STS, 9 de Julio de 2009

En la pieza separada de medidas cautelares del recurso contencioso-administrativo número 10/2008, la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó auto de 8 de abril de 2008, en el que acordó desestimar el recurso de súplica interpuesto contra el precedente auto de 21 de febrero de 2008, cuyo parte dispositiva dice literalmente:

NO ACCEDER A LA SUSPENSIÓN DE LA EJECUTIVIDAD del acto administrativo impugnado.

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Contra los referidos autos preparó la representación procesal de Doña Sacramento recurso de casación que la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid tuvo por preparado mediante providencia de 9 de mayo de 2008 que, al tiempo, ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la representación procesal de Doña Sacramento recurrente, compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo y, con fecha 26 de junio de 2008, presentó escrito de interposición del recurso de casación en el que, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

que tenga por formalizado el presente RECURSO DE CASACIÓN, lo estime y case los Autos de la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 21 de febrero y 8 de abril de 2008, recaídos en el recurso nº 10/2008 , acordando como medida cautelar reconocer el derecho de mi mandante a su colegiación en el Colegio de Ingenieros de Caminos, Canales y Puertos, ordenando a la Corporación demandada que adopte todas las medidas necesarias para la inmediata incorporación de mi mandante al Colegio, con plenitud de derechos, hasta que recaiga sentencia firme.

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Por providencia de fecha 3 de diciembre de 2008, se admite el recurso de casación.

Por providencia de la Sala de fecha 15 de enero de 2009 se acordó entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida (el COLEGIO DE INGENIEROS DE CAMINOS, CANALES Y PUERTOS) a fin de que, en el plazo de treinta días, pudiera oponerse al recurso, lo que efectuó el Procurador Don Alberto Collado Martín, en escrito presentado el día 2 de marzo de 2009, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

se sirva tener por formalizado el escrito de OPOSICIÓN AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación de la Sra. Sacramento y por solicitado, se dicte Sentencia por la que se declare que no ha lugar al Recurso de Casación interpuesto, confirmándose íntegramente el Auto de fecha 21 de febrero de 2008, dictado por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Octava) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Pieza de Medida Cautelar 010/2008 , con imposición en todo caso de las costas al recurrente, por ser preceptivo.

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Por providencia de fecha 23 de abril de 2009, se designó Magistrado Ponente al Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, y se señaló este recurso para votación y fallo el día 7 de julio de 2009, fecha en que tuvo lugar el acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, Magistrado de la Sala.

Sobre el objeto del recurso de casación.

El recurso de casación que enjuiciamos tiene por objeto la pretensión de revocación del auto dictado, en la pieza de medidas cautelares del recurso contencioso-administrativo número 10/2008-02, por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 8 de abril de 2008, que desestimó el recurso de súplica formulado contra el precedente auto de 21 de febrero de 2008, que acordó no acceder a la suspensión de la ejecutividad del Acuerdo de la Junta de Gobierno del Colegio de Ingenieros de Caminos, Canales y Puertos de 15 de octubre de 2007, que denegó la colegiación solicitada por Doña Sacramento por adolecer su titulación de vicio de nulidad, de acuerdo con la prescripción del artículo 2 b) del Real Decreto 55/2005.

Sobre la fundamentación de los autos de medidas cautelares recurridos.

El auto de la Sala territorial de 21 de febrero de 2008 recurrido, se fundamenta en las siguientes consideraciones jurídicas:

[...] La parte actora solicita una medida cautelar positiva, como es la colegiación del recurrente. Sin embargo, nos encontramos en que de tener, en su día, una sentencia favorable, en aquél momento podrá ser ejecutada.

Por otro lado, indudablemente hay una colisión de intereses, por cuanto la parte actora puede entender que tiene perjuicios por el retraso en su colegiación, pero, por otro lado, existen los intereses generales que también pueden sufrir perjuicios si, en su día se dice que no procedía la colegiación. Ponderando estos intereses en conflicto vemos que los primeros, los de la parte recurrente, pueden dar lugar, en su día a una indemnización de daños y perjuicios; por el contrario, si se accede a lo que pretende y, en su día, se dicta sentencia contraria a ello, no habrá forma de reparar los daños causados por la actuación profesional de quien ha ejercido sin estar facultado para ello. Debido a todo lo expuesto es obvio que son más importantes éstos últimos intereses que los primeros, por lo que no puede accederse a la medida cautelar solicitada.

