STS 784/2009, 14 de Julio de 2009

Ponente:LUCIANO VARELA CASTRO
Número de Recurso:1284/2008
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:784/2009
Fecha de Resolución:14 de Julio de 2009
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a catorce de Julio de dos mil nueve

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto los recursos de casación por infracción de ley y de precepto constitucional interpuestos por los procesados Luis Carlos y por Camilo, representados por la Procuradora Dª Mª Jesús González Díez, contra la sentencia dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona, con fecha 17 de enero de 2008, que les condenó por un delito de falsedad en documento mercantil y un delito de estafa. Ha intervenido el Ministerio Fiscal; y, como parte recurrida la entidad OBRASCON HUARTE LAIN, S.A., representada por el Procurador D. Ramón Rodríguez Nogueira. Ha sido Magistrado Ponente, el Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción nº 5 de Barcelona, instruyó Procedimiento Abreviado nº 3651/2002 contra Camilo, Leon, María Inés, Filomena, Luis Carlos y contra Redurbas S.L. y Multiprisma, por un delito de estafa, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, que con fecha 17 de enero de 2008, en el rollo nº 33/06, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"ÚNICO.- El día 15-7-00 la sociedad OHL S.A. (Obrascon Huarte Lain) suscribió con MENTA (Cable i Televisión Catalunya S.A.) un contrato por el que la primera se comprometía a realizar las obras de cableado, instalación y conexión de la red de la segunda en la ciudad y provincia de Barcelona. De tales obras, el acusado Luis Carlos, mayor de edad y sin antecedentes penales, a la sazón empleado de OHL, fue nombrado jefe de obra.- OHL subcontrató con terceras empresas para la realización de determinados trabajos en la obra principal, estableciendo, a tal efecto, un precio fijo de contratación que, en cualquier caso, debería ser aceptado por las empresas subcontratadas, siendo Luis Carlos el responsable de remitir a OHL las pertinentes propuestas de contratación. En cumplimiento de tal obligación, el citado acusado propuso a OHL la contratación de las empresas REDURBAS S.L. y MULTIPRISMA S.L. para realizar obras de canalizaciones y arquetas en la red de MENTA, ocultando que eran empresas vinculadas a él. Aceptada la propuesta por OHL, los días 16-10-00 y 8-1-01 se procedió a la firma de los respectivos contratos entre ésta y REDURBAS y MULTIPRISMA, representadas ambas por el también acusado Camilo, mayor de edad y sin antecedentes penales, administrador mancomunado de la primera y apoderado de la segunda.- La sociedad REDURBAS, S.L. fue constituida el 20-9-00, constando como socios con el 25% de participaciones, el propio Camilo, Filomena, mayor de edad y sin antecedentes penales -esposa de Luis Carlos - y María Inés, mayor de edad y sin antecedentes penales -esposa del también acusado Leon, mayor de edad y sin antecedentes penales-, además del ya fallecido Cesar -hermano del anterior-. El acusado Camilo fue nombrado administrador mancomunado (junto al socio fallecido), designándose el día 22-6-01 y en sustitución de este último a María Inés como nueva administradora, y apareciendo Leon como gestor de facto de la citada sociedad.- La sociedad MULTIPRISMA S.L. fue constituida en 18-1-01 con idéntico domicilio social que la anterior, por Filomena cuya socia mayoritaria y administradora única y por Camilo, siendo éste apoderado de la empresa, quien asumió, además, la contabilidad de ambas mercantiles.- Iniciados los vínculos contractuales de ambas empresas, con la práctica habitual de expedición de certificaciones de obra, en cuya virtud cada uno de los jefes de producción elaboraba un listado mensual de mediciones que eran entregados al jefe de administración, quien, a su vez, los remitía la jefe de obra - Luis Carlos - como responsable de confirmarlas o rectificarlas. Tras ello, y en base a la conformidad del jefe de obra, se efectuaba la necesaria previsión contable por OHL. Cuando se recibía la factura de la subcontratada, que debía de coincidir con la previsión contable, el jefe de obra, Luis Carlos, de nuevo revisaba la factura y con su conformidad, el jefe económico de OHL procedía a autorizar el efectivo pago de cada certificación.- La mayor parte de las obras que subcontrataba OHL se facturaban por obra y eran objeto de las mediciones antes dichas, sin embargo había unas obras que se realizaban por administración, si bien se facturaban finalmente por obra.- Aprovechando esta operativa, el acusado Luis Carlos, incluyó en, al menos, catorce certificaciones, fechadas entre los días 31-10-00 y 3-12-01, mediciones que no correspondían a obra real alguna que hubiese realizado la empresa REDURBAS S.L., ascendiendo el importe total a 581.479,60 euros, correspondiendo la partida más elevada al mes de febrero de 2001, en la que se facturó indebidamente mediciones de obras no realizadas por valor de 99.253 euros. Redurbas SL, por medio del acusado Camilo que conocía la existencia de estas mediciones de obras no realizadas, facturó las mismas a OHL quien las abonó.- por su parte, la empresa MULTIPRISMA S.L., por medio del acusado Camilo, quien conocía que no se había realizado trabajo alguno para OHL ni para MENTA, facturó y cobró igualmente sucesivas mediciones de obras que no se habían realizado, entre los días 31-1-01 y 2-5-02, por importe de 582.785,43 euros, ascendiendo las más elevadas a 180.303,10 euros y 120.344,63 euros, a partir de certificaciones de mediciones no auténticas que confeccionó el acusado Fúnez.- La empresa Infraestructuras y promociones del Maresme SL, (IPM) perteneciente al acusado Fúnez, realizó una serie de obras por administración, constatando certificadas por OHL 16.891 horas, de las que 4.079 corresponden al año 2000, 8.678 al 2001 y 4.134 al 2002, que OHL reconoce como realizadas en la obra de Menta. Dichas horas se cuantifican en 208.102 euros.- No ha quedado acreditado que el acusado Leon conociera que se estaban facturando mediciones de obras no realizadas efectivamente ni que la acusada Filomena tuviera ninguna intervención en Redurbas SL ni en Multiprisma SL." (sic)

