STS, 2 de Junio de 2009
| Ponente | ANGEL CALDERON CEREZO |
| ECLI | ES:TS:2009:3860 |
| Número de Recurso | 16/2009 |
| Fecha de Resolución | 2 de Junio de 2009 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Quinta, de lo Militar |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dos de Junio de dos mil nueve
Visto el presente Recurso de Casación 101/16/2009 que ante esta Sala pende, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª María Lourdes Cano Ochoa en la representación procesal que ostenta del Soldado D. Elias frente a la Sentencia de fecha 14.10.2008 dictada por el Tribunal Militar Territorial Tercero en Diligencias Preparatorias 31/08/2008, por la que se condenó a dicho recurrente como autor responsable de un delito de "Abandono de destino" previsto y penado en el art. 119 del Código Penal Militar, a la pena de tres meses y un día de prisión con sus accesorias legales. Ha sido parte recurrida el Excmo. Sr. Fiscal Togado y han concurrido a dictar Sentencia el Presidente y los Magistrados antes mencionados, bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Angel Calderon Cerezo, Presidente de la Sala, quien, previas deliberación y votación, expresa el parecer del Tribunal.
La Sentencia recurrida contiene la siguiente relación de HECHOS PROBADOS:
El Soldado D. Elias cuyos datos personales y profesionales obran en el encabezamiento de esta sentencia y aquí se dan por reproducidos, con la intención de disfrutar de su permiso reglamentario de Navidad adquirió un billete de avión para desplazarse a Colombia, su país de origen, habiendo previsto incorporarse de nuevo a su destino tras disfrutar los veintidós días que le corresponden por año. Participó dicha circunstancia al Sargento de su Unidad, D. Marcial, quien le dijo que como quiera que para completar los veintidós días de permiso le faltaban algunos debido al escaso tiempo que llevaba en la Unidad, le convino que pidiese una ampliación de permiso al Coronel Jefe de la misma, autoridad competente al efecto, con cargo a los días que le corresponderían en el año 2008, señalándole además, que el Capitán Jefe de la Compañía con el que había hablado previamente, mostraría su parecer favorable a la solicitud. No obstante ello, el Soldado Elias no solicitó la autorización referida para la ampliación, por lo que en lugar de presentarse en la Unidad en la fecha en que debería hacerlo al no constar con autorización, esto es, el día 17 de enero, lo hizo el siguiente día 28, permaneciendo durante ese período de tiempo fuera de control de sus mandos, que dieron parte de lo acaecido.
La autoridad competente para la concesión de cualquier ampliación de los permisos reglamentarios era el Coronel Jefe de la Unidad, autoridad a la que debería dirigirse la petición por conducto del propio destino de los interesados. No ha quedado acreditado, por otro lado, que la misma Autoridad fuera la competente para la autorización de los permisos incluso ordinarios.
Expresada Sentencia contiene la siguiente parte dispositiva:
"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al inculpado, Soldado del Ejército de Tierra D. Elias, como autor de un delito consumado de ABANDONO DE DESTINO, previsto y penado en el artículo 119 del Código Penal Militar, sin circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de TRES MESES Y UN DIA de prisión, con la accesoria de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, para cuyo cumplimiento le será de abono el tiempo sufrido de privación de libertad por razón de estos hechos, en cualquier concepto, sin que haya responsabilidad civil que exigir."
Notificada que fue la Sentencia a las partes la Letrada Dª Susana de Bustos Laureta, en nombre del acusado y mediante escrito registrado el 12.12.2008, anunció la intención de interponer Recurso de Casación frente a la misma, el cual se tuvo por preparado según Auto del Tribunal sentenciador de fecha 16.12.2008.
Personadas las partes ante esta Sala, la Procuradora Dª. María Lourdes Cano Ochoa en la representación causídica del acusado y mediante escrito registrado el 24.03.2009, formalizó el Recurso previamente anunciado, el cual fundó en el siguiente motivo:
Único.- Por infracción de ley que autoriza el art. 849.1º LE. Crim., denunciando la aplicación indebida del art. 119 del Código Penal Militar.
Dado traslado del escrito de Recurso al Excmo. Sr. Fiscal Togado, éste con fecha 23.04.2009 solicitó la desestimación del único motivo casacional.
Mediante proveído de fecha 04.05.2009 se señaló el día 27 del mismo mes para la deliberación, votación y fallo del presente Recurso, convocándose al efecto el Pleno de la Sala en los términos del art. 197 de Ley Orgánica del Poder Judicial, del que formó parte el Magistrado Excmo. Sr. D. Benito Galvez Acosta, que tomó posesión de su cargo el día 13.05.2009; acto que se celebró con el resultado que se refleja en la parte dispositiva de esta Sentencia.
