además, el recurrente pudo también suscitar la cuestión de competencia en cualquiera de los momentos expresamente habilitados para ello (art. 19.6, 23 y 666.1 LECrim ).

    Al margen de lo expuesto, conviene no perder de vista que la doctrina de esta Sala ha entendido que las normas que regulan los conflictos de competencia entre la Jurisdicción ordinaria y la especializada representada por la Audiencia Nacional «deben de resolverse interpretando restrictivamente las normas de atribución competencial en favor de la Audiencia Nacional, en base precisamente a la clara e inequívoca concurrencia de las notas que constituyen tal atribución competencial específica y que le convertirían en el Juez predeterminado por la Ley, por lo que de no concurrir aquellas notas corresponderá la competencia al Juez territorialmente competente» (cfr. STS 966/2002, 24 de mayo y AATS 10 diciembre 2003, 20 julio y 3 de abril de 2000).

    Tampoco tiene razón el recurrente cuando acentúa el significado de la supuesta organización como elemento determinante de la competencia de la Audiencia Nacional. La diferencia conceptual entre la mención que el vigente art. 369.2 del CP hace a la pertenencia a "... una organización o asociación, incluso de carácter transitorio que tuviese como finalidad difundir tales sustancias o productos aun de modo ocasional " y la referencia que el art. 65.1 de la LOPJ contiene a los delitos de tráfico de drogas o estupefacientes, fraudes alimentarios y sustancias farmacéuticas o medicinales, "... siempre que sean cometidos por bandas o grupos organizados y produzcan efectos en lugares pertenecientes a distintas Audiencias ", puede afirmarse, no sólo a partir de su propia naturaleza, sino de su misma literalidad. El art. 369.2 del CP se limita a describir esa pertenencia como elemento integrante del tipo objetivo sobre el que se construye una agravación. La LOPJ sólo persigue fijar uno de los presupuestos que definen la competencia objetiva de la Audiencia Nacional. No es casual, pues, que en el primero de los casos sea suficiente la adscripción orgánica, incluso de carácter transitorio, o que la distribución se realice de modo meramente ocasional. Tal idea, de común aceptación en la doctrina, ha sido también proclamada por la jurisprudencia de la Sala Segunda, de la que la STS 966/2002, 24 de mayo, representa un claro exponente.

    Por cuanto antecede, procede la desestimación del motivo (art. 885.1 LECrim ).

  3. El tercero de los motivos sirve también de vehículo formal para instar, con apoyo en los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, la nulidad de las escuchas telefónicas, al estimar vulnerado el derecho fundamental a la inviolabilidad de las comunicaciones y a un proceso con todas las garantías (arts. 18.3 y 24.2 CE ).

    Considera el recurrente que el Juez de instrucción no controló adecuadamente la práctica de las escuchas autorizadas. Las transcripciones enviadas fueron hechas por la policía y no fueron enviadas al Juzgado en su formato original. También insta la defensa la nulidad de los mensajes SMS, dado que éstos -se razona- al ser escritos no pudieron ser oídos ni reproducidos en el juicio oral, no pudiendo dar cumplimiento a los principios de inmediación y contradicción en el plenario.

    No tiene razón el recurrente.

    1. Tiene declarado esta Sala Segunda que las transcripciones de las cintas, ya sean totales o fragmentarias, estén o no efectuadas por la policía y se hayan o no cotejado con las cintas, no se integran el ámbito de protección constitucional, pues la prueba está constituida en las propias conversaciones grabadas, y su transcripción es un simple medio auxiliar contingente, por tanto los errores que se hayan cometido carecen de relevancia legal (cfr SSTS 538/2001, 30 de marzo y 1954/2000, 1 de marzo ).

      En el FJ 11º, al resolver la queja referida a la falta de control judicial de algunas de las escuchas ordenadas con posterioridad, razonan los Jueces de instancia que "... se aportaron con la solicitud los discos con las grabaciones de las conversaciones mantenidas desde teléfonos ya intervenidos. El Juez instructor ordenó la audición de las grabaciones por el Sr. Secretario y su cotejo con las transcripciones aportadas, de lo que se extendió diligencia por el fedatario el día 27 citado, y ese mismo día se dictó auto autorizando la intervención, interceptación, observación, escucha y grabación por un mes de los teléfonos () relacionados en el oficio policial, así como la prórroga de la intervención de los números pedidos".

      Las transcripciones aportadas al Juzgado por la policía, por tanto, fueron debidamente cotejadas bajo la fe del Secretario judicial que, a su vez, contó con los discos originales en que se contenían las grabaciones completas que, como tales, siempre han estado a disposición de las partes. El Tribunal puso de manifiesto, además, que no le constaba la existencia de ninguna conversación mantenida en idioma extranjero. Las puntualizaciones que efectúa el Secretario en su laboriosa tarea de autentificación, lejos de encerrar motivos para cuestionar la integridad constitucional de las escuchas, son la mejor muestra de que ese cotejo se efectuó de manera minuciosa, dejando adecuado reflejo de aquellos aspectos que el fedatario judicial consideró de interés. De ahí que los reproches al hecho de que se deslindara claramente en el acta lo que eran " deducciones del funcionario" o se anotaran las dificultades técnicas para la reproducción, son en realidad, síntoma de la existencia del control judicial que precisamente niega el recurrente.