SEGUNDO

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS.- Que debemos condenar y condenamos a Luis Carlos y a Camilo como autores responsables de un delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito continuado de estafa en su modalidad agravada de cantidad de especial importancia y de abuso de relaciones personales, en el caso de Luis Carlos y solamente de cantidad de especial importancia en el caso de Camilo, sin concurrir circunstancias modificativas genéricas de la responsabilidad criminal, a la pena, para Luis Carlos de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el EJERCICIO DEL COMERCIO Y MULTA DE DIEZ MESES CON CUOTA DIARIA DE DIECIOCHO EUROS, y para Camilo la pena de CUATRO AÑOS Y NUEVE MESES DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el EJERCICIO DEL COMERCIO Y MULTA DE OCHO MESES CON CUOTA DIARIA DE DIECIOCHO EUROS. Ambos acusados indemnizarán, en forma conjunta y solidaria, a OHL en la suma de NOVECIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL CIENTO SESENTA Y TRES EUROS CON TRES CÉNTIMOS (956.163,03 euros) mas los intereses legales de dicha suma desde la fecha de esta sentencia, con declaración de la responsabilidad civil subsidiaria de REDURBAS S.L. y MULTIPRISMA S.L. así como a satisfacer, cada uno, una quinta parte de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.- Debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Leon, María Inés y Filomena.- (sic)

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación, por los condenados, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

CUARTO

Las representaciones de los recurrentes, basas sus recursos en los siguientes motivos:

Recurso de Luis Carlos

  1. - Al amparo de lo dispuesto en el art. 852 de la LECrim., denuncia infracción del derecho a la presunción de inocencia, proclamado en el art. 24.2º de la CE, en relación con el art. 5.4 de la LOPJ.

  2. - Al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2 de la LECrim., denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba, basado en documentos obrantes en autos, que demuestran el error del juzgador.

  3. - Al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 de la LECrim., denuncia infracción del derecho a un proceso con todas las garantías y al principio in dubio pro reo.

  4. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim. denuncia indebida aplicación de los arts. 392, 391.1.2º, 248 y 249 del CP.

  5. - Al amparo de lo dispuesto en el art 849.1 de la LECrim., denuncia indebida aplicación del art. 250.6 y 7 del CP.

  6. - Al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 de la LECrim., denuncia indebida inaplicación del art. 21.6 en relación con el 6.1 del CP.

    Recurso de Camilo

  7. - Al amparo de lo dispuesto en el art. 852 de la LECrim., denuncia infracción del derecho a la presunción de inocencia, proclamado en el art. 24.2 de la CE, en relación con el art. 5.4 de la LOPJ.

  8. - Al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2 de la LECrim., denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba, basado en documentos obrantes en autos que demuestran el error del juzgador.

  9. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim., denuncia infracción del derecho a un proceso con todas las garantías y al principio in dubio pro reo.

  10. - Al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 de la LECrim., denuncia indebida aplicación de los arts. 392 y 391.1.2º del CP y 248 y 249 del mismo texto legal.

  11. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim. por vulneración, por aplicación indebida del art. 250.6 y 7 del CP.

  12. - Al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 de la LECrim., denuncia indebida inaplicación del art. 21.6 en relación con el 66.1 del CP.

QUINTO

Instruido el Ministerio Fiscal y las partes de los recursos interpuestos, la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 2 de julio de 2009.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Recurso de Luis Carlos

PRIMERO

1.- Con amparo en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denuncia en el primero de los motivos la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

En la tesis del motivo, no es aceptable la imputación que en contra del recurrente se formula en la sentencia.

En ésta se condena al acusado porque engaña a la querellante con documentos falsos, que, al ser refrendados por el penado, dan lugar a que aquella efectúe pago de trabajos nunca realizados.

Pero, según el recurso, esa conclusión es incoherente con otras afirmaciones de la misma sentencia y la tesis alternativa que se postula es más razonable. Tal alternativa consiste en afirmar: a) que los trabajos se facturaron como si fueran ejecutados en virtud de contratación por unidad de obra; b) pero responden a una ejecución real; c) siquiera ésta se contrató con terceros bajo la modalidad de trabajos por administración y d) que no podía reflejarse en la facturación por no estar prevista en el contrato con la querellante.

La incoherencia derivaría, según el recurrente, de la simultánea admisión de la prestación de trabajos por administración a favor de la querellante y, pese a ello, no proclamar que los excesos de la facturación, respecto a la obra realizada por unidad, se justifican por esos trabajos por administración.

La razonabilidad de la alternativa derivaría de la falta de prueba del pago de los trabajos por administración.

