STS 742/2009, 30 de Junio de 2009

El Juzgado de Instrucción número 1 de Torrevieja, instruyó Sumario número 1/2005, contra Jose Carlos y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Alicante (Sección Séptima) Rollo 30/2005 que, con fecha 29 de abril de 2008, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"CUARTO.- Como HECHOS PROBADOS en la presente causa se declaran los siguientes: En fecha indeterminada pero a partir del verano del año 1.999, el procesado Jose Carlos, mayor de edad y sin antecedentes penales, con intención de satisfacer sus apetencias sexuales, efectuaba sobre Damaso, de doce años de edad a fecha de los hechos y con una minusvalía del 67%, tocamientos en sus organos genitales, masturbaciones y felaciones, llegando incluso a introducirle el dedo por el ano y a tener yacimientos por via anal en más de una ocasión. Los hechos se desarrollarón en reiteradas ocaiones durante los años 1999 al 2001, unas veces (entre ellas la primera) en un domicilio propiedad de la hermana del acusado sito en la localidad de Torrevieja y otras en el domicilio particular del mismo sito en la calle Escritor Sánchez Moreno de la localidad de Murcia y a veces, para su realización entregaba regalos al menor llegando incluso a abonarle la cantidad de 10 euros cada vez que el menor permitiera que el acusado tuviera el acceso por via anal con el mismo. Igualmente, en ocasiones el acusado, además de los actos mencionados visionaba con el menor peliculas pronograficas; en una de estas ocasiones (en el año 2001) en que el acusado hizo reproducir una de estas peliculas tambien estuvo presente Jose Enrique, de 15 años de edad entonces y al finalizar la misma y en el interior del vehiculo marca Seat Ibiza, propiedad del acusado en el que iban los dos menores para llevarlos a su domicilios Jose Carlos detuvo el vehiculo y comenzó a tocar en sus genitales y tratar de practicar una felación a Damaso sin llegar a conseguirlo porque el menor se orino" [sic].

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al procesado en esta causa Jose Carlos, como autor responsable de un delito de abuso sexual de carácter continuado, ya definido, y de otro delito de exhibicionismo y provocación sexual de carácter continuado, ya definido, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena, por el primer delito de siete años de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y por el segundo delito, la pena de ocho meses de multa con una cuota diaria de diez euros, con la consiguiente responsabilidad personal subsidiaria, caso de impago, y pago de las costas del procedimiento, e indemnizar a D. Damaso en 15.000 euros, y a D. Jose Enrique en 1.000 euros, por el daño moral causado a los mismos.

Abonamos al procesado la totalidad de tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad.

Requiérase al procesado al abono, en plazo de quince días, de la multa impuesta..

Conclúyase en forma la pieza de responsabilidad civil" [sic].

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el recurrente, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación legal del recurrente Jose Carlos, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. Al amparo del art. 851.1 inciso segundo de la LECrim, por contradicción en los hechos probados. II.- Al amparo del art. 851.1 inciso primero de la LECrim, por falta de claridad en los hechos probados. III.- Al amparo del art. 852 de la LECrim, en relación con el art. 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE. IV.- Al amparo del art. 852 de la LECrim, en relación con el art. 5.4 LOPJ, por vulneración del art. 24.2 CE. V.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ, en relación con el art. 10.1 CE, art. 14.5 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York de 1996, Dictamen de ONU de 20 de julio de 2000, art 13 del Convenio de Europa para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 73.3.c) de la LOPJ.

Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 17 de febrero de 2009, evacuado el trámite que se le confirió, y por razones que adujo, interesó la inadmisión de los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.

Por Providencia de 1 de junio de 2009 se declaró el recurso admitido y quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación de la misma el día 25 de junio de 2009.

La representación legal de Jose Carlos formaliza cinco motivos de casación contra la sentencia de fecha 29 de abril de 2008, dictada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Alicante, que le condenó como autor de un delito de abusos sexuales y otro de exhibicionismo y provocación sexual.