    2. Respecto de los mensajes SMS, es indudable que la protección constitucional del derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones (art. 18.3 CE ) alcanza también a los mensajes cortos ( Short Message System). Esta idea se obtiene, no sólo a partir de una aproximación intuitiva al significado que tales mensajes tienen en nuestra vida cotidiana, sino por la necesidad de incluir su noción en el concepto legal de correo electrónico. En efecto, El art. 2.h) de la Directiva 58/2002 / CE, 12 de julio, proporciona un concepto legal de lo que como tal ha de ser entendido. Conforme a su literalidad, se reputa correo electrónico " todo mensaje de texto, voz, sonido o imagen enviado a través de una red de comunicaciones pública que pueda almacenarse en la red o en el equipo terminal del receptor hasta que éste acceda al mismo ".

      A la vista de esa delimitación conceptual no puede existir duda alguna acerca de la catalogación del mensaje SMS como correo electrónico. Es cierto que no todos los contenidos imaginables de mensajería mediante teléfono móvil pueden aspirar al mismo grado de protección constitucional. Pensemos, por ejemplo, en su extendida utilización como forma de aviso, de comunicación, de participación en concursos, como receptor de alarmas o de titulares de un medio de comunicación. Pero lo que resulta innegable es que en ocasiones como la presente, en la que esos mensajes han servido de vehículo de transmisión de conversaciones y mensajes entre dos o más usuarios, su protección constitucional no es otra que la que, con carácter general, el art. 18.3 de la CE ofrece al secreto de las comunicaciones. No es obstáculo a esta idea el hecho de que en aquellos otros casos en los que el mensaje está ya almacenado en el terminal del destinatario y ha sido abierto y leído por él, en la medida en que se ha agotado ya el proceso de comunicación, su protección constitucional la ofrezca, no la inviolabilidad de las comunicaciones sino la garantía de la intimidad, con las modulaciones y matices que este derecho constitucional admite.

      En el presente caso, el recurrente no cuestiona la validez jurídica de su interceptación -la autorización judicial se extendió también a su control-, sino la forma en que los mensajes intervenidos tuvieron acceso al cuerpo probatorio del que el Tribunal a quo se ha valido para formar convicción. Sin embargo, carece de sentido reprochar a una fuente de prueba su propia morfología. El contenido de los SMS, por definición, no puede ser oído ni reproducido. Su contenido sólo puede incorporarse al proceso mediante su lectura que es, al fin y al cabo, lo que realizó el Secretario judicial públicamente en las sesiones del juicio oral.

    3. También reprocha la defensa del recurrente la ausencia de control judicial sobre los listados de llamadas que sirvieron de base para conocer los números de teléfono respecto de los que se solicitaba después su intervención judicial. Tales listados no fueron incorporados a los oficios policiales ni pudieron ser conocidos en la causa. Estima el recurrente que esos listados no fueron abarcados en la inicial cobertura que ofrecía la autorización habilitante.

      Los listados de llamadas a que se refiere el presente caso tienen un significado distinto de aquel que puede predicarse de esos mismos listados cuando aparecen como dato previo a la investigación, en ausencia de toda medida de interceptación ya acordada. En este caso, se trata de listados generados automáticamente como consecuencia de las características técnicas del sistema empleado por las fuerzas de seguridad del Estado para la práctica de las escuchas que, al basarse en un formato digitalizado, ofrece no sólo los números de los dos teléfonos en comunicación -entrante y saliente- sino el tiempo de duración de las llamadas. Se manifiesta así un listado de llamadas, también en formato digital, que queda grabado en el soporte original, información luego transmitida a los discos que son remitidos al Juzgado. En consecuencia, el reproche del recurrente acerca de la ausencia de un "listado de llamadas", carece de sentido. Tales listados existían y estaban también a su disposición. El hecho de que no se ofrecieran en formato papel, no tiene relevancia a los efectos que aquí estamos considerando.

      Repárese en que esos listados son de generación automática y se evidencian desde el momento de la primera interceptación judicialmente acordada. Y no es el único dato que se ofrece. En efecto, el sistema añade una información relativa a la llamada que incluye el número IMSI -que permite la identificación relativa a la tarjeta SIM empleada- o el IMEI -que hace posible la identificación del aparato telefónico en el que se insertó la tarjeta SIM-.

      Tengamos en cuenta, además, que en la STS 249/2008, 20 de mayo, esta misma Sala reconocía la capacidad de las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado de acceder, sin necesidad de autorización judicial, a datos generados por las telecomunicaciones y que, al no formar parte del contenido material del derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones, han de ser protegidos con arreglo a lo previsto en el art. 18.4 de la CE y su legislación de desarrollo (cfr. LO 15/1999, 13 de diciembre y Ley 25/2007, 18 de octubre ). Allí decíamos que el IMSI, en cuanto dato personal, podía ser captado por los agentes, sin perjuicio de que la asociación de esa clave alfanumérica con la identidad de un receptor, necesitara siempre autorización judicial.

      Pero en el presente caso, ni siquiera se trata de indagar el régimen jurídico de la interceptación telefónica a partir del número IMSI obtenido por las fuerzas se seguridad del Estado. Aquí la intervención telefónica existe, ha sido judicialmente acordada. El número IMSI no es un presupuesto previo, sino que es consecuencia de la monitorización de unas llamadas que ya están bajo control judicial.