  1. - Respecto al contenido y alcance de la garantía constitucional tenemos dicho en nuestra reciente Sentencia núm. 776/09 de 7 de julio, y reiterando lo dicho en las núms. nº 714/09 de 17 de junio, 690/09 de 25 de junio, 622/09 de 10 de junio, 489/09 de 14 de mayo, 449/09 de 6 de mayo, 440/09 de 30 de abril, 331/2008 de 9 de junio, 625/2008 de 21 de octubre, 797/2008, de 27 de noviembre, 900/2008 de 10 de diciembre, 65/2009 de 5 de febrero, 225/2009 de 2 de marzo, 248/2009 de 11 de marzo y 242/2009 de 12 de marzo, para determinar si esa garantía ha sido desconocida, lo que ha de constatarse en primer lugar son las condiciones en que se ha obtenido el convencimiento que condujo a la condena Esto exige que se examine si la aportación de los elementos de la discusión sobre la aceptabilidad de la imputación se efectúa desde el respeto al método legalmente impuesto, de suerte que los medios de prueba sean considerados válidos y el debate se someta a las condiciones de contradicción y publicidad.

    En segundo lugar, como también indicábamos en aquellas resoluciones, y como contenido específico de este derecho fundamental a la presunción de inocencia, deberá examinarse si, prescindiendo del grado de seguridad que el Juez tenga sobre el acierto de su convicción, ese método ha llevado a una certeza objetiva sobre la hipótesis de la acusación. No porque se demuestre una verdad indiscutible de las afirmaciones que funda la imputación. Sino porque, desde la coherencia lógica, se justifique esa conclusión, partiendo de proposiciones tenidas indiscutidamente por correctas.

    Para constatar el cumplimiento de este específico presupuesto de enervación de la presunción constitucionalmente garantizada han de verificarse dos exclusiones:

    La primera que la sentencia condenatoria -única respecto de la cual adquiere sentido discutir la garantía de presunción de i no cencia- no parte del vacío probatorio, o ausencia de medios de prueba, que aporten proposiciones de contenido incriminador y sean válidamente obtenidas y producidas en el debate oral y público.

    El vacío habrá sido colmado cuando, más allá del convencimiento subjetivo que el Juez, al valorar los medios de prueba, adquiera sobre la veracidad de la acusación, pueda estimarse, en trance de revisión, que no sustitución, de la valoración del Juez, que los medios que valoró autorizan a tener por objetivamente aceptable la veracidad de la acusación o, si se quiere, a excluir la mendacidad de la acusación.

    La segunda la inexistencia de alternativas, a la hipótesis que justificó la condena, susceptibles de ser calificadas como razonables. Y ello porque, para establecer la satisfacción del canon de razonabilidad de la imputación, además, se requiere que las objeciones oponibles se muestren ya carentes de motivos racionales que las justifiquen de modo tal que pueda decirse que excluye, para la generalidad, dudas que puedan considerarse razonables.

    Bastará, eso sí, que tal justificación de la duda se consiga, o, lo que es lo mismo, que existan buenas razones que obsten aquella certeza objetiva sobre la culpabilidad, para que la garantía constitucional deje sin legitimidad una decisión de condena . Sin necesidad, para la consiguiente absolución, de que, más allá, se justifique la falsedad de la imputación. Ni siquiera la mayor probabilidad de esa falsedad.

    Puede pues decirse, finalmente, que cuando existe una duda objetiva debe actuarse el efecto garantista de la presunción constitucional, con la subsiguiente absolución del acusado. Sin que aquella duda sea parangonable a la duda subjetiva del juzgador, que puede asaltarle pese al colmado probatorio que justificaría la condena. Esta duda también debe acarrear la absolución, pero fuera ya del marco normativo de exigencias contenidas en el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

  2. - No se cuestiona en este caso la validez de los medios de prueba, ni en su obtención ni en su producción. Lo que se cuestiona es que, desde una perspectiva objetiva, la conclusión de imputación no puede estimarse racionalmente fundada. Porque no se estima acorde a pautas lógicas proclamar que a la querellante se le prestaron trabajos, cuyo pago ésta no acredita, y sin embargo se estime que las facturaciones tachadas de falsas no responden a deuda real.

    Sin embargo este reproche no puede compartirse. La sentencia recurrida expone en su motivación ambos contenidos de la declaración de hechos probados. La realidad de trabajos prestados por administración se establece en una dimensión económica muy inferior a la del exceso de la facturación. Y, además, su importe se toma en consideración, o a cuenta, para fijar la responsabilidad civil.

    Así resulta desestimable este argumento, incluso sin tomar en consideración que los trabajos por administración habrían sido efectuados por otra empresa diversa de las que tenían contrato con la querellante, siquiera, al igual que éstas, estaban vinculadas al recurrente que, a su vez, era empleado de la querellante.

    Y tampoco cabe acoger el recurso en cuanto atiende al segundo aspecto del contenido de la garantía constitucional. La supuesta mejor condición de la alternativa alegada por el recurrente.

    En efecto, la tesis de que el importe de las facturas se corresponde con el de los trabajos efectivamente realizados por administración, añadidos a los efectuados por unidad de obra, tropieza con un obstáculo insalvable: la total falta de prueba de la entidad de dichos trabajos.

    La prueba practicada, muy al contrario, acredita que las unidades de obra efectivamente realizadas se corresponde con las facturas excluidas las que la sentencia declara falsas y que la obra ejecutada por administración no tiene más valor que el que la misma sentencia le reconoce.