La parte actora entiende que existe "fumus boni iuris" a su favor. Pero la realidad es que los razonamientos que da en apoyo de ello son de tal naturaleza que resolver sobre ellos llevaría a prejuzgar en este momento procesal, lo que no es posible, pues todo ello sólo podrá ser valorado cuando se dicte sentencia.

La parte recurrente alega que la jurisprudencia le favorece, pero la realidad es que sólo cita una sentencia del Tribunal Superior de Justicia, que, indudablemente, por sí, no constituye ni puede constituir jurisprudencia y, sin que, en ningún caso, pueda obligar a este Tribunal que, en su recto proceder, puede llegar, como ha llegado, a una interpretación diferente de los hechos.

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Y el auto de 8 de abril de 2008 desestima el recurso de súplica formulado contra el precedente auto de 21 de febrero de 2008, con los siguientes razonamientos:

La parte actora entiende que esta Sala debe cambiar su criterio en lo aquí solicitado a la vista de un auto de la Sección 6ª de este Tribunal. Sin embargo, la presente Sección no comparte los criterios de dicho auto y, por el contrario, entiende que debe ratificarse en todo lo que ha resuelto sobre la misma materia en numerosos recursos.

Se dice que no se ha tenido en cuenta el interés público representado por el título universitario oficial de Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos. Sin embargo, nos encontramos con el hecho de que de tener una sentencia favorable la parte demandante, en aquél momento podrá ser ejecutada.

Como se decía en el auto recurrido, indudablemente hay una colisión de intereses, por cuanto la parte actora puede entender que tiene perjuicios por el retraso en su colegiación, pero, por otro lado, existen los intereses generales que también pueden sufrir perjuicios si, en su día se dice que no procedía la colegiación. Ponderando estos intereses en conflicto vemos que los primeros, los de la parte recurrente, pueden dar lugar, en su día a una indemnización de daños y perjuicios; por el contrario, si se accede a lo que pretende y, en su día, se dicta sentencia contraria a ello, no habrá forma de reparar los daños causados por la actuación profesional de quien ha ejercido sin estar facultado para ello. Debido a todo lo expuesto es obvio que son más importantes éstos últimos intereses que los primeros, por lo que no puede accederse a la medida cautelar solicitada.

La parte actora entiende que existe "fumus boni iuris" a su favor. Pero la realidad es que los razonamientos que da en apoyo de ello son de tal naturaleza que resolver sobre ellos llevaría a prejuzgar en este momento procesal, lo que no es posible, pues todo ello solo podrá ser valorado cuando se dicte sentencia.

Como se aprecia, todo lo que se decía en el auto impugnado sigue siendo de plena aplicación a lo que expone la parte recurrente en su súplica, lo que obliga a desestimar este recurso.

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Sobre el planteamiento del recurso de casación.

El recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Doña Sacramento se articula en la formulación de cuatro motivos de casación:

En el primer motivo de casación, que se funda al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por infracción del artículo 130 de la LJCA, se imputa a los autos impugnados que incurren en manifiesto error en la apreciación de los intereses en juego, al no ponderar que debía prevalecer el interés público vinculado al reconocimiento de los efectos jurídicos propios de un título universitario oficial, que deriva en la colegiación, ligado a la efectividad de los derechos constitucionales a la libre elección de profesión y oficio y al ejercicio de las profesiones tituladas sobre los intereses aducidos por el Colegio de Ingenieros de Caminos, Canales y Puertos, que hace valer los intereses fundamentalmente corporativos de sus miembros.

El segundo motivo de casación, formulado al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, por infracción del artículo 130 de la LJCA, reprocha a la Sala de instancia haber denegado la justicia cautelar con base en el argumento de que debe prevalecer el interés general de impedir que ejerza la profesión quien puede no estar facultado para ello, sobre el interés particular en evitar el retraso en su colegiación, que siempre podrá ser objeto de indemnización económica, cuando, según se aduce, la ejecución del acto hacía perder la finalidad legítima al recurso, por producirse perjuicios irreparables derivados de la no colegiación, al impedirle ejercer su profesión.

