STS, 21 de Abril de 2009

PonenteANTONIO MARTIN VALVERDE
ECLIES:TS:2009:3407
Número de Recurso1676/2008
ProcedimientoSOCIAL
Fecha de Resolución21 de Abril de 2009
EmisorTribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Abril de dos mil nueve

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación para la UNIFICACIÓN DE DOCTRINA, interpuesto por EL INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO, representado y defendido por el Abogado del Estado Dña. Belén Triana Reyes, contra la sentencia dictada en recurso de suplicación, por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de fecha 31 de marzo de 2008 (autos nº 648/2004), sobre DESEMPLEO. Es parte recurrida DOÑA Graciela, representada y defendida por el Letrado D. Abelardo Vázquez Conde.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Martin Valverde,

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, ha dictado la sentencia impugnada en recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia dictada el 29 de diciembre de 2004, por el Juzgado de lo Social nº 2 de Orense, entre los litigantes indicados en el encabezamiento, sobre reclamación de desempleo.

El relato de hechos probados de la sentencia de instancia, es el siguiente: "1.- La actora Dª Graciela, nacida el 12-11-1950, figura afiliada a la S.S con el Nº NUM000. 2.- En fecha 16-2-2004, solicitó la concesión del subsidio asistencia por desempleo para mayores de 52 años, prestación que fue denegada por Resolución de la D.P. del INEM, de 7-6- 2004, por no estar en ninguna de las causas de acceso al subsidio, al no acreditar cotizaciones en España, y no haber sido beneficiaria de prestación por desempleo a nivel contributivo ni asistencia, con arreglo a la normativa específica de España. Interpuesta reclamación previa fue desestimada por Resolución de 20-7-2004. 3.- La actora trabajó y cotizó en Alemania un total de 260 meses comprendidos entre el 16-12-68 al 14-10-2003. Percibió prestación por desempleo total en Alemania desde el 1-4- 2002 al 14-10-2003. Por resolución de la D.P. del INEM de 31-10-2003, se le concede la prestación por desempleo exportada de la C.E.E. durante el período comprendido entre el 15-10-2003 al 14-1-04 ".

El fallo de la sentencia de instancia es del siguiente tenor: "FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por Dª Graciela, contra el INEM, debo declarar y declaro no haber lugar a la misma y, en consecuencia, absuelvo al demandado de las pretensiones en su contra esgrimidas".

SEGUNDO

El relato de hechos probados de la sentencia de instancia ha sido mantenido íntegramente en la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, hoy recurrida en unificación de doctrina, siendo la parte dispositiva de la misma del siguiente tenor literal: "FALLAMOS: Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª Graciela contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Ourense, de fecha 29 de diciembre de 2004, y con revocación de la resolución impugnada debemos declarar el derecho de la actora a percibir la prestación por desempleo en el modo forma y cuantía reglamentarias condenando al INEM al abono de la misma".

TERCERO

La parte recurrente considera contradictoria con la impugnada en el caso la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 28 de septiembre de 2007. La parte dispositiva de dicha sentencia es del siguiente tenor literal: "FALLAMOS: Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Antonieta, contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. Uno de A Coruña, de fecha cuatro de mayo de dos mil cuatro, dictada en autos núm. 61/04 seguidos a instancia de Dª Antonieta contra Instituto Nacional de Empleo e Instituto Nacional de la Seguridad Social sobre desempleo, confirmando íntegramente la resolución recurrida".

CUARTO

El escrito de formalización del presente recurso lleva fecha de 21 de mayo de 2008. En él se alega como motivo de casación al amparo del art. 221 de la Ley de Procedimiento Laboral, contradicción entre la sentencia reseñada en el antecedente de hecho anterior y la ahora impugnada en el caso. Alega también el recurrente infracción del art. 215, apartados 3 y 1.1.b) de la Ley General de la Seguridad Social en relación con los arts. 204 y 207 y siguientes del mismo texto legal, disposición Adicional Trigésima Tercera de la LGSS introducida por la Ley 45/2002, de 12 de diciembre en relación con el art. 67 del Reglamento 1408/71 CEE. Finalmente alega quebranto producido en la unificación de la interpretación del derecho y la formación de la jurisprudencia.

El recurrente ha aportado la preceptiva certificación de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia, que considera contradictoria a los efectos de este recurso.

QUINTO

Por Providencia de 17 de junio de 2008, se tuvo por personado e interpuesto en tiempo y forma el presente recurso de casación para la unificación de doctrina. Pasados los autos al Magistrado Ponente, se admitió a trámite el recurso. Personada la parte recurrida, le fue efectuado el correspondiente traslado del recurso, al que contestó en escrito de fecha 1 de diciembre de 2008.

SEXTO

Trasladadas las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, dictaminó en el sentido de considerar procedente el recurso. El día 14 de abril de 2009, previamente señalado al efecto, tuvieron lugar la votación y el fallo de la presente resolución.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La cuestión que plantea el presente recurso de casación para unificación de doctrina, que ya ha sido resuelta en varias sentencias por esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo, versa sobre el derecho al subsidio de desempleo de trabajadores mayores de 52 años. El punto concreto a decidir se refiere a la interpretación del requisito establecido en el art. 215.1.1.b) de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS ) y concordantes de " haber agotado un derecho a prestación contributiva de desempleo de al menos trescientos sesenta días de duración".