    El informe suscrito por el perito Sr. Federico es contundente. Y el recurrente no aporta ni un solo argumento que lo debilite o suscite en cuanto al mismo, una duda razonable. De hecho en su recurso ni lo menciona y, por supuesto, no lo pone en cuestión. Y a mayor abundamiento, las alegaciones sobre existencia de trabajos por administración a favor de la querellante, en ningún caso especifican, y menos acreditan, el importe del precio que debería abonarse.

    En conclusión la imputación obedece a prueba válida cuyo resultado se proclama desde cánones de lógica sin que se acredite una razonable alternativa.

    El motivo se rechaza.

SEGUNDO

1.- En el segundo motivo se cuestiona la declaración de hechos probados, no ya por estimarse que exista un vacío probatorio, sino porque la prueba existente se habría valorado de manera errónea. Esta tesis se invoca al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y se quiere justificar con la indicación de supuestos documentos.

Los documentos indicados son: a) las inscripciones registrales de las sociedades que contrataron con la querellante; b) las facturaciones y "relaciones valoradas" de obra ejecutada emitidas por aquellas sociedades y otra ajena a esta causa; c) los partes de trabajo de IPM, empresa que habría realizado los trabajos por administración y d) el informe denominado de auditoría interna de la querellante.

De tales documentos pretende el recurrente extraer los siguientes enunciados, a contraponer a los incluidos como hechos probados en la recurrida: a) inexistencia de ocultación de la relación entre el acusado y las empresas que contrataron los trabajos con la querellante; b) que el recurrente no era el único en supervisar las facturas presentadas a la querellante; c) que la ausencia de firmas en las relaciones de obra valoradas como ejecutadas no implica que éstas no se hubieran ejecutado; d) la existencia de partes de trabajo por la entidad que los efectuó por administración y e) que las facturas se corresponden con contratos o pedidos firmados, están autorizados por los técnicos de la querellante y están soportadas en los correspondientes albaranes.

  1. - Respecto al cauce casacional elegido tenemos dicho

    Al efecto recordábamos en nuestras Sentencias núms. 538/09 de 14 de mayo, y, reiteramos en las 427/09 de 29 de abril, 440/09 de 30 de abril, en las 248/09 de 11 de marzo, 771/08 de 26 de noviembre, 789/08 de 20 de noviembre, 770/08 de 18 de noviembre, 468/08 de 9 de julio, 469/08 de 9 de julio, 166/08 de 16 de abril y 398/2007 de 26 de abril que respecto al motivo casacional previsto en el ordinal 2 del art. 849 ha sido doctrina constante la manifestada, entre otras, en Sentencias de 8-8-1987, 21-7-1988, 19-4-1989, 20-2-1992, 2-2 1993, 21-5-1993, 14-12-1993, 21-2-1994 23-2-1995 y 23-5- 2002, conforme a la cual: "....para que pueda utilizarse con éxito la vía del núm. 2º del art. 849 de la LECrim, es preciso:

    1. - Que haya habido un error en la construcción del "factum", incluyendo extremos no acontecidos o excluyendo otros sucedidos.

    2. - Que el error se deduzca de particulares de una prueba que tenga naturaleza documental.

    3. - Que tales documentos acrediten el error por oponerse frontalmente y por sí mismos a lo declarado probado sin necesidad de interpretaciones o razonamientos que los complementen -lo que se conoce por "litero suficiencia"-.

    4. - Que el error alegado sea trascendente para la subsunción.

    5. - Que las declaraciones de los documentos no aparezcan contradichos por otros elementos probatorios, tenidos en cuenta por Tribunal de instancia..."

    Desde luego el motivo de casación fundado en error en la valoración de la prueba admite, no solamente la exclusión de afirmaciones que se estimen erróneas, sino también la inclusión de afirmaciones omitidas en la sentencia contra la que se recurre.

    En la Sentencia de 16 de marzo de 2004 se advierte, "...precisamente por esa excepcionalidad del motivo, la doctrina jurisprudencial es significadamente exigente con el necesario cumplimiento de los requisitos que pueden conferirle prosperabilidad (SSTS de 23 de junio y 3 de octubre de 1997 , y por citar sólo dos)... Y así, no cualquier documento, en sentido amplio, puede servir de base al Recurso, sino que el mismo ha de ser "literosuficiente", es decir, que haga prueba, por sí mismo, de su contenido, sin necesidad de otro aporte acreditativo ni valoración posterior..."

  2. - La primera razón para rechazar parte de este motivo es que los enunciados que se cuestionan son en algunos casos argumentos expuestos en la fundamentación jurídica de la sentencia y no enunciados de hechos declarados probados. Así en lo que concierne a las consecuencias a extraer del dato de que faltasen firmas en algunos documentos relativos a la supervisión de la obra realizada o a la imposibilidad de que un desfase contable de la entidad que tiene el importe facturado de obra no ejecutada, pudiera pasar desapercibido.

    En otro caso el enunciado que se pretende incluir es irrelevante para la acreditación de la imputación. Así en lo que concierne a la no ocultación de la relación entre el recurrente y las sociedades que subcontrataron obra con la querellante. En efecto la existencia de la estafa no se hace derivar de ese dato, al menos de manera relevante. Lo que implica engaño causal es la actuación del recurrente al avalar con su firma, como jefe de obra de la querellante, las facturas que se presentaban por las sociedades subcontratistas -estuviera él o no interesado en las mismas- como si respondieran a obra efectivamente ejecutada.

