STS 816/2009, 1 de Julio de 2009

En dicha vivienda se alojó, a partir del mes de julio de 2004, el miembro de ETA Carlos Manuel, alias " Orejas ", ya enjuiciado, después de haber sido instruido en Francia en el manejo de armas y explosivos, y a instancia del responsable de la organización conocido por " Raton ", quien le encarga la formación del comando denominado "Adur", del que Carlos Manuel sería el jefe y francotirador, cuya misión sería la de realizar actuaciones para acabar con la vida de miembros de las Fuerzas y Cuerpos de la Seguridad del Estado y de políticos de Euskadi contrarios al planteamiento ideológico de la organización terrorista. En la inicial misión de seguimientos y vigilancias de posibles objetivos, el jefe del comando recibió la ayuda logística de Florentino, alias " Chili ", ya enjuiciado y también miembro de la organización terrorista.

Una vez en San Miguel de Basauri, Carlos Manuel se presentó ante su compañero de piso Ismael mediante una contraseña marcada por los dirigentes de ETA en Francia, la cual era conocida por el acusado, quien proporcionó así al primeramente nombrado la utilización gratuita de la vivienda, ocupando la habitación situada en el lado izquierdo del pasillo, según se entra, justo después del pequeño salón y justo antes de la habitación del arrendatario ahora enjuiciado, ubicada al fondo del pasillo.

Durante siete meses, Carlos Manuel y Ismael convivieron en el mismo domicilio, usado por el primero como piso de seguridad y centro de análisis de sus averiguaciones, hasta que Carlos Manuel fue detenido en los alrededores de la zona polideportiva de la misma localidad de San Miguel de Basauri el 11 de febrero de 2005, por los funcionarios de la Guardia Civil que seguían su pista desde hacía días, después de haberle detectado por primera vez en las inmediaciones de la casa de Florentino, sita en la CALLE001 nº NUM002 piso NUM003 letra NUM004 de Vitoria.

Una vez detenido, Carlos Manuel libre y voluntariamente facilita las señas de la vivienda donde se alojaba en San Miguel de Basauri, CALLE000 nº NUM000 NUM001, a cuya presencia se practica el 13 de febrero de 2005, desde las 2:55 horas hasta las 4:30 horas, la diligencia de entrada y registro en la misma, hallándose especialmente en la habitación que ocupa y también en el pequeño salón, entre otros, los siguientes efectos:

1. 1.- Un rifle desmontable en cuatro piezas de la marca Thompson Center, modelo Encore, del calibre 7 mm. Remington Magnum, con número de serie NUM005, con mira telescópica de la marca Bushnell, modelo sportview; 2.- Una pistola de la marca Norinco, del calibre 9 mm. Parabelum, con el número de serie fresado y troquelada en su lugar la expresión "ETA 2002", con su cargador; 3.- Diez cartuchos del calibre 7 mm. Remington Magnum, con la punta de la bala de color amarillo; 4.- Ocho cartuchos del calibre 9 mm Parabelum, que se encontraban alojados en el cargador de la pistola, y 5.- Doce cartuchos del calibre 9 mm Parabelum. Todos los mecanismos del rifle y de la pistola se encontraban en estado de funcionamiento eficaz, por lo que las dos armas eran aptas para disparar con normalidad la munición adecuada a sus respectivos calibres. Los treinta cartuchos hallados junto con las armas, se encontraban asimismo en perfecto estado de conservación y funcionamiento, siendo munición apta para ser empleada respectivamente por el rifle y la pistola.

2. Tres Documentos Nacionales de Identidad españoles a nombre de Felicisimo, Jeronimo y Pascual, con fotos de Carlos Manuel ; dos permisos de conducción españoles a nombre de Felicisimo y Jeronimo, con fotos de Carlos Manuel ; dos Carnets Internacionales de Estudiante a nombre de Felicisimo y Jeronimo, con fotos de Carlos Manuel ; una Tarjeta de la Red Española de Albergues Juveniles (REAJ) a nombre de Jeronimo, y una Tarjeta de la entidad bancaria BBVA a nombre de Pascual. Todos los documentos mencionados se han confeccionado anómalamente y fuera de los cauces oficiales, y pueden pasar por auténticos debido a su buena elaboración. La tarjeta bancaria, en cambio, reúne externamente los caracteres de una normal, lo que le da apariencia de legitimidad, pero carece de banda magnética, ya que aunque aparentemente tiene impresa la banda magnética, ésta carece de datos.

