STS 821/2009, 26 de Junio de 2009

PonenteADOLFO PREGO DE OLIVER TOLIVAR
ECLIES:TS:2009:4843
Número de Recurso2506/2008
ProcedimientoPENAL
Número de Resolución821/2009
Fecha de Resolución26 de Junio de 2009
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiséis de Junio de dos mil nueve

En el recurso de casación por infracción de ley y vulneración de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por Erasmo, contra Sentencia dictada por la Sección 27ª de la Audiencia Provincial de Madrid, que le condenó por un delito de lesiones constitutivas de violencia de género, y le absolvió del delito de maltrato constitutivo de violencia de género, y de violencia habitual en el ámbito de la violencia de género; los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para deliberación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Martos Martínez. Siendo parte recurrida Belinda representada por la Procuradora Sra. Marcos Moreno. Siendo parte también el Ministerio Fiscal.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 1 de Madrid, incoó Procedimiento Abreviado nº 287/06, contra Erasmo, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid (Sec. nº 27ª) que, con fecha veinticuatro de julio de dos mil ocho, dictó sentencia nº 27/08 que contiene los siguientes Hechos Probados:

    << Se declara expresamente probado que Erasmo, nacido en Guinea Ecuatorial el día 24 de junio de 1980, careciendo de residencia regular en España, y sin antecedentes penales, convivía, desde el año 1998 aproximadamente, con su compañera sentimental, Belinda, en el domicilio familiar, sito en la CALLE000, nº NUM000 de Madrid, teniendo en común un hijo de cuatro años, dos de tres años de edad, y otra más, menor que los anteriores, nacida con posterioridad a los siguientes hechos:

    Siendo sobre las 15 horas del día 17 de febrero de 2006, cuando ambos se encontraban en el domicilio familiar, se produjo entre ellos una discusión, durante la cual el acusado golpeó a su pareja, propinándole diversos puñetazos y patadas, abandonando el domicilio cuando vio las heridas que ella tenía, causándole lesiones consistentes en fractura de huesos propios nasales, herida en aleta nasal derecha, hematoma periocular bilateral, laceración en región axilar izquierda, hematoma en cara interior del brazo izquierdo, en antebrazo derecho y dos erosiones en pierna derecha, lesiones que precisaron, además de una primera asistencia médica de urgencias, tratamiento quirúrgico-ortopédico de reducción de la fractura nasal bajo anestesia local, con posterior control médico, de las que curó en 21 días, 7 de los cuales estuvo impedida para realizar sus actividades habituales, y quedándole, como secuela, una cicatriz de 1,5 X 0,2 cms en aleta nasal derecha constitutiva de un perjuicio estético moderado, que es susceptible de reparación mediante cirugía estética.

    Como consecuencia de esta agresión, Belinda solicitó orden de protección contra el acusado, dictándose por el Juzgado de Instrucción nº 50 de Madrid Auto de fecha 19 de febrero de 2006 , prohibiendo al acusado acercarse y comunicarse con ella durante seis meses, resolución que no le fue notificada al mismo hasta el día 30 de marzo de 2006, al encontrarse en ignorado paradero hasta que fue detenido el día anterior, siendo requerido para su cumplimiento en esa misma fecha.

    El día 29 de marzo de 2006, sobre las 12 horas, el acusado acudió al domicilio familiar y, tras abrirle Belinda la puerta, entablaron una discusión, en el curso de la cual él la lanzó un frasco de colonia que la impactó en el brazo izquierdo, causándole contusión y herida, con hematoma en la cara posterior del tercio de antebrazo izquierdo, lesión que requirió, para su sanidad, de una única asistencia facultativa, y que tardó en curar cinco días no impeditivos para sus ocupaciones habituales.

    Por estos hechos, el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 4 de Madrid dictó Auto con fecha 30 de marzo de 2006 , imponiendo al acusado la prohibición de aproximarse al Belinda y de comunicarse con ella por tiempo de seis meses>>.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    << FALLAMOS.- Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS Erasmo, como autor responsable de un delito de lesiones constitutivas de violencia de género, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de dos años de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y las prohibiciones de aproximarse a Belinda, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar en que pudiera encontrarse, fijando al efecto una distancia mínima de 500 metros, y de comunicarse con ella por cualquier medio, por tiempo de tres años, y como autor responsable de un delito de maltrato constitutivo de violencia de género, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de nueve meses y un día de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, la privación del derecho a la tenencia y porte de armas, por tiempo de dos años, y las prohibiciones de aproximarse a Belinda, a su domicilio, lugar de trabajo, o cualquier otro en que pudiera encontrarse, fijando al efecto una distancia mínima de 500 metros, y de comunicarse con ella, por tiempo de un año, nueve meses y un día, así como al pago de las dos cuartas partes de las costas de este procedimiento, y a que indemnice a Belinda, en las sumas de novecientos noventa euros por las lesiones, y de mil euros más, por la secuela, devengando tales cantidades un interés anual igual al del legal del dinero, incrementando en dos puntos, desde la fecha de la presente resolución hasta la de su total cumplimiento.