    Como irrelevante es que en unas ocasiones los documentos no se cuestionaran a pesar de la falta de firmas del sistema de control o que el número de éstas, cuando se incluían, revelasen que el penado no era el único sujeto al que se atribuía ese control. Porque lo relevante es que, en las facturas que no respondían a obra real, la firma de este penado fue determinante de que los demás sujetos del control instaurado en la empresa querellante, no detectasen ninguna irregularidad y así el engaño desplegase toda su eficacia para que el pago, no debido, fuese hecho.

    Finalmente, la denominada auditoria interna de la querellante, aportada por el penado, se contrae a un periodo de tiempo que, cerrado en 30 de noviembre de 2000, resulta ajeno al periodo de facturación falsa.

    En definitiva los documentos indicados ni acreditan datos relevantes ni son suficientes por sí solos para demostrar que lo que se declara probado en la sentencia no sea veraz. Al menos en cuanto a los datos esenciales: a) que las facturas presentadas no responde a obra real y b) que el aval a dichas facturas, dado por el penado en su calidad de cargo de confianza de la perjudicada, fue lo que permitió que se consumara su cobro.

    El motivo se rechaza

TERCERO

1.- En el tercero de los motivos se invoca por el acusado, al amparo del ordinal 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal infracción de ley, porque se vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías y el "derecho" al "in dubio por reo". (sic)

El argumento esgrimido no difiere del ya utilizado en los anteriores motivos. Nuevamente se discute la razonabilidad de la conclusión obtenida en la sentencia. A esta se le reprocha que admita como acreditada la mendacidad de la querellante, en cuanto a la existencia de trabajos por administración, y se acuda a lo que el recurrente denomina "inversión de la carga de la prueba" por exigirle a éste que pruebe la entidad y precio de dichos trabajos por administración. O que se concluya por la recurrida que las relaciones valoradas de obra, cuya facturación se califica de falsa, se estime inveraz porque carezca de firma.

  1. - Desde luego la elección de este cauce procesal es un mal subterfugio para enmascarar un debate que lo es en realidad sobre la declaración de hechos probados. Ni siquiera se indica cuales serían las supuestas garantías infringidas. Ni la infracción de éstas debe denunciarse por este cauce sino, en su caso, por las del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, si tienen relevancia constitucional, o por cualquiera de los diversos motivos sobre quiebra de formas legales.

En cuanto a la invocación del principio a que la causa se decida en sentido favorable al reo cuando concurra duda sobre la verdad de la imputación, ya hemos dicho que, si la duda es racionalmente fundada u objetiva, prescindiendo del convencimiento subjetivo del juzgador, la misma se identifica con el derecho a la presunción de inocencia. Pero si, tal como suele entenderse, se hace referencia a que, pese a que racionalmente la prueba practicada legitimaría una eventual certeza sobre la veracidad de la imputación, el juzgador manifestara que no ha alcanzado aquella certeza, el motivo no puede considerarse precisamente porque no existe en la sentencia tal manifestación. Y, obvio es decirlo, no existe el derecho a que el Juez dude, cuando objetivamente la prueba autoriza una conclusión racional que justifique la asunción de la imputación como veraz.

CUARTO

El cuarto motivo, también al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia infracción de ley, tanto por indebida aplicación de los artículos 392 y 391.1.2º (sic) del Código Penal en relación al delito de falsedad, cuanto por la aplicación, tachada de indebida, de los artículos 248 y 249 del mismo Código Penal sobre el delito de estafa.

Respecto a la falsedad porque, se dice, en la medida que las facturas se emiten en relación a una relación jurídica real, no cabe estimar cometido el tipo del artículo 390.1.2º del Código Penal que solamente es aplicable si se simula totalmente un negocio como título al que remiten los documentos falsos.

Respecto al delito de estafa porque no existe el engaño atribuido al penado consistente en ocultar su interés en las sociedades subcontratistas que ejecutaron obras para la querellante.

  1. - Como es sabido la infracción de ley que se denuncia ha de partir de los hechos probados "dados" -es decir los proclamados en la sentencia recurrida- tal como exige el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal invocado.

Ciertamente la recurrida no realiza el esfuerzo más elemental en justificar la subsunción de los hechos en el tipo del artículo 390.1.2º del Código Penal. Se limita a manifestar que se ha "alterado la realidad en los documentos de medición confeccionados". Pero olvida que si ello proclama mendacidad, ésta no basta para satisfacer las exigencias del tipo penal. Mendaz es también el documento elaborado con narración de hechos no veraz subsumible en el artículo 390.1.4º. Pero esa mendacidad, cuando el documento mercantil es de autoria atribuida a un particular, no basta para considerar el acto típico.

La jurisprudencia ha venido advirtiendo, sin embargo, de la tipicidad de la mendacidad, obra de particulares en documentos mercantiles, cuando más allá de faltar a la verdad en lo narrado en el documento, no existe en absoluto el hecho que justifica la extensión u otorgamiento del documento.