      No ha existido, por tanto, la vulneración del derecho que se dice infringido. Procede la desestimación del motivo (art. 885.1 LECrim ).

  4. El cuarto de los motivos, también con fundamento en los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, denuncia la vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE ).

    Dejando a un lado las objeciones reiteradas al tratamiento de las escuchas telefónicas acordadas durante la investigación y que ya han sido objeto de ponderación al rechazar los motivos precedentes, la tesis del recurrente sobre la insuficiencia de prueba no puede ser acogida por esta Sala.

    El juicio histórico describe con detalle el destacado papel de Paulino en la preparación de las operaciones de importación de varios miles de pastillas de contenido estupefaciente. La formulación del juicio de autoría está sólidamente asentada sobre elementos probatorios que han sido racionalmente valorados por la Sala de instancia, sin que exista grieta alguna sobre la que construir la vulneración que se denuncia. Como expresan los Jueces de instancia, Paulino estuvo en Sevilla en dos ocasiones el mes de septiembre de 2005 y contactó con los hermanos Teofilo Juan Luis. Se identificó con su nombre y apellidos en conversación mantenida con Teofilo el día 7 de octubre a las 13:37:18 horas, en la que hablaron de gastos de transferencias, enviando también un mensaje SMS con su nombre y apellidos a las 19:35:52 horas. La Audiencia Provincial razona, además, la ausencia de cualquier elemento de duda que cuestione que alguien pudiera haber colocado los comprimidos en el vehículo Jaguar, analizando el resultado de la prueba testifical en la que la defensa trató de ofrecer al órgano decisorio datos que respaldaran su hipótesis excluyente. Se refiere también el Tribunal a quo a la titularidad del Jaguar en el que fue hallada la droga, así como las estrategias de ocultación de su transporte desde Bélgica. También extiende su motivación al segundo alijo, indicando la estrecha relación entre quien conducía el vehículo Renault Clío, en el que fue aprehendida la droga, y el propio recurrente. Ese automóvil, además, era propiedad de Paulino que, como es evidente, controlaba el proceso de importación, tanto por el grado de relación que mantenía con el acusado Jose Ignacio como por el hecho de haber ofrecido para el transporte de más de 30.000 pastillas un vehículo de su propiedad.

    En definitiva, el Letrado del recurrente, en su legítimo ejercicio del derecho de defensa, ofrece a esta Sala una valoración probatoria alternativa a la que llevó a cabo el Tribunal a quo. Es, pues, entendible que ese filtro de legítima parcialidad que condiciona su razonamiento, le lleve a poner el énfasis en aspectos que, por sí solos, no tienen virtualidad para impugnar la coherencia del discurso inculpatorio de los jueces de instancia. Es al órgano decisorio al que incumbe valorar, tanto los elementos de cargo con los que la acusación pretende respaldar el juicio de autoría, como aquellos otros que, para hacer valer la resistencia a la pretensión punitiva del Estado, esgrime el imputado. Aceptada su licitud y su suficiencia, si la autoría puede afirmarse más allá de cualquier duda razonable, la condena del imputado no implicará vulneración alguna del derecho constitucional a la presunción de inocencia.

  5. El quinto de los motivos se articula con fundamento en el art. 849.2 de la LECrim, alegando la existencia de un error de hecho en la valoración de la prueba, basado en documentos que obran en la causa y que demostrarían la equivocación del Juzgador.

    El apoyo documental sobre el que pretende construir el error decisorio lo proporcionarían la documentación acreditativa de la venta del Jaguar a Alvaro (folios 2141 a 2147). La sentencia -razona el recurrente- no expresa de dónde ha obtenido al inferencia de que ese transferencia no era sino una treta.

    El motivo no puede ser acogido.

    El examen de los documentos invocados evidencia que ninguno de ellos cumple con el requisito de la literosuficiencia para acreditar el error que se pretende justificar. Y es que la jurisprudencia del Tribunal Supremo -como recordábamos en la STS 1023/2007, 30 de noviembre - no deja a este respecto margen alguno para la duda. El documento ha de poner de manifiesto el error en algún dato o elemento fáctico o material por su propio poder demostrativo directo. Ese dato o elemento no puede estar contradicho por cualquier otro elemento probatorio que haya sopesado el tribunal. Además, ese dato contradictorio, acreditado documentalmente, ha de ser relevante para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo. La autosuficiencia probatoria tiene que traducirse en que el documento, por sí solo, ha de proyectar su intrínseco significado jurídico frente a todos, sin necesidad de otros medios probatorios. Dicho en palabras de la STS 166/1995, 9 de febrero, resulta indispensable que los documentos contengan particulares, circunstancias o datos, que por sí mismos y sin necesidad de complementación, interpretación o razonamientos colaterales, choquen frontalmente con lo declarado probado, acreditando así indubitadamente la desviación que en la apreciación de la prueba se denuncia.