1. El primero de los motivos, al amparo del art. 851.1 de la LECrim denuncia quebrantamiento de forma, contradicción en los hechos probados. Argumenta la defensa que el factum refiere, a partir del verano del año 1999, yacimientos por vía anal en más de una ocasión, abonando a cambio 10 euros por cada vez que le permitía al acusado un acceso de esta naturaleza. Si tenemos en cuenta que el euro se inició en el año 2.000, quedaría claro que no hubo yacimiento alguno en el año precedente, pues el menor no podría en ningún caso haber recibido una moneda que no estaba en circulación.

   El motivo no es viable.

   Para que exista el quebrantamiento de forma consistente en la contradicción entre los hechos probados, es necesario que se den las siguientes condiciones: a) que la contradicción sea interna, esto es, que se dé entre los pasajes del hecho probado, pero no entre éstos y los fundamentos jurídicos; b) que sea gramatical, es decir, que no sea una contradicción deducida a través de una argumentación de carácter conceptual ajena al propio contenido de las expresiones obrantes en el relato fáctico, sino que se trate de contradicción " in términis " de modo que el choque de las diversas expresiones origine un vacío que arrastre la incongruencia del fallo, porque la afirmación de una implique la negación de la otra; c) que sea manifiesta e insubsanable en cuanto oposición antitética y de imposible coexistencia simultánea y armonización, ni siquiera con la integración de otros pasajes del relato y d) que sea esencial y causal respecto del fallo (cfr. STS 999/2007, 26 de noviembre, 168/1999, de 12 de febrero, 570/2002, de 27 de marzo y 99/2005, 2 de febrero ).

   En el presente caso, sin embargo, la lectura del juicio histórico no evidencia grieta estructural alguna que menoscabe su lógica o que invalide la descripción de los elementos del tipo que ha permitido a la Sala de instancia formular el juicio de tipicidad. Mediante la denuncia de un vicio in iudicando, el recurrente, en realidad, lo que sugiere es la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al haber afirmado el Tribunal a quo que el acusado abonaba al menor una cantidad en euros durante una etapa -año 1999- en la que esa moneda, sin embargo, todavía no había entrado en circulación. Sin embargo, si bien se mira, esa argumentación carece de consistencia para justificar el supuesto error valorativo de los Jueces de instancia. Conviene tener presente que el factum sitúa el período de tiempo en el que se sucedieron los abusos sexuales sobre Damaso entre los años 1999 y 2001. Pretender que el menor -al ser preguntado sobre si el acusado le pagaba por aceptar algunas de sus acciones de contenido sexual- conteste precisando que esa retribución era abonada en pesetas o en euros, en función de la fecha en que se produjeron los abusos, carece de sentido. Incluso, a la vista de la amplia franja cronológica en que el Tribunal a quo sitúa los hechos, que éstos se hubieran desarrollado sólo durante los años 2000 y 2001, en nada afectaría a la calificación jurídica de los mismos.

   Se impone, en consecuencia, la desestimación del motivo (art. 885.1 LECrim ).

2. El segundo de los motivos también se formaliza con invocación del art. 850.1 de la LECrim, sosteniendo falta de claridad en los hechos probados. Tal quebrantamiento de forma se habría producido porque el factum no especifica la fecha de nacimiento del menor, siendo importante esta mención para establecer si debía o no ser aplicado el art. 181.2 del CP.

   No tiene razón el recurrente.

   Tampoco ahora hay falta de claridad en los hechos. El vicio procesal que se denuncia debe apreciarse, según notoria jurisprudencia de este Tribunal, cuando el Juez o Tribunal haya utilizado, para describir los hechos que se declaren probados, términos, frases o expresiones ininteligibles, ambiguas u oscuras, de tal modo que resulte imposible conocer exactamente lo ocurrido, objeto de enjuiciamiento, y, por ende, no sea posible llevar a cabo la calificación jurídica de los hechos sometidos a la decisión del órgano jurisdiccional; constituyendo también un requisito necesario para la estimación del motivo que la parte recurrente concrete, específicamente, la frase o frases que se estimen faltas de claridad (cfr. SSTS 795/2007, 3 de octubre, 850/2007, 18 de octubre, con cita de la STS 578/2003, 14 de abril ).

   En el presente caso, el juicio histórico sí especifica la edad de ambos menores: "... 12 años de edad a la fecha de los hechos", respecto de Damaso y "... 15 años de edad entonces", en el caso de Jose Enrique. En el FJ 1º, al razonar la concurrencia de los elementos de los tipos penales aplicados, los Jueces de instancia precisan que Damaso había nacido el día 1 de junio de 1987 y Jose Enrique el 20 de noviembre de 1986.