En el tercer motivo de casación, que se funda al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por infracción del artículo 130 de la LJCA y el artículo 24 de la Constitución, se denuncia que la Sala de instancia no analiza siquiera superficialmente la apariencia de buen derecho de la pretensión deducida, lo que infringe el derecho a la tutela judicial efectiva, pues debió ponderar todas las circunstancias concurrentes determinantes de la tutela cautelar, en relación con la acreditación de la plena validez académica y profesional del título oficial de Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos en todo el territorio nacional, conforme establecen los artículos 34.1 de la Ley Orgánica 6/2001, de 21 de diciembre, de Universidades, y el artículo 2 del Real Decreto 55/2005, de 21 de enero.

El cuarto motivo de casación, que se funda al amparo del artículo 88.1 c) de la LJCA, denuncia que los autos impugnados incurren en el vicio de incongruencia omisiva en infracción de los artículos 33.1 y 67.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, y el artículo 24 de la Constitución, pues la Sala de instancia no examinó ni dió respuesta al argumento que fundaba la petición de tutela cautelar, basado en la existencia de una patente vulneración de los derechos constitucionales a la libre elección de profesión y oficio y el derecho al trabajo (artículo 35 CE ) y al libre ejercicio de las profesiones tituladas (artículo 36 CE ).

Sobre las causas de inadmisibilidad del recurso de casación.

Procede, en primer término, rechazar la pretensión de inadmisibilidad del recurso de casación formulada por la representación procesal del COLEGIO DE INGENIEROS DE CAMINOS, CANALES Y PUERTOS, basado en el argumento de que el recurso de casación, por razón de su objeto, que interesa a la denegación de una medida cautelar de colegiación, carece de interés casacional por no afectar a un gran número de situaciones o no poseer el suficiente grado de generalidad, pues consideramos que es relevante el pronunciamiento de esta Sala jurisdiccional sobre la interpretación del artículo 130 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en relación con el alcance de la justicia cautelar respecto de los acuerdos de los Colegios Profesionales que deniegan la colegiación a peticionarios que exhiben un título oficial reconocido por una Universidad española, ya que afecta al ejercicio de una actividad profesional, y transciende de la situación particular de la recurrente en instancia.

Tampoco podemos acoger la tesis que propugna el Colegio recurrente de que el recurso de casación debe inadmitirse al pretender la recurrente una nueva valoración de las circunstancias concurrentes, lo que desbordaría el ámbito de cognición del recurso de casación, porque observamos que en la formulación de los motivos de casación deducidos se interesa de esta Sala jurisdiccional que determine si el Tribunal de instancia ha aplicado irrazonablemente el artículo 130 de la Ley matriz de esta jurisdicción y, en consecuencia, si ha infringido el ordenamiento jurídico procesal y no una revisión de los aspectos fácticos.

También cabe desestimar la causa de inadmisibilidad del recurso de casación basada en la alegación de la inadecuada articulación del recurso de casación, por ampararse los motivos en el apartado d) del artículo 88.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico, cuando deberían fundarse al amparo del artículo 88.1 c), pues advertimos que la denuncia de infracción del artículo 130 de la LJCA, que sustenta los tres primeros motivos de casación, es viable que se fundamente en la infracción de las normas del ordenamiento jurídico.

Sobre el cuarto motivo de casación: la alegación de infracción de los artículos 33.1 y 67.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y del artículo 24 de la Constitución.