3. Dos detonadores con cable eléctrico finalizado en cuatro clavijas de color rojo y dos detonadores del tipo TC de fabricación casera con la inscripción "Bietan Jarrai".

4. Diversa documentación manuscrita total o parcialmente por Carlos Manuel, donde reflejaba los datos que iba obteniendo sobre el seguimiento, vigilancia e información que recogía acerca de muchos políticos del País Vasco y de miembros de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado destinados en dicha Comunidad Autónoma, con especial referencia, por el grado de elaboración alcanzado, al domicilio y lugares frecuentados por el parlamentario del Partido Popular Alexander y los miembros de la Guardia Civil de la comandancia de La Salve (Bilbao); informaciones estas últimas que se complementaban con documentos impresos y manuscritos venidos desde Francia, donde se fijaba la inminencia del ataque a tales objetivos.

No ha quedado acreditado en autos que algunos de los documentos manuscritos hallados en el registro del aludido domicilio, donde se reflejaban los datos sobre los movimientos de las posibles víctimas de ETA, fueran confeccionados, total o parcialmente, por el acusado Ismael, el cual huyó a Francia una vez practicadas las detenciones de los miembros del comando "Adur", habiendo sido detenido en la localidad de Lannemezan (sur de Francia) el 25 de julio de 2007 y entregado a España el 14 de agosto del mismo año>>.

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   << FALLAMOS.- Que debemos condenar y condenamos a Ismael, como responsable en concepto de autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un DELITO DE COLABORACIÓN CON ORGANIZACIÓN TERRORISTA, a las penas de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, MULTA DE DIECIOCHO MESES, con cuota diaria de DOCE EUROS y establecimiento de una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, INHABILITACIÓN ABSOLUTA POR TIEMPO DE ONCE AÑOS e INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO POR TIEMPO DE CINCO AÑOS, además del abono de las costas procesales generadas, incluidas las de la acusación popular personada.

   Para el cumplimiento de las penas se abona al condenado todo el tiempo que haya estado preventivamente privado de libertad por esta causa, que data del 25 de julio de 2007.

   Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación, por infracción de ley o quebrantamiento de forma, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser anunciado en el plazo de cinco días, a contar desde la última notificación>>.

3. - Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley por el acusado Ismael, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso, alegando los motivos siguientes:

   Motivos aducidos en nombre de Ismael :

   MOTIVO PRIMERO.- (Que el recurrente denomina motivo tercero). Al amparo del art. 851.4ª de la LECriminal, se alega vulneración del principio acusatorio.

   MOTIVO SEGUNDO.- (Que el recurrente denomina como quinto). Al amparo del art. 849.1º de la Ley Procesal, alega falta de aplicación del art. 21.6ª, en relación con las atenuantes del art. 21.4ª y 5ª del Código Penal.

4. - El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto por el acusado, impugnando todos los motivos en él aducidos; la representación de la Asociación de Víctimas del Terrorismo evacuó el trámite de instrucción conferido; la Sala admitió el recurso, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

5. - Realizado el señalamiento para Vista se celebró la misma el día diecisiete de junio de dos mil nueve. Con asistencia de los Letrados recurrentes D. Federico Ruiz de Hilla en nombre de Ismael y D. Juan Carlos Rodríguez Segura en nombre de la Asociación de Víctimas del Terrorismo quienes mantuvieron sus recursos informando. El Ministerio Fiscal impugnó el recurso remitiéndose a su escrito de instrucción.