   No ha habido, pues, la falta de claridad denunciada y procede la desestimación del motivo (art. 885.1 LECrim ).

3. El tercero de los motivos, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, aduce infracción de precepto constitucional, vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE ).

   El desarrollo del motivo, además de insistir en la aparente contradicción que represente la referencia al pago en euros, cuando esa moneda todavía no había entrado en circulación, alega que la única prueba de cargo fue la declaración del menor, Damaso, existiendo algunas contradicciones sobre si llegó a producirse o no una penetración anal.

   No tiene razón el recurrente.

   Sólo un entendimiento preciso del concepto y de la significación funcional del recurso de casación, puede explicar las limitaciones de esta Sala a la hora de valorar una impugnación basada en el quebranto del derecho constitucional a la presunción de inocencia. Estas limitaciones se hacen mucho más visibles en supuestos como el sometido a nuestra consideración. Se trata de una agresión sexual en la que agresor y víctima discrepan abiertamente sobre lo que realmente aconteció y en la que ambas partes ofrecen a la Sala elementos de prueba abiertamente contradictorios. Y es que, por más que con frecuencia se olvide, ningún parecido existe entre la posición procesal de la Audiencia Provincial ante la que se practican las pruebas y la capacidad del Tribunal Supremo para ponderar en términos jurídicos la corrección de la inferencia del órgano decisorio. No nos incumbe ahora realizar una nueva valoración de la prueba. No nos resulta posible, en fin, proceder a un análisis secuencial de todas y cada una de las alegaciones mediante las que la parte recurrente trata de demostrar el error valorativo en que ha podido incurrir el Tribunal a quo. Aun cuando resulte una obviedad recordarlo, nuestra posición como órgano casacional no nos autoriza a optar entre la valoración probatoria que sugiere la parte recurrente y la que ha proclamado la Audiencia Provincial. Nuestro ámbito cognitivo no nos faculta, en fin, a desplazar la conclusión probatoria alcanzada por la Audiencia, ante el mayor atractivo de los argumentos que pudiera encerrar, en su caso, el discurso impugnativo del recurrente. El control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia ha quedado sobradamente delimitado por la jurisprudencia constitucional y de esta misma Sala (cfr. STS 553/2008, 18 de septiembre ). Es en ese exclusivo ámbito en el que hemos de valorar las alegaciones de la defensa.

   Es cierto que, en aquellos casos como el presente, en los que el testimonio de la víctima adquiere un valor definitivo, la exteriorización del itinerario deductivo que ha permitido al Tribunal a quo proclamar el juicio de autoría, ha de ser cuidadosamente ponderado en sede casacional. Sólo así se podrá evitar que el derecho constitucional a la presunción de inocencia quede desplazado mediante un acto jurisdiccional de fe ajeno a los principios que informan y legitiman el proceso penal. La declaración de la víctima, como ha afirmado de forma reiterada la jurisprudencia de esta misma Sala- tiene por sí sola aptitud para fundamentar la convicción judicial sobre la autoría de los hechos y, con ello, desplazar el derecho a la presunción de inocencia. Pero esa convicción no puede ser el resultado de convertir en apodíctico un testimonio cuya credibilidad, por el contrario, ha de ser minuciosamente examinada, filtrando su contenido conforme a las pautas proporcionadas por la jurisprudencia de esta Sala. No se trata, claro es, de fijar reglas estereotipadas que actúen a manera de inaceptables normas de valoración, impropias de un sistema procesal inspirado en el ideal del modelo acusatorio. Lo que se persigue tan solo es ofrecer unas normas que ordenen el esfuerzo metódico de aproximación valorativa al testimonio de la víctima (cfr. STS 485/2007, 28 de mayo ).