El cuarto motivo de casación, que por razones de orden lógico procesal examinamos prioritariamente, no puede ser acogido, puesto que consideramos que la Sala de instancia no ha incurrido en la resolución del incidente de medidas cautelares en incongruencia omisiva o ex silentio que suponga vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y que infrinja el invocado artículo 67.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, que prescribe que «las sentencias decidirán todas las cuestiones controvertidas en el proceso», puesto que constatamos que, aunque no ofrezca una respuesta explícita al argumento aducido por la parte demandante en la instancia, de que no se habían ponderado adecuadamente los intereses reales en conflicto, ni las consecuencias derivadas de la resolución corporativa que supone privarle de un derecho subjetivo y del derecho constitucional de ejercer la profesión que libremente ha elegido, del conjunto de los razonamientos de los autos impugnados se desprende que esta alegación ha sido desestimada tácitamente, y que no elude pronunciarse sobre la pretensión nuclear deducida en el suplico del escrito del recurso de súplica formulado contra el auto de la Sala territorial de 21 de febrero de 2008, de que procede la concesión de la medida cautelar, consistente en que se ordene al COLEGIO DE INGENIEROS DE CAMINOS, CANALES Y PUERTOS a que colegie cautelarmente a Doña Sacramento.

En este sentido, cabe recordar la consolidada doctrina del Tribunal Constitucional expuesta en la sentencia 61/2009, de 9 de marzo, sobre la relevancia de la distinción entre pretensiones deducidas en el proceso judicial y lo que son meras alegaciones que fundan estas pretensiones, a los efectos de determinar si concurre el vicio de incongruencia, reproduciendo la doctrina formulada en la sentencia 36/2009, de 9 de febrero :

En relación con el vicio de incongruencia este Tribunal distingue entre las que son meras alegaciones o argumentaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones y estas últimas en sí mismas consideradas, pues si con respecto a las primeras puede no ser necesaria una respuesta explícita y pormenorizada de todas ellas y, además, la eventual lesión del derecho fundamental deberá enfocarse desde el prisma del derecho a la motivación de toda resolución judicial, respecto de las segundas la exigencia de respuesta congruente se muestra con todo rigor siempre y cuando la pretensión omitida haya sido llevada al juicio en el momento procesal oportuno. La anterior reflexión, de la que puede ser exponente la STC 141/2002, de 17 de junio , cobra especial relevancia en el ámbito de la jurisdicción contencioso-administrativa, en la cual es su propia norma reguladora la que ordena que el enjuiciamiento se produzca «dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de los motivos que fundamenten el recurso y la oposición» (art. 33.1 LJCA ). Hemos de tener en cuenta que en el proceso contencioso-administrativo se ejercita necesariamente una pretensión de declaración de disconformidad del acto o resolución recurrida con el Ordenamiento jurídico, a lo que puede añadirse la pretensión del reconocimiento de una situación jurídica individualizada y la adopción de las medidas adecuadas para su pleno restablecimiento, entre ellas la indemnización de los daños y perjuicios. Este Tribunal ha declarado que adquieren especial relevancia los motivos aducidos en defensa de la ilegalidad de la actuación administrativa, si bien ello no enerva la distinción entre motivos sustanciales y no sustanciales susceptibles de ser resueltos tácitamente (STC 40/2006, de 13 de febrero, FJ 2 ). STC 61/2009, de 9 de marzo, FJ 5.».

En la sentencia 67/2007, de 27 de marzo, que se reitera, substancialmente, en las sentencias constitucionales 44/2008, de 10 de marzo y 83/2009, de 25 de marzo, se sostiene que para que se pueda declarar que un órgano judicial ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, que garantiza el artículo 24.1 de la Constitución, que comprende el derecho a obtener una resolución congruente y razonable fundada en Derecho, por falta de respuesta a las cuestiones planteadas en los escritos rectores del proceso, es necesario la concurrencia de los siguientes requisitos:

Según dijimos en nuestra STC 52/2005, de 14 de marzo , "forma parte de la jurisprudencia sentada por este Tribunal sobre el derecho a la tutela judicial efectiva que determinados supuestos de falta de respuesta judicial a las cuestiones planteadas por las partes en el proceso constituyen denegaciones de justicia en sentido propio y aparecen por ello vedadas por el art. 24.1 CE . Tal lesión del derecho a la tutela judicial efectiva con trascendencia constitucional se produce, en esencia, cuando una pretensión relevante y debidamente planteada ante un órgano judicial no encuentra respuesta alguna, siquiera tácita, por parte de éste. No es el nuestro en tales casos un juicio acerca de 'la lógica de los argumentos empleados por el juzgador para fundamentar su fallo', sino sobre el 'desajuste externo entre el fallo judicial y las pretensiones de las partes' (SSTC 118/1989, de 3 de julio, FJ 3; 53/1999, de 12 de abril, FJ 3; 114/2003, de 16 de junio, FJ 3 ). Como recordaba recientemente la STC 8/2004, de 9 de febrero , se trata de 'un quebrantamiento de forma que... provoca la indefensión de alguno de los justiciables alcanzando relevancia constitucional cuando, por dejar imprejuzgada la pretensión oportunamente planteada, el órgano judicial no tutela los derechos o intereses legítimos sometidos a su jurisdicción, provocando una denegación de justicia' (FJ 4).