    Y debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado, de los delitos de maltrato constitutivo de violencia de género, y de violencia habitual en el ámbito de la violencia de género, que le venían siendo, igualmente imputados en este procedimiento, declarando de oficio las otras dos cuartas partes de las costas causadas.

    Para el cumplimiento de la pena impuesta, será de abono al condenado la totalidad del tiempo que permaneció privado de libertad cautelarmente por esta causa.

    Esta sentencia, no es firme. Contra ella cabe interponer recurso de casación, que habrá de preparase, en la forma prevista por los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dentro de los cinco días siguientes a su última notificación escrita.

    Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales>>.

  3. - Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recursos de casación por infracción de ley y precepto constitucional, por el acusado recurrente Erasmo, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos, alegando los motivos siguientes:

    Motivos aducidos en nombre de Erasmo.

    MOTIVO PRIMERO.- Al amparo del art. 849.1º de la LECriminal por infracción de ley respecto a los arts. 57,48, 148 y 153 del Código Penal y en el art. 849-2º de la LECriminal por error de hecho en la valoración de la prueba.

    MOTIVO SEGUNDO.- Al amparo del art 852 de la LECriminal por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el art. 24.2 de la Constitución Española.

  4. - El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto por el acusado, impugnando todos los motivos en él aducidos; la Sala admitió el recurso, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

  5. - Realizado el señalamiento para Fallo se celebró la deliberación y votación prevenidas el día dieciocho de junio de dos mil nueve.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El recurrente impugnó la Sentencia que le condena como autor de un delito de lesiones del art. 147.1 y 148.4 del Código Penal, y de un delito de maltrato por violencia doméstica del art. 153.1 y 3 del Código Penal, formalizando dos motivos:

El primero al amparo del art. 849-1º de la LECriminal, por infracción de los arts. 57, 48, 147, 148 y 153 del Código Penal, y simultáneamente al amparo del art. 849.2 de la LECriminal por error en la apreciación de la prueba. Aparte la defectuosa técnica casacional que ello supone, el contenido del motivo es ajeno a su inicial planteamiento porque en realidad lo que se alega es la ausencia de prueba de cargo: argumenta que acusado y denunciante se acogieron al derecho a no declarar y que por ello no es valorable el testimonio de referencia de policias y médico forense, cuya eficacia es admisible solo en caso de incomparecencia de testigos presenciales.

El motivo segundo amparado en el art. 852 de la LECriminal expresamente invoca la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, con argumentos que reiteran la tesis del motivo primero.

En consecuencia, es la vulneración de este derecho fundamental del art. 24.2 de la Constitución Española la única cuestión planteada en este recurso.

SEGUNDO

En el caso presente se acusa al recurrente de dos hechos diferentes: uno consistente en agredir violentamente a su pareja en el domicilio familiar con puñetazos y patadas que le causaron lesiones, consistentes, entre otras, en fractura de los huesos de la nariz, que precisaron primera asistencia médica y tratamiento quirurgico-ortopédico y un segundo hecho, sucedido pasado un mes del anterior, consistente en lanzar a su pareja, también en el domicilio familiar y durante otra discusión, un frasco de colonia que le causó contusión y herida con hematoma que requirió una única asistencia facultativa.

Mientras que en el segundo la agredida pidió el auxilio de la Policía que acudió inmediatamente al domicilio, escuchando allí mismo de ella lo ocurrido, en el primero fué la médico que la asistió en un Centro de Salud quien, al oír de la lesionada lo sucedido, avisó a la Policía, cuyos agentes acudieron al Centro oyendo también lo que ella quiso contar por su propia iniciativa a todos los presentes acerca del ataque que acababa de sufrir por parte de su pareja. En este caso los Agentes hicieron un reportaje fotográfico, y en ambos la lesionada fué examinada por el médico que emitió el correspondiente informe pericial.