En la Sentencia de este Tribunal núm. 704/2002 de 22 de abril se recordaba ya una doctrina en esas fechas consolidada diciendo que como señalan la SSTS 1647/1998, de 28 de enero de 1999 y 1649/2000, de 28 de octubre, entre otras, la diferenciación entre los párrafos 2 y 4 del art. 390.1 debe efectuarse incardinando en el párrafo segundo del art. 390.1 aquellos supuestos en que la falsedad no se refiera exclusivamente a alteraciones de la verdad en algunos de los extremos consignados en el documento, que constituirían la modalidad despenalizada para los particulares de faltar a la verdad en la narración de los hechos, sino al documento en sí mismo en el sentido de que se confeccione deliberadamente con la finalidad de acreditar en el tráfico jurídico una relación jurídica absolutamente inexistente, criterio acogido en la STS de 28 de octubre de 1997 y que resultó mayoritario en el Pleno de esta Sala de 26 de febrero de 1999 .

Posteriormente se reiteró la subsistencia de tipicidad, tras el Código Penal de 1995 de algunas modalidades de falsedades denominadas ideológicas cometidas por particulares, así en la Sentencia de este Tribunal núm. 894 de 17 de diciembre, dijimos la jurisprudencia de esta Sala , por todas STS de 24 enero 2002 , recuerda la subsistencia de algunas falsedades denominadas doctrinalmente ideológicas. La falsedad ideológica del particular continuará siendo típica bajo el Código Penal de 1995 (art. 390.1.2 ) cuando el documento, las facturas "...constituyen una ficción total, simulando la creación de documentos mercantiles inexistentes, con suficiente apariencia de credibilidad para inducir a error a las sociedades de leasing a las que iban destinadas..." La función probatoria, perpetuadora y garantizadora se han visto afectadas en cuanto se simula unos documentos mercantiles que nunca han existido y ya no se trata de que en las declaraciones que se contienen en los citados documentos se haya faltado a la verdad, se trata sencillamente que tales declaraciones jamás se han producido.

Relevantes en la misma línea han sido la Sentencia 1/1997 de 28 de octubre y las de 25 de junio y 14 de diciembre de 1999 : De éstas últimas, como recuerda la de 24 de enero de 2002 , "...parece emerger un nuevo criterio para demarcar la frontera entre la pura falsedad ideológica impune -faltar a la verdad en la narración de los hechos-, y la simulación de documento encuadrable en el art 390.1.2 : cuando la autenticidad se refiere al origen creador del documento. Y así, se dice: si el documento no obedece en verdad al origen objetivo en cuyo seno aparentemente se creó, trayendo causa de él, su existencia como tal documento, será éste inauténtico porque su elaboración es en tal caso simulada al igual que si aparece originado subjetivamente por persona distinta de la que en la realidad fue su autora. Ambos serán, por su origen falso, supuestos de inautenticidad, subsumibles en el núm. 2.º del art. 390, frente a los casos de inveracidad de contenido, propio del número cuarto del art. 390 del CP en donde, siendo el origen subjetivo y objetivo verdadero, es decir auténtico, el documento es simplemente inveraz en su contenido.

En el Pleno no Jurisdiccional de esta Sala de 26 de febrero de 1999 , recordada entre otras muchas en las Sentencias de este Tribunal 900/2006 de 22 de septiembre y 63/2007 de 30 de enero , se acordó mayoritariamente que la confección completa de un documento mendaz, que induzca a error sobre su autenticidad e incorpore toda una secuencia simulada e inveraz de afirmaciones con trascendencia jurídica, a modo de completa simulación del documento, debe ser considerada la falsedad que se disciplina en el artículo 390.1.2 del CP , optando por tanto por una interpretación lata del concepto de autenticidad.

En esa línea se sitúa ya la Sentencia 2028/2002 de 2 de diciembre, en que estima típico el comportamiento de confección de albaranes cuyo contenido era íntegra y radicalmente mendaz creando de ese modo un instrumento mercantil "ex novo" que simula una relación jurídica absolutamente inveraz.

Y lo que los hechos probados dicen es que no existen en absoluto las obras cuyo precio se reclama a través de las facturas tachadas de falsas. Y eso es precisamente lo que el tipo penal del artículo 390.1.2º del Código Penal tipifica, conforme a la doctrina que dejamos expuesta. Entre las citadas antes puede consultarse por la proximidad de la conducta a la aquí enjuiciada, la 1649/2000.

Y respecto al delito de estafa basta decir que el error del recurrente estriba en centrar la imputación del engaño en la ocultación de la relación con las sociedades emitentes de las facturas. No es ese el fundamento de la recurrida, sino la actuación del penado consistente en avalar las falsas facturas desde la posición de jefe de obra que desempeñaba en la empresa defraudada.

QUINTO

1.- Aunque numerado nuevamente como cuarto, en el quinto motivo se alega por el recurrente otra infracción de ley que consistiría en la aplicación del subtipo agravado del artículo 250.1.6 y 7 del Código Penal en relación al delito de estafa.

Estima, en cuanto al artículo 250.1.6 del Código Penal que, estimada la continuidad en la estafa, no todas las facturaciones superan el limite jurisprudencialmente fijado en 36.000 euros.

En cuanto al artículo 250.1.7 del mismo cuerpo legal, según el recurrente, no se habría quebrado más confianza de la ordinaria.