a) En la lógica de la cuestión fundamental no resuelta por el órgano judicial, constituye el primer requisito de la incongruencia omisiva que infringe el art. 24.1 CE el de que dicha cuestión fuera 'efectivamente planteada ante el órgano judicial en momento procesal oportuno' (STC 5/2001, de 15 de enero, FJ 4; también, entre otras, SSTC 91/1995, de 19 de junio, FJ 4; 206/1998, de 26 de octubre, FJ 2 ).

b) Debe reseñarse, en segundo lugar, que no se trata de cualquier cuestión, sino, en rigor, de una pretensión, de una petición que tiene lugar en el proceso en virtud de una determinada fundamentación o causa petendi. Como subrayaban las SSTC 124/2000, de 16 de mayo, y 40/2001, de 12 de febrero , 'el juicio sobre la congruencia de la resolución judicial presupone la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso delimitado por referencia a sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y petitum. Ciñéndonos a estos últimos, la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre' (FJ 3 en ambas).... [La constricción de la incongruencia omisiva relevante a la que tiene por objeto la pretensión procesal distingue estos supuestos de los que se suscitan por falta de respuesta a las alegaciones no sustanciales con las que se quiere avalar las pretensiones. Estos últimos supuestos no deben analizarse desde la perspectiva de la inexistencia de respuesta judicial, sino desde la menos rigurosa de la motivación de la misma...

c) Obvio es decir que el tercero de los requisitos de la incongruencia omisiva lesiva del derecho a la tutela judicial efectiva es la falta de respuesta del órgano judicial a la pretensión debidamente planteada por una de las partes en el proceso. Tal falta de respuesta no debe hacerse equivaler a la falta de respuesta expresa, pues los requisitos constitucionales mínimos de la tutela judicial pueden satisfacerse con una respuesta tácita, análisis éste que exigirá una cuidadosa y particularizada atención al tenor de la resolución impugnada (por todas, SSTC 91/1995, de 19 de junio, FJ 4; 56/1996, de 15 de abril, FJ 4; 114/2003, de 16 de junio, FJ 3 ). Para poder apreciar la existencia de una respuesta tácita tal -y, con ello, de una mera omisión sin trascendencia constitucional- 'es necesario que del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución pueda deducirse razonablemente no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida sino, además, los motivos fundamentadores de la respuesta tácita' (SSTC 1/2001, de 15 de enero, FJ 4; 141/2002, de 17 de junio, FJ 3 ). En tal sentido 'no se produce incongruencia omisiva prohibida por el art. 24.1 de la Constitución, cuando la falta de respuesta judicial se refiera a pretensiones cuyo examen venga subordinado a la decisión que se adopta respecto de otras pretensiones que, siendo de enjuiciamiento preferente, determinen que su estimación haga innecesario o improcedente pronunciarse sobre éstas, como ocurre en el ejemplo típico de estimación de un defecto formal que impida o prive de sentido entrar en la resolución de la cuestión de fondo' (STC 4/1994, de 17 de enero, FJ 2 )" (FJ 2)

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La proyección de la doctrina del Tribunal Constitucional expuesta al caso litigioso que examinamos, promueve la declaración de que la Sala de instancia no ha incurrido en incongruencia omisiva, puesto que en la resolución del incidente cautelar se responde a los argumentos jurídicos planteados con carácter sustancial, en relación con la aplicación del artículo 130 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, de modo que no apreciamos un desajuste externo entre el fallo judicial y los términos en que las partes fundamentaron jurídicamente sus pretensiones, que sea leviso, por su relevancia, del derecho a la tutela judicial efectiva garantizado en el artículo 24 de la Constitución.