La Sentencia que condena al acusado como autor de un delito de colaboración de organización terrorista, es objeto de impugnación por éste que formaliza dos motivos de casación, al amparo del art. 849-1º de la LECriminal: en el primero se denuncia la vulneración del principio acusatorio por haber sido condenado a once años de inhabilitación cuando lo solicitado por la acusación fueron ocho años. En el segundo se alega la indebida inaplicación de la circunstancia atenuante analógica del art. 21-6º en relación con las atenuantes del art. 21-4º y 21-5º, como muy cualificada.

En cuanto al principio acusatorio, es cierto que las acusaciones concretaron la petición de inhabilitación en ocho años, pero también que constituía una imposibilidad legal por situarse por debajo del mínimo legal establecido. En efecto por disposición del art. 579-2º del Código Penal la pena de inhabilitación absoluta imponible en un delito de colaboración con organización terrorista forzosamente ha de ser por un tiempo superior entre seis y veinte años al de la duración de la pena privativa de libertad impuesta. Como quiera que ésta fue de cinco años de prisión, es obvio que el límite mínimo de inhabilitación era de once años, que fue la pena impuesta por el Tribunal, en observancia del principio de legalidad, que no vulnera el principio acusatorio ya que la pretensión concretada erróneamente en esa cifra se situaba fuera de los límites legales y no era por tanto una petición que pudiera ser válidamente formulada en cuánto al tiempo, interesado por debajo de lo que la ley establece.

En consecuencia el motivo primero se desestima.

Con relación a la atenuante invocada, debe precisarse que la posibilidad de apreciar atenuantes por analogía conforme a lo previsto en el art. 21.6º del Código Penal, es admisible cuando concurre una circunstancia que tiene una significación análoga a la del cualquiera de las atenuantes nominadas en el art. 2 1 .

1. - Para ello es preciso establecer una comparación entre el supuesto de hecho que se contempla como de posible valoración atenuatoria y el que legalmente esté previsto como integrador de una atenuante concreta de entre las previstas en el art. 21. Comparación que sin embargo no es morfológica o estructural. Por lo tanto no es posible en esa operación comparativa llevar a valorar como atenuatoria aquella circunstancia en la que, perteneciendo al ámbito de una específica previsión legal, falta alguno de los requisitos exigidos en ella para precisamente producir el efecto de atenuación, pues otra cosa sería consagrar la validez de atenuantes incompletas, convirtiendo en irrelevantes sus exigencias legales con la absurda consecuencia de considerar indiferente la concurrencia o no de un requisito exigido por la ley. Por ello la doctrina de esta Sala declara que no se comprenden aquellos supuestos en que falten los requisitos para ser estimada una concreta atenuante, lo que equivaldría a crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma (SS 167/2004 de 13 de febrero; 31/2005, de 24 de enero, entre otras muchas).

   Por el contrario lo que ha de verificarse es que tenga semejanza con la idea genérica que informa la atenuante con la que se entra en comparación, es decir parecido o similitud intrínseca, en el sentido de que la situación de hecho pueda ser considerada como semejante o asimilable a la que se describe en el tipo básico, teniendo en cuenta que los términos de la comparación son los del fundamento nuclear de la atenuante concretamente invocada, que puede responder a una disminución del injusto, del reproche de culpabilidad o a consideraciones de política criminal vinculadas a la punibilidad. De modo que si esa misma "ratio" atenuatoria es apreciable en el caso concreto que se contempla sería posible estimar la "análoga significación" a que se refiere el texto legal sin asentarla en la identidad parcial de los elementos morfológicamente definitorios de la atenuante típica (SS 806/2002 de 30 de abril; 1234/2003, de 1 de octubre ).

2. - En el caso presente, se trata de un condenado por colaborar con la organización terrorista ETA, que, como se dice en el recurso, manifestó en el Juicio oral estar en desacuerdo con la lucha armada -es decir con el terrorismo- y que se negó además a pertenecer al colectivo de presos de dicha organización terrorista con la que había colaborado por lo que fué trasladado de módulo a petición propia en el Centro Penitenciario de Soto del Real. Aparte de ésto, cuando fué detenido en Francia manifestó a los Tribunales franceses que aceptaba la extradición y que deseaba regresar a España para ser juzgado.