    Y nada de lo expuesto concurre en el presente caso. Los documentos que señala el recurrente como demostrativos del error decisorio ni por sí, ni en su apreciación interrelacionada, permiten concluir la equivocación valorativa de la Sala. Los Jueces de instancia han concluido que esa transferencia no era sino una de las estrategias preparatorias de la importación masiva de éxtasis. A esa conclusión han llegado después de la valoración de una amplísima prueba, practicada en el acto del juicio oral, y que puso de manifiesto el grado de implicación del recurrente en los dos alijos que fueron intervenidos por los agentes de policía. El contenido de las conversaciones telefónicas, los seguimientos llevados a cabo por los policías que comparecieron en el plenario y pudieron dar cuenta de las reuniones preparatorias, el examen de los giros enviados al extranjero y, en fin, el interrogatorio de todos los imputados, fueron elementos de juicio que permitieron a la Sala concluir la destacada participación de Paulino en los hechos que han sido objeto de enjuiciamiento.

    Pero con independencia de lo anterior, la falta de autosuficiencia probatoria de los documentos invocados se hace manifiesta si se repara en que la titularidad formal del Jaguar en el que fue descubierta la droga no añade nada decisivo para neutralizar la inferencia proclamada por la Sala de instancia. El dominio del vehículo, tal y como queda reflejado en los documentos de traspaso, no exoneraría a Paulino de una acusación que ha sido fundada en una variedad de elementos probatorios cuya solidez no se habría resentido en el caso en que la Audiencia hubiera acogido la tesis del recurrente sobre la realidad del traspaso.

    En consecuencia, procede la desestimación del motivo (art. 885.1 LECrim ).

  6. El sexto y último de los motivos, al amparo del art. 849.1 de la LECrim, alega infracción de ley, error de derecho por aplicación indebida del art. 76 del CP, en relación con los arts. 24.2 y 120.3 de la CE, que imponen el deber de motivar las resoluciones judiciales.

    Argumenta la defensa del recurrente que la sentencia no ha expresado si estamos en presencia de un concurso real de delitos y qué normas ha aplicado para individualizar la pena.

    El motivo carece de consistencia.

    No resulta fácil entender un reproche como el que aquí se formula acerca de la falta de explicación sobre si se ha condenado con fundamento en un concurso real de delitos. De un lado, por cuanto que esa condena no tendría apoyo en la acusación formulada por el Ministerio Fiscal, que calificó los hechos como integrantes de un único delito. De otra parte, por cuanto que perjudicaría notoriamente al recurrente.

    Por lo que se refiere a la individualización de la pena, le asiste la razón al condenado cuando recuerda la relevancia jurídica del proceso de motivación en la fase final de individualización de la pena. En nuestras sentencias 434/2007, 16 de mayo; 12/2008, 11 de enero y 634/2007, 2 de julio, señalábamos que mediante la motivación se fija un mecanismo explícito de control y fiscalización de la justicia de la decisión. Lo que se proscribe es, ante todo, la arbitrariedad en la determinación de los límites de la pena a imponer. La Constitución no ampara una estrategia metódica en el ejercicio de la función decisoria que rinda culto al puro voluntarismo jurisdiccional, sustraído a toda forma de control. Pero también es cierto que las SSTC 170/2004, 18 de octubre y 193/1996, de 26 de noviembre, han declarado innecesario especificar las razones justificativas de la pena impuesta siempre que "éstas pudieran desprenderse con claridad del conjunto de la decisión" (FJ 6). Dicho en palabras de la STS 863/2006, 13 de septiembre, pueden tenerse en cuenta los aspectos del hecho que resultan de la misma sentencia, de los cuales puede desprenderse con claridad la proporcionalidad de la pena a la culpabilidad por el hecho cometido, sin que sea precisa en estos casos una extensa motivación, pues no es preciso explicar lo que resulta obvio.

    En el presente caso, la ausencia de cualquier atisbo de arbitrariedad se pone de manifiesto a la vista del contenido del juicio histórico, el FJ 23 y aquellos otros fragmentos de la resolución combatida en los que explica el destacado papel del acusado en las tareas preparatorias y de ejecución de los dos alijos de éxtasis cuya ilegal entrada en España le ha sido imputada.

    Procede, en consecuencia, la desestimación del motivo (art. 885.1 LECrim ).

    1. RECURSO DE Jose Ignacio

TERCERO

De los ocho motivos anunciados en el recurso, la defensa de Jose Ignacio sólo ha formalizado cinco, habiendo renunciado expresamente al resto. Dos de ellos, invocan un quebrantamiento de forma; los otros tres alegan infracción de precepto constitucional.

Conforme a la pauta metódica impuesta por los arts. 901 bis a) y 901 bis b) de la LECrim, procede iniciar nuestro examen por aquellos que denuncian un quebrantamiento de forma.

  1. El tercero de los motivos sostiene que se ha infringido el art. 850.1 de la LECrim, por la denegación de una prueba que se estima pertinente, lo que habría menoscabado el derecho constitucional a valerse de las pruebas (art. 24.1 CE ).

    Las diligencias de prueba que el recurrente estima indebidamente denegadas son las siguientes: a) reconocimiento en rueda de los procesados, a fin de que el recurrente pudiera reconocer al "... conductor del coche gris" ; b) incorporación a la causa de los antecedentes penales de Luis Carlos ; c) se recabara del departamento de informática del Juzgado decano la hoja histórico-penal de Luis Carlos ; d) se recabara de los archivos y registros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado a fin de que procedieran a efectuar todas y cada una de las gestiones necesarias y de cooperación internacional para la localización y citación de Prudencio ; f) se citara al propietario o titular administrativo del vehículo marca Peugeot matrícula 206, matrícula JO-....-JC.