Sobre el primer, el segundo y el tercer motivos de casación: las alegaciones de infracción del artículo 130 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

El primer, el segundo y el tercer motivos de casación, que analizamos conjuntamente, deben ser estimados, acogiendo los criterios jurídicos expuestos en la sentencia de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 8 de abril de 2009 (RC 972/2008 ), en la que, resolviendo un supuesto idéntico, declaramos:

[...] Partiendo del hecho base de que la recurrente es titular de un título oficial de Ingenieros de Caminos, Canales y Puertos expedido por la Universidad de Alicante, que hay que presumir válido conforme al artículo 57.1 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común , aparece cumplido el requisito fundamental para el ejercicio de la profesión, por lo que, en principio, la consecuencia inmediata sería que el Colegio correspondiente admitiera la colegiación de acuerdo con sus Estatutos corporativos, sin perjuicio de ejercitar, en su caso, las acciones pertinentes dirigidas a lograr la nulidad de ese título, y solicitar en esa vía, mientras se sustancia el recurso, la suspensión de los efectos del Título.

Por esta razón, se produce desde el primer momento una apariencia de buen derecho en favor de la recurrente, en cuanto el acto de colegiación es un acto debido a todo aquél que cumpla los requisitos que normativamente le son exigidos, sin que en ello quepa ningún tipo de discrecionalidad. Es verdad que el acto impugnado también goza de la misma presunción de legalidad a la que antes se hizo referencia, por lo que podría hablarse de un equilibrio entre ambos, que impedirían aplicar en toda su extensión la apariencia de buen derecho.

Ahora bien, es reiterada la jurisprudencia de esta Sala, (Sentencia de 22 de mayo de 2001 , auto de 26 de junio de 2006 , entre otros) conforme a la cual uno de los supuestos en que la tesis de la apariencia de buen derecho tiene plena operatividad, es en aquellos en que casos similares hayan sido resueltos de forma favorable a la tesis del que solicita la aplicación de la medida cautelar.

Es lo que ocurre con el supuesto en liza, que tiene un antecedente ya resuelto por la sentencia de esta Sala de 15 de enero de 2009 , en la que, con base en la del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 23 de octubre de 2008, se llegó a las siguientes conclusiones:

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Con respecto al fraude de ley cuya concurrencia se sostiene en el segundo motivo, queda descartado al verificarse que la interpretación procedente tanto de la regulación comunitaria (la Directiva 89/48/CEE ) como de la española que la transpone (el referido Real Decreto 1665/1991, de 25 de octubre ) es acorde con dicho reconocimiento. Digamos, por lo demás, que el tenor literal de la norma española en ningún momento hace referencia a esa diversidad entre Estado donde se cursan los estudios y Estado de acogida que sostiene la parte recurrente".>>

En ambos supuestos, el de la sentencia transcrita y el que ahora se examina los presupuestos de hecho eran casi iguales, pues en ambos se trataba de previos títulos oficiales de Ingenieros Técnicos de Obras Públicas o de Construcciones Civiles junto con título propio de Ingeniero Civil expedido por la Universidad de Alicante, que fueron reconocidos por la Universidad italiana Della Marché, (como consecuencia de convenio establecido entre ambas), que les atribuye el título de Ingegniere Civile, con el cual, previas las consiguientes convalidaciones, se les expide en la Universidad de Alicante el de Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos.

Ante tal semejanza, no hay obstáculo en apreciar la existencia de apariencia de buen derecho en favor del recurrente y adoptar, de conformidad con el artículo 130 de la Ley Jurisdiccional , la medida positiva de colegiación, ya que la denegación podría incluso frustrar la finalidad legítima del recurso si se obtuviera una sentencia favorable, que no podría hacer efectiva una reparación de los perjuicios causados a la recurrente como consecuencia de su no ejercicio profesional durante el tiempo que haya durado el proceso.