   Pues bien, en el presente caso, el testimonio de la víctima fue ponderado por el Tribunal a quo conforme a las exigencias impuestas por una valoración racional de la prueba. En el FJ 1º se analizan las declaraciones de Damaso, se describe la secuencia de los hechos tal y como fueron relatados por éste ("... sin sombra alguna de duda" ) y se incorpora una reflexión explicativa de las aparentes contradicciones acerca de la existencia de penetraciones anales: "... y aunque al principio dijo que no le llegó a meter el pene en el trasero, dado lo escabroso del tema, preguntado con detalle expresó claramente lo ocurrido, sin que en el mismo se apreciara ningún tipo de animadversión hacia el procesado, probablemente dada su minusvalía ligera que le hace no ser plenamente consciente de la trascendencia de los hechos".

   Al margen de lo anterior, no es cierto que la única prueba de cargo haya estado representada por el testimonio del menor. Como también destaca la sentencia de instancia, el Tribunal a quo contó con una prueba directa de intenso valor de corroboración. Se trata de la declaración de Jose Enrique, también víctima del acusado, quien, además de describir la exhibición de películas de contenido pornográfico por parte del acusado, narró con todo lujo de detalles el episodio acaecido en el coche del acusado, cuando Jose Carlos les llevaba a su casa y "... Damaso se sacó el pene y ante eso Jose Carlos intentó chuparle el pene a Damaso y en ese momento Damaso echó un chorro de orina y siguieron para adelante (...) que vio a Jose Carlos a menudo ir al colegio a recoger a Damaso ". Este episodio, plenamente coincidente en sus términos con la declaración de Damaso, ha permitido a la Sala -que además añade algunos indicios colaterales referidos a las tendencias sexuales confesadas por el propio acusado-, proclamar el juicio de autoría más allá de cualquier duda razonable. Hechos que permiten su calificación conforme a los términos descritos en los arts. 181.2 y 4 en relación con los arts. 181.1 y 182.1 del CP.

   Procede, por tanto, la desestimación del motivo (art. 885.1 LECrim ).

4. El cuarto de los motivos considera, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, que la sentencia impugnada ha incurrido en vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas (art. 24.2 CE ), toda vez que el retraso habido en el enjuiciamiento, más de 6 años, pese a que se razone en sentencia que es fruto de la complejidad del asunto y el excesivo trabajo que pesa sobre los Tribunales, justificaría la aplicación de una atenuante analógica muy cualificada.

   No ha existido la vulneración denunciada.

   Hemos dicho que el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama (cfr. SSTS 479/2009, 30 de abril y 755/2008, 26 de noviembre ).

   En el presente caso, es indudable que el transcurso de un plazo de seis años no es, desde luego, ejemplar. Así lo ha entendido el propio Tribunal a quo, que ha estimado concurrente la atenuante simple de dilaciones indebidas (art. 21.6 del CP ). La apreciación por el órgano de instancia de efectos atenuatorios al transcurso de un tiempo que desborda lo que puede considerarse un plazo razonable implica, por sí sólo, el reconocimiento de la vulneración de aquel derecho. La vía casacional seleccionada por el recurrente, si quería sustituir la atenuante simple apreciada por la Sala por una atenuante cualificada, debió haber sido la que habilita el art. 849.1 de la LECrim. En cualquier caso, más allá de la opción impugnativa escogida por el recurrente, lo cierto es que la valoración de la atenuante como muy privilegiada exigiría algo más que el transcurso objetivo del plazo. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional -con apoyo no unánime en precedentes de esta Sala- ha proclamado que las partes tienen un deber de colaboración con el proceso que les obliga, si quieren luego con éxito elevar esta queja, a denunciar cuando se produzcan esas dilaciones y a no esperar un momento ulterior cuando el resultado del proceso les haya resultado desfavorable (cfr. SSTC 220/2004, 29 de noviembre, 140/1998, 29 de junio y 32/1999, 8 de marzo ).

   En definitiva, la intensa degradación punitiva que podría implicar el simple paso del tiempo, si se asocia a éste los efectos de una atenuante muy cualificada, exige algo más que un mero cómputo cronológico. Más allá de la falta de unanimidad en la exigencia de denuncia previa de las dilaciones, lo que sí debe exigirse es una argumentación que extienda sus razonamientos a la acreditación del perjuicio irrogado por la dilación denunciada (cfr. SSTS 175/2001, 12 de febrero y 180/2007, 6 de marzo ).

   La desestimación del motivo por su falta de fundamento, es obligada (art. 885.1 LECrim ).