  1. - La complejidad de la estimación de la continuidad no se corresponde con el esquematismo expeditivo de la argumentación de la sentencia recurrida. Por una parte cabe suscitar, aunque no lo hace el recurrente, si cabe considerar a un tiempo la continuidad (artículo 74.1 del Código Penal de 1995, reformado en 2003 ) y la consideración de la totalidad de lo defraudado en el delito patrimonial de estafa (artículo 74.2 ). Y, por otro lado, si, cuando se trata de plurales infracciones sancionadas bajo el régimen del artículo 74.1 y el tipo penado bajo dicho régimen es el agravado del artículo 250.1.6, ha de exigirse que la especial gravedad concurra en todas las infracciones sancionadas con una única pena, en más de una o si basta que concurra en una de ellas.

La cuestión ha sido abordada en el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 30 de octubre de 2007. Allí se acordó "El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales, la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, artículo 74-1º , solo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración ".

Tras la adopción del mismo se ha pretendido reflejar lo allí decidido en algunas de nuestras resoluciones. Un ejemplo es la 662/2008 de 14 de octubre, en ésta se pretende dar cuenta de la evolución jurisprudencial: "procede la aplicación del subtipo de especial gravedad siempre que la totalidad de las diversas defraudaciones superen la cantidad de 36.060,73 euros, siendo además aplicable, dada la continuidad delictiva del art. 74, pero solo en su párrafo 2º (ya no se exige el requisito de que alguna de las partidas defraudadas, por si sola excediera de dicha cantidad)".

Para un supuesto, diverso del que aquí juzgamos, la STS 8/2008 , en su F. Jdco. tercero declara:

"Incluso respecto a la hipótesis más controvertida. Cuando las distintas cuentas apropiadas fueron individualmente insuficientes para la cualificación del 250.1-6º, pero sí globalmente consideradas, el reciente Pleno de 30 de octubre de 2007 tomó el acuerdo de que cuando se tata de delitos patrimoniales, la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al total perjuicio causado, Acuerdo que lleva en estos supuestos a la aplicación del 250-1-6º, cuando los delitos (sustracciones) inferiores a 36.060,73 euros, en conjunto sí superan esa cifra, si bien entonces no se aplica el art. 74-1º, sino el 2º , pues la suma de las cuantías ya se tuvo en cuenta para agravar la pena, aplicado el 250.1-6º y no el 249".

Y en esa misma línea cabe citar la posterior STS 563/2008 que en su F. Jdco. cuarto indica:

"Y por último respecto a la hipótesis más controvertida, esto es, cuando las distintas cuantías apropiadas fuesen individualmente insuficientes para la calificación del art. 250.1-6º , pero sí globalmente consideradas, el reciente Pleno de esta Sala Segunda de fecha 30 de octubre 2007 , tomó el acuerdo de que cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado, acuerdo que lleva en estos supuestos a la aplicación del art. 250.1-6º dado que los delitos, aún inferiores a 36.000.000 euros, en conjunto superan esa cifra, si bien no se aplica el art. 74.1º sino el párrafo 2º , pues la suma de las cuantías ya se tiene en cuenta para agravar la pena, aplicando la del art. 250.1º y no la del art. 249 del Código Penal .".

Más discutible parece la fidelidad al citado acuerdo plenario de la tesis defendida en la STS 199/2008 , que, comentando el citado acuerdo del Pleno declara:

"Así, por ejemplo quedaría excluida la aplicación de la regla 1ª del art. 74 del Código Penal , en aquellos casos en los que varias acciones, por sí solas constitutivas de un delito de desapoderamiento susceptibles de ser integradas en la continuidad delictiva, superaban la referencia cuantitativa de los 36.000.000 euros, determinando la aplicación del subtipo agravado del art. 250.1-6º CP En tales casos el órgano decisorio debería imponer una pena que oscilara entre 1 y 6 años de prisión sin aplicar el efecto agravatorio previsto con carácter general en el art. 74.1 del CP ...".

En la Sentencia 63/2009 de 2 de febrero, se recogen las consecuencias del acuerdo plenario de esta Sala antes citado y, aunque en el caso la penal del subtipo agravado se justificaba por el empleo de cheque, se acude al argumento de no dejar sin sanción el exceso de desvalor derivado de algunas de las acciones típicas cometidas cuando ya las anteriores por sí solas justifican la aplicación de dicho subtipo agravado. Dijimos en dicha Sentencia: En efecto la pena básica del delito de estafa en lo que respecta a la privación de libertad es de prisión de seis meses a tres años. Pena que se eleva a prisión de uno a seis años en el subtipo agravado del art. 250.1-3º , por el uso en las estafas de cheques falsificados. Esta calificación es la que corresponde a cada una de las estafas cometidas individualmente consideradas. Pero se trata de cuatro estafas sucesivas cometidas como delito continuado. La desvaloración que la continuidad delictiva merece en el Código Penal, que se traduce en un incremento punitivo, que en general es según el art. 74-1 imponer en su mitad superior la pena de la infracción más grave, quedaría sin virtualidad si esa continuidad se resolviera, según el núm. 2 del art. 74 sólo con atender al perjuicio total causado. Esto no supondría una pena distinta de la que ya sería imponible por la realización del engaño mediante cheque, es decir, prisión de uno a seis años. Con lo cual, siendo ésta la pena de cada una de las estafas individuales la punición con igual pena del conjunto de todas ellas en continuidad delictiva convertiría a la continuidad en algo intrascendente, en contra del desvalor que refleja el art. 74 . Por ello la continuidad delictiva en estos casos se ha de resolver con arreglo al art. 74.1 , es decir, aplicando la pena de la infracción más grave -en este caso cualquiera de las cuatro estafas agravadas- que es de un año a seis años en su mitad superior, es decir prisión de tres años y seis meses a seis años.