    El motivo no es viable.

    Ya en nuestra sentencia 527/2007, 5 de junio, recordábamos la doctrina constitucional (cfr. STC 52/2004, 13 de abril ) que proclama que el derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa es inseparable del derecho de defensa y exige que las pruebas pertinentes sean admitidas y practicadas, sin desconocimiento ni obstáculos, resultando vulnerado en aquellos supuestos en los que el rechazo de la prueba propuesta carezca de toda motivación, o la motivación que se ofrezca pueda tacharse de manifiestamente arbitraria o irrazonable (por todas, SSTC 2/1987, de 21 de enero, FJ 6; y 195/1995, de 19 de diciembre, FJ 7 ). Igualmente se recordaba en la STC 104/2003, de 2 de junio (FJ 2), con cita de las SSTC 30/1986, de 20 de febrero; 147/1987, de 25 de septiembre; 97/1995, de 20 de junio; 17/1996, de 7 de febrero, ó 181/1999, de 11 de octubre, que para que resulte fundada una queja sustentada en una vulneración del derecho al uso de los medios de prueba es preciso: a) que el recurrente haya solicitado su práctica en la forma y momento legalmente establecidos, pues, al tratarse de un derecho de configuración legal, su ejercicio ha de acomodarse a las exigencias y condicionantes impuestos por la normativa procesal, de tal modo que es condición inexcusable para apreciar su pretendida lesión que la prueba se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos; b) que la prueba propuesta sea objetivamente idónea para la acreditación de hechos relevantes y c) que la misma sea decisiva en términos de defensa, es decir que tenga relevancia o virtualidad exculpatoria, lo que ha de ser justificado por el recurrente o resultar de los hechos y peticiones de la demanda.

    Ninguna de las pruebas solicitadas tendrían virtualidad para influir en el juicio de autoría proclamado por la Sala de instancia. El acusado fue sorprendido por agentes de policía cuando introducía en el vehículo Renault-Clio, matrícula I-....-NK, propiedad del también acusado Paulino, una rueda de repuesto, en cuyo interior se ocultaban 6 bolsas de plástico conteniendo pastillas por un total de más de 30.000 comprimidos. Ese es el sustrato fáctico que ha llevado al Tribunal a quo a estimar que el recurrente es autor de un delito contra la salud pública. A partir de esta idea, la prueba de quién era el conductor de un supuesto coche gris, los antecedentes penales del imputado en otras diligencias, Luis Carlos, el testimonio de Prudencio - encaminado a acreditar que el recurrente se dedicaba profesionalmente al lavado y abrillantado de coches y el cobro de impagados- o la constancia del titular registral del vehículo JO-....-JC, bien poco pueden añadir respecto de lo que la Sala ha declarado probado, con fundamento en la prueba testifical de los agentes. Éstos interceptaron al acusado en el preciso instante en el que intentaba ocultar una más que relevante cantidad de pastillas en el vehículo propiedad del también acusado Paulino.

    La irrelevancia de las pruebas solicitadas y, por tanto, su rechazo por el Tribunal a quo estuvo plenamente justificado. Procede la desestimación del motivo por su falta de fundamento (art. 885.1 LECrim ).

  2. El quinto motiva se formaliza al amparo del art. 851.3 de la LECrim, denunciando incongurencia omisiva, al no haber resuelto la sentencia recurrida todos los puntos que fueron objeto de acusación y defensa.

    Razona la defensa que en todas y cada una de las declaraciones del recurrente, éste ha manifestado sustancialmente la misma versión, que un tal Luis Carlos - Luis Carlos - introdujo la rueda en el vehículo Renault-Clío. Sobre este punto, sin embargo, nada dice la sentencia.

    No tiene razón el recurrente.

    No existe la incongruencia omisiva que se denuncia.

    Conforme a reiterada jurisprudencia de esta misma Sala -cfr. STS 4839/2007, 25 de junio -, la incongruencia omisiva o fallo corto, acogido como vicio casacional denunciable por la vía del art. 851.3, es atendible en aquellos casos en que el tribunal no se pronuncie sobre el contenido de la pretensión, silenciando aspectos esenciales para la adecuada calificación de los hechos, sin perjuicio de la posibilidad de una desestimación implícita respecto de aquellas cuestiones que no han sido acogidas por el órgano decisorio. Ese deber de atendimiento y resolución de cuantas pretensiones se hayan traído al proceso oportuna y temporáneamente, se halla íntimamente ligado del derecho a la tutela judicial efectiva y a no sufrir indefensión. Sin embargo, la propia jurisprudencia se ha encargado de precisar que el verdadero ámbito de este motivo de impugnación, no es el de la omisión de elementos de hecho, sino el de pretensiones jurídicas, de modo que no puede reconducirse a tal argumento la no constatación o inclusión narrativa de aquellos datos de hecho que las partes quieran ver reflejadas en la sentencia, cuya falta habría de integrarse, en su caso, por la vía del art. 849.2.