5. El último de los motivos sostiene, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, vulneración del derecho constitucional a un proceso con todas las garantías y a la doble instancia, al no colmar esta exigencia el actual régimen jurídico del recurso de casación.

   El motivo tiene que ser rechazado.

   La doctrina de esta Sala al respecto ya ha sido fijada con la suficiente uniformidad. En efecto, en la STS 749/2007, 19 de septiembre, recordábamos que es cierto que la generalización de la doble instancia constituye un desideratum hacia el que ha de dirigirse nuestro sistema procesal. Y así está aconteciendo, tanto en el orden jurisprudencial como en el legislativo. En efecto, la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha ido abriendo de forma paulatina el ámbito cognitivo del recurso de casación, haciendo posible -según algunos, en perjuicio de la función nomofiláctica que le es propia-, un ensanchamiento de su funcionalidad histórica en beneficio de las garantías constitucionales del recurrente. También así ha sido entendido por el legislador español, que en su reforma de la LOPJ, operada mediante LO 19/2003, de 23 de diciembre, ha llevado a cabo una reordenación de la planta judicial para acomodar ésta a las exigencias derivadas del principio de la doble instancia.

   Esa compartida necesidad de reforma de nuestro sistema procesal, que generalice la doble instancia y haga del recurso de casación un recurso para la unificación de doctrina, se dibuja como algo irreversible.

   Cuestión distinta es que las alegaciones que hasta entonces se formulen lamentando la efectiva reordenación de nuestro sistema, hayan de ser necesariamente acogidas. La impugnación basada en la ausencia de doble instancia ha de ser resuelta conforme al estado actual de nuestra legislación, completado con la jurisprudencia que complementa aquélla.

   La STS 429/2003, 21 de marzo compendia el actual estado de la cuestión en relación con esta materia. En ella se recuerda que la Junta General de Sala de 13 de septiembre de 2000 tras examinar el dictamen del Comité de Derechos Humanos de la ONU de 20 de julio de 2000 en relación con el cumplimiento por España de lo prevenido en el art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 16 de diciembre de 1966 (RCL 1977, 893 ) se pronunció en el sentido de que el actual recurso de casación español permite controlar la racionalidad observada en la determinación de los hechos probados siendo posible una revocación de la sentencia condenatoria y cumpliendo ampliamente con las exigencias mínimas de la doble instancia debiéndose ser considerado como un recurso efectivo en los términos del art. 14.5 del Pacto y en tal sentido se puede citar el Auto de 14 de diciembre de 2001 en el que se detallan in extenso las razones del porqué con la actual casación cumple con las existencias del art. 14.5 del Pacto, y en el mismo sentido la STC de 3 de abril de 2002 (RTC 2002, 70 ) que reiterando otras cuestiones, alude a la asimilación funcional entre el recurso de casación y el derecho a la revisión de la culpabilidad y pena impuesta que exige el artículo citado que tampoco viene a demandar una íntegra repetición del juicio ante el Tribunal de apelación, bastando con que el Tribunal Superior pueda controlar la aplicación de las reglas que han permitido la declaración de la culpabilidad y la imposición de la pena en concreto, lo que cabe hacerlo con la actual casación. En el mismo sentido pueden citarse las SSTC 42/82, 76/82 y 60/85, SSTS 133/2000 de 16 de mayo y de esta Sala 1822/2000 de 25 de abril y 867/2002 de 29 de julio, entre otras muchas.

   Por último es de interés dejar expuesto que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en los casos Loewenguth y Deperrios, que fueron inadmitidos, respectivamente, el 30 de mayo de 2000 y 22 de junio de 2000, considera que en el artículo 2 del Protocolo número 7º los Estados Parte conservan la facultad de decidir las modalidades del ejercicio del derecho al reexamen y pueden restringir el alcance de este último; además, en muchos Estados el mencionado reexamen se encuentra igualmente limitado a cuestiones de derecho. Por ello, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos considera que la posibilidad de recurrir en casación responde a las exigencias del artículo 2 del Protocolo nº 7 del Convenio. (STS 587/2006, 18 de mayo ).

   Por cuanto antecede, el motivo tiene que ser desestimado (art. 885.1 LECrim ).

La desestimación del recurso conlleva la condena en costas, en los términos establecidos en el art. 901 de la LECrim.

III.