   Es cierto que ninguno de esos datos, ni todos en conjunto llenan las exigencias de ninguna de las atenuantes nominadas del art. 21 del Código Penal. Pero también es verdad que su actitud y comportamiento implica un regreso al orden jurídico expresado en los términos y hasta donde en sus circunstancias le era posible. Reafirmación del orden jurídico con acatamiento del mensaje imperativo de la norma penal que está en el fundamento último de las atenuantes cuarta y quinta del art. 21 del Código Penal, y que en el caso de delitos terroristas presenta, frente a otros delitos, y por las singularidades de aquéllos, una especial relevancia, a la que ni el Estado ni el ordenamiento jurídico resulta indiferente. Así lo evidencian previsiones legales como las del art. 579.3 y del art. 90.1 punto tercero del Código Penal, que expresan la conveniencia y enorme utilidad que para el Ordenamiento Jurídico tienen en esa clase de delitos las posiciones de discrepancia y separación del terrorismo manifestadas públicamente por quienes, integrados inicialmente en esas organizaciones, siempre hacen de su férreo sometimiento a las directrices de la banda una fuerte resistencia al imperio de la ley, que mantienen, incluso después de delinquir, dentro de los centros penitenciarios, en los que actúan en bloque como es notorio y público, sin permitir la organización terrorista a sus miembros que mantengan posiciones ajenas o diferentes de la marcada por la dirección de la banda.

   Precisamente en ese marco peculiar, de mantenida resistencia a la ley es donde el comportamiento del recurrente, que en otro ámbito criminal carecería de significación y relevancia, presenta una indudable trascendencia por lo que tiene de contrario a los propósitos y las estrategias de la banda armada, y por lo que supone de reafirmación y reencuentro con el Orden Jurídico; algo que siendo siempre valioso para la primacía de su vigencia, lo es especialmente en el campo del terrorismo. En definitiva el comportamiento del recurrente se sitúa en la esfera del fundamento justificador de las atenuaciones por razones de política criminal como las del nº 5 y nº 4 del art. 21 del Código Penal, y ello conduce a la apreciación de la atenuante analógica del art. 21.6º, que además merece su valoración como muy cualificada, por lo que tiene de ejemplificador y de especial utilidad en el campo de la criminalidad terrorista dada la proximidad con las previsiones del art. 579.3 del Código Penal ; lo que conduce a rebajar la pena en un grado, de conformidad con el art. 66.1-2ª.

   Procede en consecuencia estimar el motivo segundo en los términos interesados por el recurrente.

   III.

Concurre en el acusado la atenuante analógica del art. 21-6º del Código Penal en relación con las atenuantes del art. 21-4º y 21-5º del Código Penal. Atenuante analógica que apreciamos como muy cualificada, por lo que procede rebajar en un grado la pena correspondiente. Y ello por las razones ya expresadas en nuestra anterior Sentencia de Casación que aquí damos por reproducidas.

En lo demás que no sea incompatible con lo expresado en el Fundamento anterior aceptamos y hacemos propios los de la Sentencia de instancia, dándolos por reproducidos.

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Ismael como autor de un delito de colaboración con organización terrorista con la concurrencia de la atenuante analógica del art. 21-6º en relación con el art. 21-4º y 21-5º del Código Penal, como muy cualificada, a las penas de: DOS AÑOS y SEIS MESES de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante igual tiempo e inhabilitación absoluta por tiempo de OCHO AÑOS y SEIS MESES ; y MULTA de NUEVE MESES con la cuota diaria y responsabilidad subsidiaria establecida en la Sentencia de instancia, cuyos restantes pronunciamientos hacemos propios dándolos aquí por reproducidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Julian Sanchez Melgar Jose Ramon Soriano Soriano Manuel Marchena Gomez Luis-Roman Puerta Luis

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.