    No será ocioso recordar, como hace nuestra sentencia 2026/2002, 2 de diciembre, que la jurisprudencia constitucional -de la que la STC 58/1996, de 15 de abril, es fiel exponente- ha acentuado la importancia de distinguir entre las alegaciones aducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas (SSTC 95/1990, 128/1992, 169/1994, 91/1995, 143/1995 y 58/1996 ). Respecto a las primeras, no sería necesario para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales. Más rigurosa es la exigencia de congruencia respecto a las pretensiones, siendo necesario para poder apreciar una respuesta tácita -y no una mera omisión- que del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial pueda deducirse razonablemente no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino, además, los motivos fundamentadores de la respuesta tácita (cfr.).

    En el presente caso no existió, desde luego, el silencio valorativo denunciado. Cuando la Sala de instancia afirma en el juicio histórico -con el respaldo de la prueba testifical que acredita tal extremo- que el acusado fue sorprendido camuflando las pastillas en la rueda de repuesto del automóvil propiedad de otro imputado, está excluyendo cualquier hipótesis alternativa como la sugerida por la representación legal de Jose Ignacio. No debe olvidarse, además, que el interrogatorio practicado en el acto del juicio oral respecto de los agentes de la Guardia Civil que intervinieron en la detención in fraganti del acusado, ofreció a la defensa del acusado la posibilidad de someter a contradicción la hipótesis de la acusación, luego acogida por la Sala de instancia.

    Procede la desestimación del motivo (art. 885.1 LECrim ).

  3. Los motivos cuarto y octavo, con el respaldo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, denuncian la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2, así como del art. 9.3, ambos de la CE.

    La infracción de aquel derecho de rango constitucional estaría originada por la contradicción en que incurre la sentencia, que tras reconocer que no es posible aceptar que el acusado, por el simple hecho de ser guardaespaldas de Paulino, estuviera al tanto de todas y cada una de las operaciones de éste, sin embargo, luego le atribuye el conocimiento de lo que existía en el interior de la rueda. También se queja el recurrente del desigual trato respecto de Alvaro, acusado que, pese a conducir el vehículo donde se albergaba la droga, en otra de las operaciones, ha resultado absuelto.

    No puede acogerse el razonamiento del recurrente.

    De entrada, la contradicción que se denuncia no es tal. Que el acusado no esté al tanto de todas y cada una de las operaciones de su protegido -el coacusado Paulino - no excluye que sí lo esté respecto de una de aquéllas. Y es eso, precisamente, lo que ha dado la Sala por probado. No hay, pues, quiebra de las exigencias lógicas que han de inspirar la valoración probatoria.

    Por otra parte, respecto del trato desigual en relación con Alvaro -acusado absuelto- es evidente que el derecho constitucional a la igualdad, en el ámbito del proceso penal, no puede interpretarse como el derecho a un desenlace compartido y solidario entre todos los imputados que soportan la acusación provisional del Ministerio Fiscal. Esa visión litisconsorcial de la imputación, que arrastraría a la misma suerte a todos los acusados, no sólo es contraria al significado mismo del proceso, sino que se opone a una idea tan elemental en el derecho penal moderno como la responsabilidad por el hecho propio. La sentencia de instancia, con evidente corrección, ha procedido a la absolución de aquellos imputados respecto de los cuales no existían los elementos de juicio necesarios como para declarar su responsabilidad por los hechos inicialmente imputados.

    Procede la desestimación de los motivos cuarto y octavo por su falta de fundamento (art. 885.1 LECrim ).

  4. El motivo séptimo sostiene, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, la infracción del derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones (art. 18.3 CE ) y a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE ), en la medida en que las escuchas autorizadas no fueron debidamente controladas por el Juez de instrucción, habiéndose basado el Tribunal a quo en fuentes de prueba derivadas de aquéllas -listados de llamadas- sin que se hayan reproducido en el juicio oral.

    La queja del recurrente no puede ser atendida.

    La nulidad de las escuchas telefónicas ya ha sido suscitada por otros recurrentes. Con anterioridad nos hemos pronunciado acerca de la integridad de esa medida de investigación, tanto en su adopción durante la instrucción, como en el momento de incorporar su contenido al acto del juicio oral. A lo expuesto supra conviene remitirse.

    Con independencia de lo anterior -como acertadamente sostiene el Ministerio Fiscal- hay que dejar constancia de que al acusado recurrente no le afectaron las conversaciones telefónicas intervenidas, pues su incriminación se produjo como consecuencia de su detención in fraganti, momentos después de haber introducido en el vehículo que conducía una rueda de repuesto que ocultaba más de 30.000 pastillas. De ahí que, aun cuando su legitimación para hacer valer cualquier motivo de nulidad resulta incuestionable, el apoyo probatorio con el que ha sido construida su autoría, no quedaría afectado en ningún caso.

    Procede la desestimación del motivo por su falta de fundamento (art. 885.1 LECrim ).

    1. RECURSO DE Abelardo

CUARTO

El recurrente formaliza seis motivos -en el séptimo se limita a expresar su adhesión a los formulados por otros recurrentes-. Cuatro de ellos, invocando los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, sostienen la infracción de un precepto constitucional. Los otros dos, sirven de vehículo para denunciar infracción de ley (art. 849 LECrim ).