En efecto, cuando una de las infracciones a considerar unitariamente, satisface las exigencias típicas del subtipo agravado, y, además, concurren otras infracciones que, bien en su conjunto, bien en alguna de las demás, también llega a cumplir los presupuestos del subtipo agravado, debe estimarse éste y sancionarse con arreglo a la pauta del apartado 1 del artículo 74 del Código Penal pues, en tal caso, no existe reiteración alguna de un mismo criterio para tipificar y graduar la pena. Y eso era lo decidido en el acuerdo plenario citado.

Ahora bien, en el presente caso, y en relación a este recurrente, la cualificación que hace aplicable el subtipo del artículo 250.1 del Código Penal no se circunscribe al supuesto del ordinal 6 del mismo, sino que resulta aplicable, además, porque concurre el presupuesto típico del ordinal 7. Por ello resulta en todo caso aplicable la regla del artículo 74.1 del Código Penal, así lo advertíamos también en nuestra Sentencia 365/2009 de 16 de abril : en los casos como el presente en que la cualificación proviene de la aplicación de un subtipo agravado (art. 250.1.3º C.P .) por haber utilizado cheques en la comisión de la estafa, la reiteración o repetición de actos, cada uno con entidad suficiente para justificar una determinada pena, sin computar los demás, hacía que la pena legal fuera exactamente la misma cometiendo un delito o varios, es decir, no existía respuesta penológica alguna a tal situación, y su régimen sancionador, huérfano de reproche, determinaba igual sanción cometiendo un hecho que repitiendo la conducta una y otra vez.

Respecto a la aplicación de este subtipo 250.1.7º cuestionado por el recurrente el motivo debe rechazarse en la medida que resulta obvio que el acusado disfrutaba de una especial confianza por razón del cargo que ocupaba en la estructura de la empresa perjudicada, cualidad que fue incluida en la estrategia delictiva precisamente para lograr la efectividad del engaño urdido.

En consecuencia resulta aplicable la regla del artículo 74.1 a la pena prevista en esa agravación del subtipo.

El motivo ha de rechazarse.

SEXTO

Finalmente se aduce por el recurrente la existencia de dilaciones indebidas, afirmando que constituyen tales, el retraso de diez meses desde la celebración del juicio oral hasta la sentencia. Tal tiempo podría ser objeto de otras consideraciones de valorarse que ha de acarrear consecuencias, ruptura de la relación entre la inmediación, concentración propia del juicio oral. Pero esa dilación no reviste la entidad suficiente para dar lugar a una aplicación de atenuante analógica.

En cualquier caso dada la pena impuesta, que supera en este recurrente en solamente tres meses el mínimo posible, ex ceso sobre aquella frontera que la sentencia justifica atendiendo a las circunstancias personales de este penado en diferencia con el coacusado, es claro que este motivo carece de trascendencia por lo que también se rechaza.

Recurso de Camilo

SÉPTIMO

Coinciden de manera casi total los motivos de este recurrente con los expuestos por el anterior.

Además de sustituir el nombre para adaptarlo al mismo, los elementos de diferenciación se reducen a dos: a) que no incluye en el motivo segundo el apartado B del motivo segundo del otro recurrente y b) que en el motivo quinto para este recurrente no se hace referencia a la agravación del subtipo del artículo 250.1.7.

La primera diferencia no suscita reflexión alguna ya que, con mayor razón ha de desestimarse el motivo de este recurrente que esgrime un argumento menos.

A igual desestimación debe llegarse de los demás motivos por las mismas razones que se rechazaron respecto del otro recurrente.

La única especificidad de consideración deriva de que, excluida aquí la agravación por razón del artículo 250.1.7 la determinación de la pena exige mayor matización.

De no estimarse aplicable la previsión del artículo 74.1 por considerarse ya la cuantía de todo lo defraudado para aplicar el artículo 250.1.6, en vez del básico del artículo 248 del Código Penal, la pena a imponer sería la mitad superior de la de uno a seis años, por razón de lo dispuesto en el artículo 77 del Código Penal. En el caso de este penado no cabe estimar la aplicación del artículo 250.1.7, que no fue interesada por no concurrir en él la circunstancia típica.

Como es fácil observar en tal supuesto los daños causados, más allá de una de las estafas que por sí sola justifica la aplicación del artículo 250.1.6 quedarían de hecho sin sanción.

Es por ello que, si se toman en consideración y la pena del artículo 77 del Código Penal se calcula sobre la mitad superior de la de uno a seis años de prisión, por razón de lo dispuesto en el artículo 72.1 del Código Penal no se produce reiteración alguna de la misma razón de penar.

Por ello este motivo también se rechaza.

OCTAVO

De conformidad con el art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben imponerse a los recurrentes las costas derivadas de sus respectivos recursos.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR a los recursos de casación interpuesto por Luis Carlos y por Camilo, contra la sentencia dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona, con fecha 17 de enero de 2008 , que les condenó por un delito de falsedad en documento mercantil y un delito de estafa. Con expresa imposición de las costas causadas en sus recursos.

Comuníquese dicha resolución a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Luciano Varela Castro, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.