En el único motivo casacional traído por la vía de la infracción de ley sustantiva que autoriza el art. 849.1º LE. Crim., la parte recurrente denuncia la indebida aplicación del art. 119 del Código Penal Militar, que tipifica el delito apreciado de "Abandono de destino". Sobre este planteamiento genérico la parte que recurre, en el desarrollo argumental del motivo, divide su pretensión en tres submotivos, el primero referido a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE.); el segundo a la concurrencia de error por parte del acusado en cuanto a la duración del permiso; y por último sobre la justificación de la ausencia.
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Se reprocha al Tribunal sentenciador haber formado su convicción factual sin el debido soporte probatorio, en lo que concierne al esencial extremo de la fecha de terminación del permiso, al no existir prueba documental sobre su concesión ni el período temporal que el mismo comprendiera. La queja casacional no aparece fundada porque el Tribunal de los hechos, lejos de decidir en situación de vacío probatorio ha basado su convicción en verdadera prueba de cargo existente, válidamente obtenida, regularmente practicada y valorada en términos de indudable racionabilidad, suficientemente expuestos en los antecedentes de la Sentencia recurrida. A este respecto, nuestra jurisprudencia invariable tiene declarado que la invocación del expresado derecho esencial obliga a la Sala a verificar si se ha observado la garantía que se dice vulnerada, esto es, comprobar si existió verdadera prueba de cargo o de sentido incriminatorio, así como que ésta se obtuvo sin violentar derechos fundamentales; si se practicó con regularidad y con observancia de los principios que rigen en el Plenario de contradicción, inmediación y publicidad; y además si la prueba debe considerarse suficiente, si la valoración está razonada y si la conclusión alcanzada por el Tribunal sentenciador debe considerarse asimismo razonable en el sentido de no estar falta de lógica o ser arbitraria. Lo que no autoriza el trance casacional es a la revaloración de la prueba practicada ante el Tribunal de instancia, sustituyendo la convicción objetiva y razonable del órgano jurisdiccional por el criterio subjetivo y lógicamente interesado de la parte recurrente.
Expuesto lo anterior, decimos que la causa se inició en virtud del parte que el Brigada Gabalda emitió al faltar el acusado a la lista de ordenanza, a partir del día 17.01.2008 en que debió reincorporarse tras la finalización del reglamentario permiso de navidad concedido con cargo al año 2007, permaneciendo el recurrente en situación de ausencia no autorizada hasta el siguiente día 28 del mismo mes, esto es, al menos durante once días. Dicho parte fue ratificado por su autor en fase de instrucción, siendo categórica la declaración del Brigada en el sentido de carecer el Soldado de autorización para prolongar aquella situación de permiso. Y en los mismos términos e igual contundencia se produjo este testigo al declarar en el acto del Juicio Oral. Versión luego corroborada por las manifestaciones del Sargento Marcial, efectuadas asimismo en la fase de instrucción y en el plenario, siendo más detalladas las explicaciones de este último en cuanto a que advirtió al acusado antes de comenzar a disfrutar la vacación, que en función del tiempo de permanencia en su actual destino no le correspondían veintidós días sino menos tiempo de permiso, pudiendo solicitar por escrito del Coronel la ampliación temporal con cargo al permiso del año 2008, petición que en todo caso debía realizar por conducto del Capitán de su Unidad, quien le anticipó seguía el criterio de informar tales solicitudes en sentido favorable. Coincidiendo ambos testigos en que el acusado no presentó la dicha petición ni, por consiguiente, se le amplió el tiempo ordinario de duración del permiso reglamentario.
Por consiguiente existe prueba incriminatoria, que debe considerarse suficiente y adecuada en el caso para desvirtuar la presunción de inocencia que a su favor invoca el recurrente. Este debió reincorporarse a su destino al término de aquel permiso de duración predeterminada, esto es, el 17.01.2008 y sin embargo no lo efectuó sino once días más tarde, tiempo durante el cual permaneció fuera de cualquier control por parte de sus mandos, quienes cumplieron con la obligación de denunciar la advertida irregularidad que representaba la ausencia prolongada por más de los tres días a que se refiere el art. 119 CPM.
La primera parte del motivo debe desestimarse.