TERCERO

En el Juicio Oral el acusado hizo uso de su derecho a no declarar. La denunciante ejerció el suyo a no declarar contra su pareja de conformidad con el art. 707 de la LECriminal, lo que impide considerar como elemento de prueba cualquier otra declaración anterior prestada por ella contra el acusado, como ya declaró esta Sala en Sentencia 129/2009 de 10 de febrero.

Dispuso sin embargo la Sala de instancia de otras pruebas de cargo: los testimonios de los Agentes de Policía, y de la médico que escucharon a la lesionada contar las agresiones de que en ambas ocasiones fué víctima, unidos a los informes médicos y forenses demostrativos de lesiones coincidentes con la narración escuchada por los testigos de referencia, momentos después de perpetrarse las agresiones.

  1. - El valor del testimonio de referencia es ciertamente limitado por la naturaleza del hecho mismo sobre el que se testimonia: En efecto la percepción sensorial del testigo de referencia no alcanza al hecho sucedido, que no presenció, sino al hecho de su afirmación o narración por parte del testigo directo. En el caso de ser aquél totalmente veraz lo único que puede, por sí solo, acreditar es la realidad y certeza de aquella narración en cuanto relato sucedido y realizado por alguien, no en cuanto al hecho mismo relatado. Pero ese relato, ciertamente hecho, por el testigo directo, cuando se une a datos objetivos que corroboran rigurosamente lo afirmado por él al testigo de referencia, puede constituir prueba bastante para asentar como cierto y verdadero el relato mismo.

  2. - En este caso en las dos ocasiones la lesionada por si misma contó voluntariamente la agresión sufrida a quienes estaban con ella.

    En la primera agresión, a la médico que la atendió, y a los agentes de Policía que a petición de la doctora acudieron al centro de salud. No fué esta una declaración policial prestada en atestado, dando respuesta a preguntas de los agentes. Fué una espontánea narración que quiso voluntariamente hacer a los presentes -médico y agentes de Policía- que se limitaron a escuchar el relato que la lesionada estimó oportuno hacerles. No fue pues una declaración sino una narración que hizo por sí misma cuando, donde y ante quién quiso hacerla. Los que la oyeron acudieron al Juicio Oral y testificaron contando lo que allí escucharon. Por ello el posterior ejercicio por la lesionada de su derecho a no declarar en el Juicio Oral contra su pareja, que acarrea la imposibilidad de introducir en el proceso cualquier anterior declaración suya, conforme a la doctrina recogida en la Sentencia de esta Sala de 20 de febrero de 2009, no impide en este caso que los testigos de referencia cuenten como tales lo que la agredida les contó, comentó, narró y relató voluntariamente, por su iniciativa sin prestar una declaración policial o judicial en sentido propio. Hecho referenciado que coincide plenamente con las señales físicas que aquella presentaba y que todos vieron en el centro de salud, y sobre la que se emitió informe pericial acreditativo de su correspondencia con la versión contada por la interesada a sus oyentes.

    En la segunda ocasión los agentes, acudieron al domicilio familiar, donde la solicitante del auxilio también narró lo que acababa de ocurrirle, al ser agredida por su compañero, -que allí estaba presente-. Los agentes la escucharon y percibieron la lesión que presentaba, luego informada medicamente. Tampoco esa narración fué una declaración policial, sino la voluntaria exposición de lo que acababa de sucederle y por lo que había recabado la protección de la presencia policial.

  3. - En definitiva: los testimonios de referencia aquí no suplen el testimonio directo de la agresión, pero sí prueban, en cuanto testimonios sobre lo percibido por el testigo, que aquélla persona les contó voluntariamente un suceso que ellos escucharon; y ese hecho de su narración o relato unido a la demostración de las lesiones sufridas mediante la pericial médica acreditativa de la veracidad de lo relatado, constituye la prueba de cargo que justifica el hecho probado de la Sentencia de instancia.

    Por lo expuesto ambos motivos deben desestimarse.

    III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR a la estimación del recurso de casación por infracción de ley y vulneración de precepto constitucional, interpuesto por Erasmo , contra Sentencia dictada por la Sección 27ª de la Audiencia Provincial de Madrid, que le condenó por un delito de lesiones constitutivas de violencia de género, condenándole al pago de las costas ocasionadas en este recurso.

Comuníquese esta resolución al Tribunal Sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Jose Manuel Maza Martin Francisco Monterde Ferrer Luciano Varela Castro Diego Ramos Gancedo

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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