  1. El primero de los motivos considera que se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE ), toda vez que la condena se basa exclusivamente en contactos telefónicos con otros coimputados, de los que no puede derivarse, sin más, su participación en los hechos. Además, no se practicó "... ningún método científico fiable" que acreditase que la voz del individuo que aparece en las grabaciones era la del recurrente.

    Esta tesis impugnatoria, basada en la falta de pruebas y en la negación de que el recurrente sea efectivamente la persona a la que se han atribuido algunas de las conversaciones grabadas por la policía, vuelve a hacer acto de presencia en los motivos tercero y sexto. De ahí la posibilidad de su tratamiento conjunto.

    La queja no puede ser atendida.

    En fundamentos jurídicos precedentes ya hemos traído a colación cuál es el papel de esta Sala en el momento de resolver acerca de una queja que invoque la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. En el presente caso, el recurrente despliega una elobiable energía argumental con el fin de ofrecer una valoración alternativa a los hechos que han sido ponderados por el Tribunal de instancia. Sin embargo, una vez más, resulta obligado recordar que cuando se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia, la función del órgano casacional no consiste en seleccionar, entre las distintas versiones sometidas a su consideración, cuál de ellas resulta más atractiva. No se trata de optar entre la valoración probatoria que proclama el Tribunal de instancia y la que, con carácter alternativo, formula el recurrente. No nos incumbe decidir, mediante un juicio electivo, con cuál de las versiones la Sala se siente más identificada. Nuestro papel, por el contrario, se limita a un examen de la existencia, la licitud y la suficiencia de las pruebas valoradas por el Tribunal a quo. Estamos obligados, además, a fiscalizar la racionalidad del discurso argumental mediante el que el órgano decisorio proclama el juicio de autoría.

    Pues bien, desde esta perspectiva, la suficiencia de las pruebas y su signo incriminatorio están fuera de dudas. El Tribunal a quo tampoco se ha apartado de las exigencias lógicas impuestas por la valoración racional de la prueba. La Audiencia ha concluido que el hoy recurrente es el Abelardo o Bienvenido citado en varias ocasiones en las conversaciones grabadas. Tal afirmación la ha basado en las referencias a Coria del Río, las alusiones a la condena pendiente de cumplimiento que motivó su rebeldía y consiguiente fuga al extranjero y el temor de que "... en caso de problemas se podía o que o .

    No ha existido, por tanto, vacío probatorio y las pruebas han sido racionalmente valoradas.

    Por lo que se refiere a la ausencia de una pericial de voz, con anterioridad ya hemos respondido a esa alegación, formulada por otros recurrentes, por lo que es suficiente remitirse a lo allí expuesto.

    Resulta obligada, por tanto, la desestimación de los motivos primero, tercero y sexto (art. 885.1 LECrim ).

  2. El segundo de los motivos, con idéntica inspiración, sostiene la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE ).

    El origen de este quebrantamiento de relieve constitucional lo sitúa la parte recurrente en el hecho de que el acusado fue obviado en las conclusiones definitivas, no figurando como acusado. No hubo, por tanto, una acusación ejercida de manera pública, formal, documentada y solemne.

    No tiene razón el recurrente.

    La Sala de instancia dedica buena parte de la argumentación acogida en el FJ 15º a rechazar la extemporánea alegación formulada por la defensa sobre este punto. En efecto, esa omisión fue perfectamente explicable por lo que los Jueces de instancia consideran un gazapo informático, originado por la existencia de dos sumarios, el núm. 6 y el núm. 6 bis, siendo este último exclusivo para Abelardo, que había sido declarado en rebeldía cuando se tramitaba el resto de la causa para los demás acusados. Existió una acusación formalmente postulada por el Ministerio Fiscal, más allá de su ubicación en el sumario general o en el que se refería con exclusividad al recurrente. De hecho, como expone el Tribunal a quo, "...la voluntad de acusar al Sr. Abelardo era evidente -no otra cosa cabía esperar dado el desarrollo de las sesiones del juicio- manifestándolo expresamente el Ministerio Fiscal en un prolijo informe en el que invirtió nada menos que cerca de 1 hora y 55 minutos, en el que, además, fue desgranando sus argumentos acusado por acusado dedicando al Sr. Abelardo el final de su alegato, y al total de los argumentos acusatorios pudo replicar la defensa de este procesado. Es más, el resto de conclusiones definitivas se formuló, a tenor de su encabezamiento, para que surtiese efectos en ambos sumarios (el principal núm. 6 y la pieza separada núm. 6 bis), de forma que, elevadas a definitivas, sus primeras cuatro conclusiones, hay que remitirse al contenido de las conclusiones provisionales del sumario 6/05 bis tramitado exclusivamente contra el Sr. Abelardo ".

    En suma, no existió la indefensión alegada, ni se quebrantaron el principio de contradicción y el derecho de defensa.

    La defensa aduce que existió, además, infracción del principio acusatorio, en la medida en que buena parte de la argumentación volcada en la sentencia cuestionada -folios 81 a 83- no fue esgrimida por la acusación pública. Sin embargo, no es ese el significado del principio acusatorio.