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La invocación de la creencia errónea con que actuó el acusado en cuanto a la fecha de su reincorporación, no cuenta con mayor fundamento que el alegato precedente sobre vulneración de la presunción de inocencia. Este argumento defensivo ya fue esgrimido en la instancia y resultó rechazado por el Tribunal sentenciador, en términos razonables y convincentes que esta Sala comparte. Ciertamente el error de tipo, único que podría operar en el caso, se sustenta en la falta de conocimiento por el autor de los elementos objetivos del tipo lo que excluye la presencia del dolo, en el supuesto más frecuente de la vencibilidad, con la misma consecuencia de impunidad que el error invencible en cuanto a la comisión del delito de que se trata, al no estar prevista la modalidad imprudente del "Abandono de destino". La defectuosa formación de la voluntad que desemboca en la equivocada actuación del sujeto activo, debe ser acreditada por quien la alega y valorada por el Tribunal en atención a una serie de circunstancias que, en lo que hace al caso, pasan por la profesionalidad del autor y las posibilidades de éste de acudir a asesoramiento cualificado como medio de superar la situación de error (nuestras Sentencias 28.10.1996; 17.03.2006; 24.03.2006 y más recientemente 06.02.2009 y 18.02.2009 ). La creencia erónea no está presente en el caso enjuiciado. El recurrente sabía que no le correspondían veintidós días de permiso porque así se lo hizo saber su mando directo, quien le indicó además cual era el modo de proceder para conseguir un complemento o ampliación del mismo, instrucción de la que el Soldado - vinculado a las Fuerzas Armadas desde un año antes - hizo caso omiso, absteniéndose de efectuar cualquier solicitud en tal sentido y persistiendo en su decisión de ausentarse durante aquel tiempo, como lo demuestra inequívocamente el que no cambiara los billetes de que disponía para el viaje a su país de origen por vía aérea, manteniendo aquel periodo temporal que sabía con certeza que no le correspondía. No medió la equivocación involuntaria que está en la base del error penalmente relevante, sino antes bien la conciencia de la ilicitud de lo que se hacía y actuación conforme a dicho conocimiento, que conforman los elementos intelectual y volitivo del dolo genérico.
Se desestima asimismo este submotivo.
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Igual suerte desestimatoria aguarda al último apartado del complejo motivo, ahora referido a la justificación de la ausencia. El recurrente, como advierte la Fiscalía Togada, argumenta en contra de los hechos probados de la Sentencia, que resultan inamovibles y vinculantes de manera que su desconocimiento o la argumentación enfrentada al "factum" sentencial, comporta la inadmisión del motivo y en este momento su desestimación según lo dispuesto en el art. 884.3º LE. Crim.
La ausencia prolongada durante más de tres días no fue autorizada por el mando que tenía atribuida la competencia al efecto. Hemos dicho de manera invariable que la falta de justificación es elemento normativo del tipo penal de "Abandono de destino", que se identifica con la ausencia que tiene lugar al margen del marco normativo - legal y reglamentario - regulador del deber de presencia en el lugar de destino que incumbe a los militares, habiendo mantenido también la Sala que pueden surtir igual efecto justificante - excluyente de la tipicidad - otras razones convincentes sobre la falta de presencia (Sentencia 19.06.2006 ). De nuestra jurisprudencia forma parte que la prueba de este elemento normativo - de carácter negativo - del tipo incumbe al acusado que alega la justificación, por cuanto que será éste quien de ordinario dispondrá de los elementos probatorios, bastando a la acusación acreditar la existencia de los elementos que forman parte de la proposición típica (Sentencias 31.12.2005; 25.04.2008; 22.09.2008; 03.11.2008; 14.12.2007; 10.12.2008; 11.12.2008 y 06.02.2009, entre otras).
Ninguna prueba ha producido el acusado en este sentido. Al igual que el submotivo precedente referido al pretendido error de tipo, el recurrente se limita a formular una serie de alegaciones huérfanas de cualquier apoyo que las sustenten y, que, a mayor abundamiento, contradicen la intangible resultancia probatoria.
El motivo en su totalidad debe desestimarse y con ello el Recurso.
Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio.
En consecuencia,
Debemos desestimar y desestimamos el presente Recurso de Casación 101/16/2009, deducido por la representación procesal del Soldado D. Elias, frente a la Sentencia de fecha 14.10.2008 dictada por el Tribunal Militar Territorial Tercero, en Diligencias Preparatorias 31/08/2008, por la que se condenó a dicho recurrente como autor responsable de un delito de "Abandono de destino", previsto y penado en el art. 119 del Código Penal Militar, a la pena de tres meses y un día de prisión con sus accesorias legales, Sentencia que confirmamos y declaramos su firmeza. Sin costas.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa y se remitirá por testimonio al Tribunal sentenciador junto con las actuaciones que en su día elevó a esta Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Angel Calderon Cerezo estando el mismo celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.
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