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En este sentido, cabe recordar que la razón de ser de la justicia cautelar, en el proceso en general, según se refiere en la doctrina de este Tribunal Supremo, expuesta en la sentencia de 22 de julio de 2002 (RC 3507/1998 ), y que se transcribe en el auto de 16 de julio de 2004 (R 46/2004 ), se encuentra en la necesidad de evitar que el lapso de tiempo que transcurre hasta que recae un pronunciamiento judicial firme suponga la pérdida de la finalidad del proceso. Con las medidas cautelares se trata de asegurar la eficacia de la resolución que ponga fin al proceso, evitando la producción de un perjuicio de imposible o difícil reparación, como señalaba el artículo 122 LJ -o, como dice expresivamente el artículo 129 de la actual Ley de la Jurisdicción Contencioso -administrativa (Ley 29/1998, de 13 de julio ), asegurando la efectividad de la sentencia-. Por ello el periculum in mora forma parte de la esencia de la medida cautelar, pues, en definitiva, con ella se intenta asegurar que la futura sentencia pueda llevarse a la práctica de modo útil.

La decisión sobre medidas cautelares debe adoptarse ponderando las circunstancias del caso, según la justificación ofrecida en el momento de solicitar la medida cautelar, en relación con los distintos criterios que deben ser tomados en consideración según la LJ y teniendo en cuenta la finalidad de la medida cautelar y su fundamento constitucional, que, según nuestra jurisprudencia, puede resumirse en los siguiente puntos:

a) Necesidad de justificación o prueba, aun incompleta o por indicios de aquellas circunstancias que puedan permitir al Tribunal efectuar la valoración de la procedencia de la medida cautelar. Como señala un ATS de 3 de junio de 1997 : "la mera alegación, sin prueba alguna, no permite estimar como probado, que la ejecución del acto impugnado [o la vigencia de la disposición impugnada] le pueda ocasionar perjuicios, ni menos que éstos sean de difícil o imposible reparación ". El interesado en obtener la suspensión tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión, sin que baste una mera invocación genérica.

b) Imposibilidad de prejuzgar el fondo del asunto. Las medidas cautelares tienen como finalidad que no resulten irreparables las consecuencias derivadas de la duración del proceso. De modo que la adopción de tales medidas no puede confundirse con un enjuiciamiento sobre el fondo del proceso. Como señala la STC 148/1993 "el incidente cautelar entraña un juicio de cognición limitada en el que el órgano judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal" ( Cfr. ATS de 20 de mayo de 1993 ).

c) El periculum in mora, constituye el primer criterio a considerar para la adopción de la medida cautelar. Si bien, ha de tenerse en cuenta que el aseguramiento del proceso, no se agota, en la fórmula clásica de la irreparabilidad del perjuicio, sino que su justificación puede presentarse, con abstracción de eventuales perjuicios, siempre que se advierta que, de modo inmediato, puede producirse una situación que haga ineficaz el proceso. Si bien se debe tener en cuenta que la finalidad asegurable a través de las medidas cautelares es la finalidad legítima que se deriva de la pretensión formulada ante los Tribunales.

d) El criterio de ponderación de los intereses concurrentes es complementario del de la pérdida de la finalidad legítima del recurso y ha sido destacado frecuentemente por la jurisprudencia: "al juzgar sobre la procedencia [de la suspensión] se debe ponderar, ante todo, la medida en que el interés público exija la ejecución, para otorgar la suspensión, con mayor o menor amplitud, según el grado en que el interés público esté en juego". Por consiguiente, en la pieza de medidas cautelares deben ponderarse las circunstancias que concurren en cada caso y los intereses en juego, tanto los públicos como los particulares en forma circunstanciada. Como reitera hasta la saciedad la jurisprudencia "cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión; por el contrario, cuando aquella exigencia es de gran intensidad, sólo perjuicios de elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución del acto" (ATS 3 de junio de 1997, entre otros muchos).

e) La apariencia de buen derecho ( fumus bonis iuris) supuso una gran innovación respecto a los criterios tradicionales utilizados para la adopción de las medidas cautelares. Dicha doctrina permite valorar con carácter provisional, dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza y sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, los fundamentos jurídicos de la pretensión deducida a los meros fines de la tutela cautelar

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La LJ no hace expresa referencia al criterio del fumus bonis iuris (tampoco la LJCA), cuya aplicación queda confiada a la jurisprudencia y al efecto reflejo de la LEC/2000 que sí alude a este criterio en el art. 728.