Son hechos del caso que conviene tener presentes para una comprensión cabal de la presente decisión: a) la actora no acredita trabajo y cotizaciones en España pero sí en Alemania, donde se le han reconocido 260 meses de contribución a la Seguridad Social alemana (de 16 de diciembre de 1968 a 14 de octubre de 2003); b) en aplicación de la legislación alemana, percibió prestación de desempleo total pagada por la entidad gestora alemana, desde 1-4-2002 a 14-10-2003; y c) continuó percibiendo en España dicha prestación de la Seguridad Social alemana, "exportada de la CEE" y pagada por el INEM desde el 15-10-2003 al 14-1-2004.

La sentencia recurrida entiende que el mencionado requisito de agotamiento de la prestación contributiva de desempleo se cumple en el caso, considerando que el agotamiento de la prestación de desempleo alemana "ha de tener la misma validez que si se hubiese efectuado en España". Una posición contraria sostiene, en un caso sustancialmente igual, la sentencia aportada para el juicio de contradicción, que es la dictada por la propia Sala del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en fecha 28 de septiembre de 2007. Entiende esta sentencia que "la exigencia para lucrar el subsidio demandado de haber agotado determinadas prestaciones por desempleo, se refiere a las concretamente disfrutadas a cargo de la Seguridad Social española, y que a tal fin no son invocables las abonadas por la entidad gestora alemana".

Concurre, por tanto, la contradicción de sentencias que, según el art. 217 de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL ), abre la puerta al examen de la cuestión de fondo.

SEGUNDO

La solución de la cuestión planteada en el recurso adoptada en nuestras sentencias precedentes es que el requisito de agotamiento de la prestación de desempleo del art. 215.1.1.b) se refiere en el subsidio de desempleo de mayores de 52 años a la prestación contributiva reconocida por la Seguridad Social española; así lo han establecido, entre otras, las recientes STS 9-10-2008 (rec. 3974/07), STS 14-10-2008 (rec. 3165/07), 26-12-2008 (rec. 1677/08)y 23-1-2009 (rec. 4549/07). Es ésta también la decisión que corresponde en la presente sentencia, por lo que, de conformidad con el dictamen del Ministerio Fiscal, el recurso debe ser estimado.

El razonamiento que conduce a la anterior conclusión se puede resumir en los siguientes puntos: 1) el requisito del subsidio asistencial de desempleo de mayores de 52 años de agotamiento de una prestación de desempleo previa [art. 215.3 LGSS, que remite al art. 215.1.1.b) LGSS ], debe ser interpretado, en el punto que concierne a la prestación de desempleo a que se refiere, conjuntamente con la normativa comunitaria en la materia, cuando el asegurado haya trabajado y cotizado en otro país de la Comunidad Europea; 2) de acuerdo con la normativa comunitaria (art. 67.3 del Reglamento CEE 1408/71 ), tal como ha sido interpretada por la jurisprudencia comunitaria (STJCE 22-2-1997, asunto Martínez Losada ; STJCE 25-2-1999, asunto Ferreiro Alvite ; STJCE 4-3-2002, asunto Verwayen ), el reconocimiento de la prestación de desempleo está supeditado al requisito de que el interesado haya cotizado en último lugar en el Estado del que solicita la prestación; 3) conforme al art. 69 del propio Reglamento CEE 1408/71, el pago de una prestación "exportada" por parte de la entidad gestora del país de retorno o residencia de un trabajador migrante con derecho a desempleo en otro país comunitario no puede considerarse equiparable al pago de una prestación debida en aplicación del propio derecho nacional; 4) el principio de "territorialidad" de la prestación de desempleo acogido en el examinado art. 67.3 del Reglamento CEE 1408/71 concuerda con lo previsto en los artículos 3 y 13 de la misma disposición comunitaria y no es contrario al principio de libre circulación de trabajadores, en su vertiente de Seguridad Social (antiguo art. 51 TCEE, actual art. 42 TCEE, tras el Tratado de Amsterdam) (expresamente, sentencia Ferreiro Alvite, citada); 5) el requisito de derecho español de agotamiento de la prestación de desempleo se refiere en el contexto de la legislación española a la llamada prestación de desempleo de "nivel contributivo" regulada en los artículos 207-215 LGSS, sin que, teniendo en cuenta el principio de "territorialidad" establecido por el Derecho Comunitario para esta prestación, proceda una interpretación extensiva del mismo que la refiera a la adquirida en otros ordenamientos de Seguridad Social; y 6) la aplicación de la doctrina anterior al caso enjuiciado impone una respuesta negativa a la solicitud de prestación de la actora.

TERCERO

La sentencia estimatoria de unificación de doctrina debe resolver el debate de suplicación con arreglo a doctrina unificada. Ello comporta en el caso, a la vista de que la sentencia de instancia había dado la razón al INEM-SPEE, la desestimación del recurso de la asegurada.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por EL INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO, contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 31 de marzo de 2008, en el recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia dictada el 29 de diciembre de 2004 por el Juzgado de lo Social nº 2 de Orense, en autos seguidos a instancia de DOÑA Graciela, contra dicho recurrente, sobre DESEMPLEO. Casamos y anulamos la sentencia recurrida. Resolviendo el debate de suplicación, desestimamos el recurso de esta clase interpuesto por la asegurada y confirmamos la sentencia de instancia.

Devuélvanse las actuaciones al Organismo Jurisdiccional correspondiente,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Antonio Martin Valverde hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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