    En nuestra STS 362/2008, 13 de junio, nos hacíamos eco de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional -de la que las SSTC 122/2000, 16 de mayo y 53/1987, 7 de mayo, son fieles exponentes-, sobre el principio acusatorio, en la exigible correlación entre acusación y defensa. Allí se explica que el principio acusatorio admite y presupone el derecho de defensa del imputado y, consecuentemente, la posibilidad de «contestación» o rechazo de la acusación. Permite en el proceso penal la posibilidad de la contradicción, vale decir la confrontación dialéctica entre las partes. Conocer los argumentos del adversario hace viable manifestar ante el Juez los propios, indicando los elementos de hecho y de Derecho que constituyen su base, así como, en definitiva, una actuación plena en el proceso. Así pues, «nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, estando, por ello, obligado el Juez o Tribunal a pronunciarse dentro de los términos del debate, tal y como han sido formulados por la acusación y la defensa, lo cual, a su vez significa en última instancia que ha de existir siempre correlación entre la acusación y el fallo de la Sentencia» (SSTC 11/1992, F. 3; 95/1995, F. 2; 36/1996, F. 4 ), vinculando al juzgador e impidiéndole exceder los términos en que venga formulada la acusación o apreciar hechos o circunstancias que no hayan sido objeto de consideración en la misma ni sobre las cuales por lo tanto, el acusado haya tenido ocasión de defenderse» (SSTC 205/1989, F. 2; 161/1994, y 95/1995, F. 2 ).

    La correlación de la condena con la acusación no puede llevarse al punto de entender que, sobre los mismos hechos y a partir de la actividad probatoria desplegada por las partes, el Tribunal ha de verse abocado a no exceder las fronteras dialécticas que le delimitan las partes. En el presente caso, no ha habido adición de hechos, no se han calificado éstos de forma sorpresiva por el Tribunal y, además, los Jueces de instancia no han asumido ninguna iniciativa probatoria que desbordara su imparcialidad institucional. Se limitaron, por el contrario, a valorar las pruebas ofrecidas por las acusaciones y desarrolladas en el acto del juicio oral. Entender que el deber de motivación de las resoluciones judiciales impone al órgano jurisdiccional enterrar su propia capacidad argumental, debiendo moverse exclusivamente en el terreno dialéctico que le delimitan las partes, supone desenfocar el significado constitucional del principio acusatorio.

    Procede, por tanto, la desestimación del motivo (art. 885.1 LECrim ).

    III.-. El quinto de los motivos casacionales también se basa en los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, denunciando la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 CE ).

    También ahora procede remitirnos, para justificar la desestimación del motivo, a lo ya tratado supra al desestimar alegaciones similares por parte de otros recurrentes que, con distinta perspectiva, se han opuesto a la validez probatoria de las conversaciones telefónicas intervenidas judicialmente.

  3. El cuarto de los motivos considera, al amparo del art. 849.1 de la LECrim, que ha existido un error de subsunción, toda vez la labor del acusado habría sido exclusivamente la de una mera colaboración con actos accesorios favorecedores de la actividad delictiva, de ahí que se habría infringido el art. 28 del CP, por indebida inaplicación del art. 29 del mismo cuerpo legal. El recurrente sólo debería haber sido condenado como cómplice.

    El motivo no puede tener acogida.

    Es cierto que la jurisprudencia de esta Sala -decíamos en la STS 456/2008, 8 de julio - no ha encontrado obstáculo conceptual para la admisión excepcional de la figura de la complicidad en relación con el delito de tráfico de drogas descrito en el art. 368 del CP (cfr. STS 1228/2002, 2 de julio, 1047/1997, 7 de julio o 2459/2001, 21 de diciembre, entre otras). Sin embargo, ha de tratarse de supuestos de colaboración mínima, por su carácter episódico, o de conductas auxiliares de escasa relevancia.

    No es esto lo que acontece en el presente caso, en el factum proclama que el acusado tuvo un papel decisivo en el acuerdo compartido de introducir en España derivados anfetamínicos desde el norte de Europa, con idea de luego venderlas a terceros. Fue el propio recurrente el que permitió el contacto con el acusado Paulino. El carácter de su intervención de deduce, además, de sus continuos contactos telefónicos con la familia Teofilo Juan Luis Baltasar, referidos a la operación concertada y del viaje efectuado los días 17 y 20 de octubre por otros dos coimputados, que fueron recibidos por Abelardo en Ámsterdam, lugar en el que se había ocultado para eludir las responsabilidades penales que tenía pendiente en España.

    No ha existido, pues, error de subsunción. El acusado fue autor material y como tal había de ser calificada su conducta.

QUINTO

La desestimación del recurso conlleva la condena en costas, en los términos establecidos en el art. 901 de la LECrim.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación, interpuesto por las respectivas representaciones legales de Teofilo, Juan Luis, Baltasar, Ernesto, Salvadora, Jaime, Paulino, Jose Ignacio y Abelardo, contra la sentencia de fecha 31 de enero de 2008, dictada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Sevilla, en la causa seguida por los delitos contra la salud pública y tenencia ilícita de armas, y condenamos a los recurrentes al pago de las costas causadas en la tramitación de sus respectivos recursos.

Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquin Gimenez Garcia D. Andres Martinez Arrieta D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Manuel Marchena Gomez D. Jose Antonio Martin Pallin

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Manuel Marchena Gomez, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.