No obstante, debe tenerse en cuenta que la más reciente jurisprudencia hace una aplicación mucho más matizada de la doctrina de la apariencia del buen derecho, utilizándola en determinados supuestos (de nulidad de pleno derecho, siempre que sea manifiesta, ATS 14 de abril de 1997, de actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, de existencia de una sentencia que anula el acto en una instancia anterior aunque no sea firme; y de existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz), pero advirtiendo, al mismo tiempo, de los riesgos de la doctrina al señalar que "la doctrina de la apariencia de buen derecho, tan difundida, cuan necesitada de prudente aplicación, debe ser tenida en cuenta al solicitarse la nulidad de un acto dictado en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición general, declarada previamente nula de pleno derecho o bien cuando se impugna un acto idéntico a otro ya anulado jurisdiccionalmente, pero no [...] al predicarse la nulidad de un acto, en virtud de causas que han de ser, por primera vez, objeto de valoración y decisión, pues, de lo contrario se prejuzgaría la cuestión de fondo, de manera que por amparar el derecho a la efectiva tutela judicial, se vulneraría otro derecho, también fundamental y recogido en el propio artículo 24 de la Constitución, cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba, porque el incidente de suspensión no es trámite idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito (AATS 22 de noviembre de 1993 y 7 de noviembre de 1995 y STS de 14 de enero de 1997, entro otros).

La proyección de la doctrina jurisprudencial expuesta al caso enjuiciado, permite, por tanto, estimar los tres motivos de casación formulados, en cuanto que apreciamos que la Sala de instancia no ha valorado adecuadamente los intereses públicos y privados en conflicto, que se advierten en el recurso contencioso-administrativo que tiene como objeto la impugnación de una resolución de la Junta de Gobierno del COLEGIO DE INGENIEROS DE CAMINOS, CANALES Y PUERTOS de 15 de octubre de 2007, pues debe prevalecer el interés público inherente al acceso y ejercicio de la profesión titulada regulada, que garantiza el artículo 36 de la Constitución, de quien posee la formación, competencia y capacitación profesional con la posesión del título universitario oficial de educación superior de Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos, expedido por la Universidad de Alicante, que le habilita para ejercer las actividades propias de la referida profesión y ha prescindido, como hemos expuesto, de la apariencia de buen derecho, pues, como se desprende de los pronunciamientos de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, contenidos en las sentencias de 15 de enero de 2009 (RC 1418/2006) y de 4 de mayo de 2009 (RC 1254/2006 ), cabe reconocer la habilitación profesional de los Ingenieros de Caminos, Canales y Puertos que obtuvieron su título con base en los estudios realizados en la referida Universidad de Alicante.

En consecuencia con lo razonado, debemos declarar haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Doña Sacramento contra el auto dictado por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el 8 de abril de 2008, que desestimó el recurso de súplica interpuesto contra el precedente auto de 21 de febrero de 2008, recaído en la pieza separada de medidas cautelares del recurso contencioso-administrativo número 10/2008, y debemos revocar dichos autos, ordenando, como medida cautelar positiva, la colegiación de la recurrente en el Colegio de Ingenieros de Caminos, Canales y Puertos.

Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no procede efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en primera instancia, ni las originadas en el presente recurso de casación.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución.

Declarar haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Doña Sacramento contra el auto dictado por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el 8 de abril de 2008, que desestimó el recurso de súplica interpuesto contra el precedente auto de 21 de febrero de 2008, recaído en la pieza separada de medidas cautelares del recurso contencioso-administrativo número 10/2008, y debemos revocar dichos autos, ordenando, como medida cautelar positiva, la colegiación de la recurrente en el Colegio de Ingenieros de Caminos, Canales y Puertos.

No efectuar expresa imposición de las costas procesales ocasionadas en primera instancia ni de las originadas en el presente recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Ramon Trillo Torres.- Manuel Campos Sanchez-Bordona.- Eduardo Espin Templado.- Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Maria Isabel Perello Domenech.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.